ECLI:NL:GHARL:2024:3533

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer : 200.322.337/01

zaaknummer rechtbank : 9022344

arrest van 21 mei 2024

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

appellante,

hierna
Dexiate noemen,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

[verweerder],

wonende in [woonplaats1] ,

verweerder in het hoger beroep van Dexia,

hierna [verweerder] te noemen,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord,

- de akte uitlaten producties van Dexia.

1.2.

Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

1.3.

Dexia heeft bij memorie van grieven als productie A een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie van grieven die de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Het hof zal daarom geen acht slaan op de inhoud van deze productie. Hetzelfde geldt voor de reactie van [verweerder] op dit memorandum, overgelegd als bijlage 1 bij memorie van antwoord.

2.De kern van de zaak

2.1.

De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en [verweerder] . Centraal staat de vraag of [verweerder] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [verweerder] geleden schade volledig te vergoeden.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerder] is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de ((effecten)(lease)overeenkomst).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer1]

Overwaarde Effect

30-08-1999

€ 43.656,43

07-04-2005

- € 27.152,43

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

3.4.

[verweerder] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst € 10.997,64 aan dividend ontvangen en een bedrag van € 1.570,71 is verrekend. Het door [verweerder] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 4.708,74. [verweerder] heeft bij beëindiging van de overeenkomst de restschuld aan Dexia niet voldaan.

3.5.

[verweerder] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

4.De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1.

Dexia heeft betaling van (een deel van de onbetaald gelaten restschuld, namelijk:)

€ 7.918,16 gevorderd en gevorderd voor recht te verklaren dat zij aan haar verplichtingen uit de overeenkomsten heeft voldaan en derhalve niets meer is verschuldigd aan [verweerder] . Verder heeft Dexia veroordeling van [verweerder] in de proceskosten gevorderd.

4.2.

De kantonrechter heeft de gevorderde betaling afgewezen en de gevorderde verklaring voor recht van Dexia toegewezen onder de voorwaarde dat Dexia is overgegaan tot uitbetaling van de schadevergoeding als onder 4.17 en 4.18 van het bestreden vonnis weergegeven,

5.Het oordeel van het hof

5.1.

Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

uitgangspunt schadeverdeling5.2.Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de effectenleaseovereenkomst(en) aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de effectenleaseovereenkomst(en) voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.3.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen - als cliëntenremisiers - zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.4.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar - en dus ook een cliëntenremisier - die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

5.5.

Anders dan Dexia betoogt, ziet het hof geen aanleiding af te wijken van het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) dat de combinatie van het geven van beleggingsadvies en het aanbrengen van cliënten een vergunningplichtige activiteit betreft. Ook bij arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) heeft de Hoge Raad - na herhaalde stellingname van de zijde van Dexia op dit punt - geen aanleiding gezien anders te beslissen. Het hof ziet daarom in hetgeen Dexia heeft aangevoerd geen aanleiding ziet anders te beslissen dan wel om ter zake daarvan vragen aan het Europese Hof van Justitie te stellen.

beroep op billijkheidscorrectie - advisering5.6.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[1]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1, slotzin BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.7.

Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

5.8.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[2]oordeelt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke - als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren - activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.9.

In het arrest van 10 juni 2022 overweegt de Hoge Raad voorts dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.10.

Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.11.

[verweerder] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst. De stellingen van [verweerder] komen, samengevat, op het volgende neer. [verweerder] is de overeenkomst Overwaarde Effect [nummer1] aangegaan op advies van [de adviseur van Spaar Select1] , adviseur bij Spaar Select (hierna: adviseur). [verweerder] is ongevraagd telefonisch benaderd door Spaar Select met het voorstel om zijn financiële situatie en wensen met een adviseur van Spaar Select door te nemen. [verweerder] heeft daarmee ingestemd. De adviseur is in totaal drie keer langs geweest. Bij het eerste gesprek bracht de adviseur de financiële wensen van [verweerder] in kaart. [verweerder] vertelde aan de adviseur dat hij gebruik wilde gaan maken van de VUT-regeling om eerder te kunnen stoppen met werken. [verweerder] wilde het moment waarop hij kon stoppen met werken nog iets versnellen en wilde daar vermogen voor opbouwen. De adviseur informeerde bij [verweerder] of er overwaarde op de woning zat. [verweerder] vertelde dat dit het geval was. De adviseur heeft [verweerder] geadviseerd om die overwaarde te benutten om zijn wens te realiseren. De adviseur adviseerde [verweerder] om het Overwaarde Effect van Bank Labouchere aan te gaan en daarin - vanuit de overwaarde - eenmalig een bedrag te investeren. De adviseur stelde dat het een waterdicht product was nu er belegd ging worden in veilige aandelen. Na vijf jaar zou [verweerder] daarmee een aanzienlijk kapitaal hebben opgebouwd. Dat opgebouwde kapitaal na vijf jaar kon hij dan apart zetten om zijn wens te realiseren, aldus de adviseur. De adviseur stelde voor dat zij een concreet voorstel voor [verweerder] zou maken en dat bij een nieuwe afspraak zou komen toelichten. De adviseur heeft haar advies uitgewerkt in een drie pagina's tellende adviesbrief d.d. 2 juni 1999. Dit heeft zij vervolgens bij een nieuw huisbezoek mondeling toegelicht. Bij dit tweede huisbezoek heeft [verweerder] ook aantekeningen gemaakt op de adviesbrief op basis van wat de adviseur aan hem vertelde. Het advies hield in dat [verweerder] zijn hypotheek met NLG 100.000 moest verhogen en NLG 96.000 moest aanwenden om in het Overwaarde Effect te investeren. De adviseur hield [verweerder] voor dat hij (bij een koersrendement van 12,5%) na vijf jaar een bedrag van NLG 165.917,38 zou hebben opgebouwd met het Overwaarde Effect. Bovendien zou [verweerder] er maandelijks zelfs geld aan overhouden doordat het dividend uit de beleggingen (3% met een gemiddelde stijging van 10% per jaar) meer zou zijn dan de verschuldigde hypotheekrente over de hypotheek van NLG 100.000. Het was volgens de adviseur dus een heel goed voorstel voor [verweerder] om op deze manier zijn wens te realiseren. Vervolgens heeft [verweerder] nog telefonisch contact gehad met een andere adviseur van Spaar Select, de heer [de adviseur van Spaar Select2] , die bevestigde dat het voorstel van [de adviseur van Spaar Select1] een goed voorstel was en [verweerder] er goed aan zou doen het Overwaarde Effect aan te gaan. De adviseur ( [de adviseur van Spaar Select1] ) is hierna een derde keer op bezoek geweest om haar advies in gang te zetten. De adviseur heeft het aanvraagformulier van het Overwaarde Effect ingevuld. Ook nam zij de te nemen stappen rondom de hypotheekverhoging voor haar rekening. [verweerder] hoefde alleen maar te tekenen. De adviseur is vertrokken en heeft het aanvraagformulier doorgefaxt naar Bank Labouchere. Ook voor de overeenkomst Overwaarde Effect is de adviseur weer langsgekomen om deze te laten ondertekenen, waarna deze door haar, vergezeld met een stempel van Spaar Select met haar naam, naar Bank Labouchere werd gefaxt. Conform het advies is de hypotheek met NLG 100.000 verhoogd. Nadat de hypotheek is gepasseerd, heeft [verweerder] de vooruitbetaling gedaan in het Overwaarde Effect.

5.12.

[verweerder] heeft ter onderbouwing verwezen naar een door Spaar Select opgestelde berekening, met daarop zijn aantekeningen van het gesprek en een notarisafrekening en hypotheekstukken.

5.13.

Dexia betwist de door [verweerder] gestelde feiten en weerspreekt in de memorie van grieven de door [verweerder] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia stelt dat [verweerder] zijn stellingen onvoldoende concreet heeft gemaakt door gebruik te maken van een vast sjabloon en vaste tekstblokken van Leaseproces. Dexia heeft bovendien aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [verweerder] en de medewerker van Spaar Select zodat niet van Dexia kan worden gevergd dat zij de betwisting van de stellingen van [verweerder] nader motiveert

5.14.

Het hof overweegt als volgt. De door [verweerder] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een of meer specifieke effectenleaseovereenkomst(en) heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [verweerder] , (ii) [verweerder] zijn financiële doel om eerder met pensioen te kunnen gaan aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur gevraagd heeft naar eventuele overwaarde in de woning en vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten Overwaarde Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseur een eerdere pensioendatum kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.8 en 5.9. Dexia heeft de door [verweerder] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst is gegaan zoals [verweerder] stelt. Zo is op het aanvraagformulier dat door Dexia is overgelegd de naam van de adviseur en het ATP-nummer vermeld en staat op de tussen [verweerder] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst vermeld “Adviseur: [nummer2] -Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.3 en hierna 5.18) steun aan het betoog van [verweerder] dat de gesprekken tussen hem en de medewerkster van Spaar Select zo zijn verlopen als door hem is gesteld. Verder ondersteunen de door [verweerder] overgelegde stukken zijn stelling dat de hoogte van de inleg en de bij [verweerder] beschikbare gelden zijn besproken nu de in die stukken opgenomen bedragen aansluiten bij de door [verweerder] gesloten overeenkomst.

5.15.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerder] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Voor zover Dexia stelt dat sprake is van bewijsnood, omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt dat voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een of meer overeenkomsten tussen Dexia en [verweerder] . Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.

5.16.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerder] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia - als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen - de door [verweerder] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

beroep op billijkheidscorrectie - wetenschap

5.17.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.18.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [verweerder] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.^[3]Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van Dexia (1997) en een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) dat Spaar Select - hoewel cliëntenremisier - zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een - ook in deze procedure overgelegd - memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van (een) cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

5.19.

Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [verweerder] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en dat is niet voldoende gemotiveerd betwist. Dexia had om die reden moeten onderzoeken of in het geval van [verweerder] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerder] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar - behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken - geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

beroep op billijkheidscorrectie - conclusie

5.20.

De conclusie luidt dat het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [verweerder] volledig door Dexia moet worden vergoed. De daarop gerichte grieven van Dexia falen.

omvang schade

5.21.

Uit het voorgaande volgt dat de schade van [verweerder] , bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. Bij de berekening van de schade dient het voordeel dat [verweerder] heeft genoten in de vorm van dividend en fiscaal voordeel te worden verrekend. Voor de berekening van de hoofdsom dient de betaling die Dexia al heeft verricht in aanmerking te worden genomen. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en het hof begrijpt de stellingen van partijen aldus dat zij geen grief hebben gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [verweerder] , met inbegrip van de door hem genoten voordelen, in het vonnis heeft berekend.

slotsom

5.22.

Het hoger beroep slaagt niet. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na betekening van de uitspraak. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

6.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden Nederland, locatie Almere van 27 oktober 2022;

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerder] :

€ 343,00 aan griffierecht

€ 1.214,00 aan salaris van de advocaat (1 punt x appeltarief II á € 1.214,00),

al deze kosten moeten worden betaald binnen veertien dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2024.