ECLI:NL:GHARL:2024:3303

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.332.544

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 10581406)

arrest in kort geding van 14 mei 2024

in de zaak van

1.Gevel Gasten B.V.

die is gevestigd in Zevenaar

2. [appellant2]

die woont in [woonplaats1]

die hoger beroep hebben ingesteld

en bij de kantonrechter optraden als gedaagden in conventie, eisers in reconventie

hierna: Gevelgasten en [appellant2]

advocaat: mr. J.A. Spigt

tegen

SAAZ Handel B.V., handelend onder de naam
Gevelgoeroe

die is gevestigd in Wilp, gemeente Voorst

die ook hoger beroep heeft ingesteld

en bij de kantonrechter optrad als eiseres in conventie, verweerster in reconventie

hierna: Gevelgoeroe

advocaat: mr. S. van der Vegt.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 23 januari 2024 heeft op 27 maart 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

Zowel [appellant2] als [naam1] (hierna: [naam1] ) zijn werkzaam geweest voor Gevelgoeroe. [naam1] heeft in november 2022 Gevelgasten opgericht. Op enig moment in 2023 is Gevelgasten werkzaamheden gaan verrichten, onder andere voor (voormalige) relaties van Gevelgoeroe. [appellant2] en [naam1] voerden die werkzaamheden uit. Gevelgoeroe verwijt [appellant2] dat hij daarmee zijn concurrentie- en relatiebeding overtreedt danwel dat hij Gevelgoeroe hiermee onrechtmatig concurrentie aandoet. Ook Gevelgasten maakt zich met haar handelwijze volgens Gevelgoeroe schuldig aan onrechtmatige concurrentie.

2.2.

Gevelgoeroe is een kort geding begonnen tegen [appellant2] en Gevelgasten. Daarin heeft zij de kantonrechter gevraagd om i) [appellant2] te gebieden het concurrentie- en relatiebeding na te komen, en om ii) Gevelgasten te verbieden om [appellant2] en [naam1] te werk te stellen tijdens de duur van hun concurrentie- en relatiebeding. Daarnaast heeft zij – kort gezegd – gevorderd iii) Gevelgasten een verbod op te leggen om relaties van Gevelgoeroe te benaderen of daarvoor werkzaamheden te verrichten. Ten slotte heeft Gevelgoeroe nog twee nevenvorderingen ingesteld. [appellant2] heeft bij wijze van tegenvordering, voor zover hier relevant, gevraagd om Gevelgoeroe te veroordelen het achterstallig loon en vakantiegeld te betalen (vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente).

2.3.

De kantonrechter heeft Gevelgasten een verbod opgelegd om relaties van Gevelgoeroe te benaderen of daarvoor werkzaamheden te verrichten (zie onder iii) hiervoor) op de grond dat aannemelijk is geworden dat Gevelgasten Gevelgoeroe (in de toekomst) oneerlijke concurrentie kan gaan aandoen. De andere hoofdvorderingen van Gevelgoeroe (onder i) en ii) hiervoor) heeft de kantonrechter afgewezen omdat niet aannemelijk is geworden dat partijen een rechtsgeldig concurrentie- en relatiebeding zijn overeengekomen. Verder is bepaald dat Gevelgoeroe [appellant2] het achterstallig loon en vakantiegeld moet betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2023. De wettelijke verhoging die [appellant2] heeft gevorderd over deze bedragen is daarbij op nihil gesteld.

2.4.

Beide partijen zijn het niet eens met het vonnis van de kantonrechter. Gevelgasten en [appellant2] komen ten eerste op tegen het verbod dat de kantonrechter aan Gevelgasten heeft opgelegd. Zij willen dat dat alsnog wordt afgewezen. Voor zover het hof van oordeel is dat een verbod wel toewijsbaar is, willen zij dat het hof het verbod in tijd beperkt en anders verwoordt. Ten tweede heeft [appellant2] er bezwaar tegen dat de wettelijke verhoging over het achterstallig loon op nihil is gesteld en is hij het niet eens met de ingangsdatum van de wettelijke rente die de kantonrechter heeft bepaald. Gevelgoeroe, op haar beurt, is het er niet mee eens dat de vorderingen die zij baseert op het concurrentie- en relatiebeding zijn afgewezen. Zij wil dat het hof die vorderingen alsnog toewijst. De nevenvorderingen van Gevelgoeroe spelen in hoger beroep geen rol meer omdat tegen de toewijzing respectievelijk afwijzing daarvan geen bezwaren (grieven) zijn gericht.

3. Het oordeel van het hof in het hoger beroep van Gevelgasten en [appellant2] (het principaal hoger beroep) en het hoger beroep van Gevelgoeroe (het incidenteel hoger beroep)

De beslissing in het kort

3.1.

Het hof zal beslissen dat de vordering om Gevelgasten te verbieden voormalige relaties van Gevelgoeroe te benaderen en voor hen te werken toewijsbaar is. Het hof ziet wel aanleiding om dat verbod in tijd te beperken en te verduidelijken. Verder komt het hof tot de conclusie dat ook in hoger beroep onvoldoende aannemelijk is geworden dat partijen een concurrentie- en relatiebeding zijn overeengekomen. De vorderingen die Gevelgoeroe daarop baseert, zal het hof dus afwijzen. De bezwaren van [appellant2] die zien op de wettelijke verhoging en de ingangsdatum van de wettelijke rente over het loon dat Gevelgoeroe nog aan hem verschuldigd is, zijn gegrond. Dit alles betekent dat het vonnis van de kantonrechter grotendeels zal worden bekrachtigd. Hierna legt het hof uit hoe het tot deze beslissing is gekomen.

De feiten

3.2.

De kantonrechter heeft de feiten weergegeven in r.o. 2.1 tot en met 2.13 van het bestreden vonnis waarnaar het hof verwijst. Het hof geeft deze feiten hieronder kort weer en vult deze aan.

3.3.

Gevelgoeroe is een bedrijf dat zich richt op het behandelen van gevels. Mevrouw [naam2] (hierna: [naam2] ) is statutair bestuurder van Gevelgoeroe en haar echtgenoot, de heer [naam3] (hierna: [naam3] ), is titulair directeur.

3.4.

[naam1] treedt op 1 september 2019 in dienst van Gevelgoeroe en [appellant2] op 1 september 2021. Beiden zijn voor Gevelgoeroe werkzaam als gevelspecialist. Daarnaast is [naam1] vanaf het voorjaar van 2021 ook verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering van Gevelgoeroe omdat [naam3] en [naam2] in die tijd in Denemarken verblijven. Zij keren eind december 2022 weer terug naar Nederland.

3.5.

In juni 2022 sluiten [naam3] en [naam1] een intentieovereenkomst, waarin zij de principe-afspraak maken dat [naam1] per 1 januari 2023 de aandelen in Gevelgoeroe overneemt voor een bedrag van € 1.000.000,-. Uiteindelijk zetten partijen deze intentieverklaring niet om in een definitieve overeenkomst en neemt [naam1] de aandelen in Gevelgoeroe niet over.

3.6.

In november 2022 richt [naam1] Gevelgasten op. [naam1] is, via zijn holding vennootschap Yazs Holding B.V., statutair bestuurder en enig aandeelhouder van Gevelgasten. Het bedrijf houdt zich bezig met het behandelen en reinigen van gevels.

3.7.

Op 17 januari 2023 stuurt [naam1] , namens Gevelgoeroe, een offerte aan Roompot voor de behandeling van de gevels van 168 vakantiewoningen op haar park Duynhille in Ouddorp. Op 20 januari 2023 stuurt [naam1] een herziene offerte naar Roompot. Daarin schrijft hij onder andere dat hijzelf en [appellant2] graag op korte termijn langskomen om de offerte toe te lichten en vragen te beantwoorden. Op 9 februari 2023 stuurt de heer [naam4] (facility manager bij Roompot, hierna: [naam4] ) een e-mail aan [naam1] , met [appellant2] in kopie, waarin hij hun informeert dat Roompot niet op de offerte van Gevelgoeroe ingaat omdat er te veel twijfel is. Hij geeft aan dat voor nu is besloten om het stoomcleanen in eigen beheer uit te voeren. Mocht het resultaat tegenvallen, zo schrijft hij, zal Roompot in de toekomst weer contact opnemen.

3.8.

Op 16 februari 2023 meldt [naam1] zich ziek. Later die maand zegt [appellant2] zijn arbeidsovereenkomst met Gevelgoeroe op tegen 30 maart 2023. In het kader van de afwikkeling van zijn dienstverband tekent hij een brief waarin, onder andere, staat dat hij zich minimaal twee jaar dient te houden aan het concurrentie- en relatiebeding en zijn geheimhoudingsplicht.

3.9.

Begin maart 2023 dienen [naam1] en een andere werknemer van Gevelgoeroe een verzoek tot faillietverklaring van Gevelgoeroe in. De rechtbank wijst dit verzoek af.

3.10.

In april 2023 verricht [appellant2] werkzaamheden voor Gevelgasten op een aantal kleine opdrachten. Per 1 mei 2023 treedt hij in dienst van Gevelgasten op basis van een nulurencontract.

3.11.

Op 13 april 2023 neemt Roompot Duynhille contact op met [naam3] omdat Gevelgoeroe niet is verschenen voor het verrichten van werkzaamheden aan een aantal vakantiewoningen. [naam3] gaat op 14 april 2023 langs bij Roompot en treft [naam1] daar aan het werk aan.

3.12.

In juni 2023 plaatst [naam1] een nieuwe simkaart in de mobiele telefoon die hij uit hoofde van zijn dienstverband met Gevelgoeroe gebruikt. Daardoor krijgen alle contacten die op dat moment op die telefoon stonden opgeslagen een melding dat [naam1] een nieuw telefoonnummer heeft. Kort daarop neemt hij zijn eigen telefoon in gebruik.

3.13.

In april 2023 vindt er e-mailcorrespondentie plaats tussen [naam5] en de partijen die zij heeft ingeschakeld bij haar project in Eeklo, waaronder oorspronkelijk Gevelgoeroe. In juli 2022 heeft Gevelgoeroe op dat project een proefstuk geïmpregneerd. Betrokken partijen doen in deze e-mail [naam5] een voorstel om het proefstuk te evalueren en afspraken te maken over de uitvoering van alle gevels. In reactie daarop antwoordt [naam5] :

“
Beste,

Op het overeengekomen proefvlak werd vorige zomer een waterkerende laag geplaatst. Echter werd de inkleuring niet of slechts gedeeltelijk uitgevoerd.

Met de firma Gevelgasten werd dit recent besproken.

Morgen, woensdag 5 april, zal het proefvlak worden afgewerkt. (…)”

3.14.

In oktober 2023 neemt dhr. [naam6] (hierna: [naam6] ) van Boer Nieuwerbrug B.V. contact op met [naam3] omdat hij vragen heeft over werkzaamheden die rond mei 2023 zijn verricht aan een woning in Bodengraven. Als [naam3] antwoordt dat hij niets van dit werk kan terugvinden vraagt hij [naam6] om de factuur van het werk op te sturen. [naam6] zet vervolgens intern deze vraag uit: “
Beste (…), kan jij voor mij de factuur opzoeken van gevelgoeroe! Volgens mij is alles betaald! (…)” In reactie daarop verneemt [naam6] dat onder het betreffende werknummer een factuur van gevelgasten.nl naar boven komt. Deze factuur van Gevelgasten stuurt hij vervolgens door aan [naam3] .

3.15.

Naast de werkzaamheden voor Boer Nieuwerbrug B.V. en [naam5] B.V. verricht Gevelgasten in de periode mei tot en met augustus 2023 ook werkzaamheden voor MBI B.V. en Stout B.V.

3.16.

In het najaar van 2023 verricht [naam1] namens Gevelgasten werkzaamheden in Madurodam voor het project “Hollandse Meesters”. Voor die werkzaamheden heeft [naam1] in oktober 2022 namens Gevelgoeroe een offerte uitgebracht. In het kader van de afronding van de werkzaamheden schrijft de betreffende projectleider van Madurodam in februari 2024 in een e-mail aan Metselbedrijf Westerman, dat de werkzaamheden begeleidt, voor zover hier relevant:

“
Ik heb van [naam7 ] te horen gekregen dat hij met [naam4] klaar stond op locatie, maar dat de Gevelgoeroe zich niet heeft gemeld.”

3.17.

Bij tussenbeschikking van 17 juli 2023 heeft de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, de arbeidsovereenkomst tussen Gevelgoeroe en [naam1] ontbonden per 1 september 2023.

Beoordeling in het principaal en incidenteel hoger beroep

Spoedeisend belang en toetsingskader

3.18.

Ook in kort geding in hoger beroep moet sprake zijn van een spoedeisend belang bij de vorderingen. Naar het oordeel van het hof vloeit het spoedeisend belang voort uit de stellingen respectievelijk vorderingen van partijen. Zo stelt Gevelgoeroe dat de onrechtmatige handelswijze van Gevelgasten een grote invloed heeft op het bedrijfsdebiet van Gevelgoeroe en haar bedrijfsvoering ernstige schade toebrengt, welke handelswijze een voortdurend karakter heeft. Voor wat betreft het belang van [appellant2] bij de voorlopige voorziening die hij vraagt, geldt dat dit uit de aard van de vordering volgt, namelijk betaling van loon.

3.19.

Van belang is verder dat toewijzing van de vorderingen van beide partijen in dit kort geding alleen mogelijk is als voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter, als de zaak aan hem zou zijn voorgelegd, daartoe ook zou besluiten. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering.

De vorderingen van Gevelgoeroe

3.20.

Gevelgoeroe baseert haar vorderingen die in hoger beroep ter beoordeling voorliggen op twee grondslagen: a) schending van het concurrentie- en relatiebeding dat zij met [appellant2] en [naam1] is overeengekomen en b) onrechtmatige (werknemers)concurrentie. Gelet op de bezwaren (grieven) van Gevelgasten en Gevelgoeroe zal het hof hierna op beide grondslagen ingaan.

a) Het concurrentie- en relatiebeding

3.21.

Artikel 7:653 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) stelt voor wat betreft het concurrentie- en relatiebeding als eis dat dit schriftelijk moet worden overeengekomen. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat moet worden gewaarborgd dat de werknemer de gevolgen van dit voor hem belastende beding goed moet hebben overwogen. Volgens [appellant2] is niet aan dit schriftelijkheidsvereiste voldaan. Het hof volgt [appellant2] daarin en licht dat oordeel als volgt toe.

3.22.

Gevelgoeroe stelt ten eerste dat partijen schriftelijk een concurrentie- en relatiebeding zijn overeengekomen, namelijk in de arbeidsovereenkomst die partijen in 2021 hebben gesloten. In hoger beroep heeft zij in dat kader een kopie van de arbeidsovereenkomst overgelegd waarop een handtekening staat namens Gevelgoeroe, gedagtekend 31 augustus 2021, en namens [appellant2] , gedagtekend 15 oktober 2021. Volgens Gevelgoeroe klopt de datum bij de handtekening van [appellant2] niet en heeft [appellant2] op 16 september 2021 zijn digitale handtekening onder het document gezet. Dat [appellant2] op die datum zijn handtekening heeft gezet volgt volgens Gevelgoeroe ook uit het gegeven dat [naam1] diezelfde dag, 16 september 2021, een whatsapp aan [naam2] heeft gestuurd met daarin een kopie van de door beide partijen ondertekende versie van de arbeidsovereenkomst. Gevelgoeroe wijst er verder op dat [naam1] in de procedure die tussen hem en Gevelgoeroe speelt (zie r.o. 3.17 hiervoor) onder ede heeft verklaard: “
ik weet ook dat dhr. [appellant2] zijn eerste arbeidsovereenkomst heeft getekend waarin een concurrentiebeding is opgenomen”. Ook vermeldt de loonstrook van [appellant2] dat de arbeidsovereenkomst schriftelijk is overeengekomen, aldus Gevelgoeroe. [appellant2] brengt hier tegenin dat hij de digitale handtekening die op de door Gevelgoeroe overgelegde arbeidsovereenkomst staat, niet heeft geplaatst. Hij is niet bekend met het fenomeen “digitale handtekening”, weet niets van het plaatsen van een digitale handtekening af en heeft daar ook geen toestemming voor gegeven, zo betoogt hij. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [naam1] op dit punt verklaard dat hij, zonder medeweten van [appellant2] , de digitale handtekening van [appellant2] in de arbeidsovereenkomst heeft geplakt. Bij deze stand van zaken kan niet worden aangenomen dat [appellant2] daadwerkelijk zijn digitale handtekening onder de arbeidsovereenkomst met daarin het concurrentie- en relatiebeding heeft gezet. En zoals hiervoor aangegeven leent een kort geding procedure zich niet voor verdere bewijslevering op dit punt door Gevelgoeroe.

3.23.

Gevelgoeroe heeft ter onderbouwing van haar stelling dat wel aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan verder gewezen op de brief van 28 maart 2021 waarin zij de opzegging van [appellant2] bevestigt. Daarin is opgenomen dat [appellant2] zich twee jaar dient te houden aan, onder meer, het concurrentie- en relatiebeding. [appellant2] heeft deze brief voor akkoord ondertekend en is dus (ook) ook op die basis gebonden aan het concurrentie- en relatiebeding, aldus Gevelgoeroe. Maar dat gaat niet op. De brief zelf vermeldt namelijk niet wat de inhoud van het beding is en verwijst ook niet naar een ander document, al dan niet bijgevoegd als bijlage bij de brief, waarin de reikwijdte van het beding wel is terug te vinden. Gelet op de beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan het schriftelijkheidsvereiste, moet dit vereiste strikt worden uitgelegd en is het gegeven dat [appellant2] deze brief voor akkoord heeft getekend onvoldoende om binding aan een concurrentie- en relatiebeding aan te nemen. Ook als [naam2] een mondelinge toelichting op de brief inclusief de inhoud van het concurrentie- en relatiebeding heeft gegeven, wat [appellant2] betwist, blijft staan dat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste.

3.24.

Het voorgaande betekent dat het onvoldoende aannemelijk is dat een bodemrechter zal oordelen dat [appellant2] gebonden is aan het concurrentie- en relatiebeding. Het hoger beroep van Gevelgoeroe slaagt dus niet en de hierop gebaseerde vorderingen van Gevelgoeroe (zie r.o. 2.2 onder i) en ii), voor zover gericht op [appellant2] ) wijst het hof af. De vordering van Gevelgoeroe onder ii), voor zover die ziet op tewerkstelling door Gevelgasten van [naam1] tijdens de duur van het met hem overeengekomen concurrentiebeding, is ook niet toewijsbaar. [naam1] is namelijk geen partij in deze procedure. Daarnaast is in de procedure die tussen [naam1] en Gevelgoeroe loopt (zie r.o. 3.17) eveneens in geschil of er een concurrentiebeding is overeengekomen.

b) Onrechtmatige (werknemers)concurrentie

3.25.

Gevelgoeroe legt aan haar vordering tot het opleggen van een verbod aan Gevelgasten (zie r.o. 2.2 onder iii)) een onrechtmatige daad ten grondslag, in die zin dat er volgens Gevelgoeroe sprake is van onrechtmatige (werknemers)concurrentie door [appellant2] en Gevelgasten.

3.26.

Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat het een ex-werknemer die niet gebonden is aan een concurrentie- en/of relatiebeding in beginsel vrijstaat om bij een andere werkgever in dienst te treden dan wel zelf een onderneming te beginnen en in die hoedanigheid zijn/haar voormalige werkgever te beconcurreren. Maar onbeperkt is die vrijheid niet. Richtinggevend voor de toelaatbaarheid van concurrentie door een ex-werknemer is het arrest Boogaard/Vesta^[1]. Daaruit volgt dat van onrechtmatige concurrentie sprake is als de ex-werknemer stelselmatig en substantieel het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalig werkgever afbreekt met de hulpmiddelen die de werknemer daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking heeft gekregen. Daarbij kunnen bijkomende omstandigheden een rol spelen en leiden tot onrechtmatigheid. Voorbeelden daarvan zijn het misbruik maken van bij de voormalig werkgever opgedane kennis, ervaring en persoonlijke goodwill, het afhandig maken van klanten en/of personeel, het doen van voordelige aanbiedingen, het doen van onjuiste, ongunstige, schadelijke of denigrerende mededelingen, het verwijzen naar het vroegere dienstverband, het creëren van verwarring en het voorbereiden van concurrentie tijdens het dienstverband.

3.27.

Volgens Gevelgoeroe maakt [appellant2] gebruik van opgedane kennis en gegevens over haar klanten en relaties. Zij werkt die stelling echter niet uit, omdat de verwijten die zij uiteenzet vooral over de handelwijze van [naam1] gaan. Gevelgoeroe onderbouwt dus haar stelling dat [appellant2] haar onrechtmatige werknemersconcurrentie aandoet niet, zodat het hof deze verwerpt.

3.28.

Gevelgoeroe stelt dat ook Gevelgasten haar onrechtmatige beconcurreert. Zij stelt dat Gevelgasten stelselmatig en substantieel haar bedrijfsdebiet afbreekt door willens en wetens gebruik te maken van haar relaties en verwarring creëert.

3.29.

Niet ter discussie staat dat Gevelgasten als een concurrent van Gevelgoeroe moet worden beschouwd. Gevelgasten is in ieder geval vanaf april 2023 operationeel geworden, in de zin dat ze vanaf dat moment opdrachten is gaan aannemen en uitvoeren. Voor de uitvoering van die opdrachten maakte Gevelgasten onder andere gebruik van de arbeidsinspanningen van [naam1] . Dit terwijl [naam1] op dat moment nog in dienst was van Gevelgoeroe en daar (gedeeltelijk) was ziekgemeld. Deze wetenschap over de situatie van [naam1] moet aan Gevelgasten worden toegerekend omdat [naam1] (indirect) enig statutair bestuurder en aandeelhouder van Gevelgasten is. Met andere woorden, [naam1] “is” Gevelgasten en Gevelgasten “wist” dus dat zij iemand te werk stelde die op dat moment nog bij haar concurrent in dienst was. De werkzaamheden van Gevelgasten bestonden onder meer uit projecten die Gevelgasten van Gevelgoeroe heeft “overgenomen”. Het hof wijst daarbij op de werkzaamheden voor [naam5] en Madurodam. Oorspronkelijk heeft ( [naam1] namens) Gevelgoeroe deze projecten aangenomen. Maar uiteindelijk is het Gevelgasten geweest die de (verdere) werkzaamheden heeft uitgevoerd. Dat Gevelgasten deze relaties én Gevelgoeroe op de hoogte heeft gesteld van het feit dat niet Gevelgoeroe maar Gevelgasten de (verdere) werkzaamheden zou uitvoeren én dat zij daarmee hebben ingestemd, blijkt nergens uit. Integendeel, Madurodam lijkt rond het afronden van de opdracht in de veronderstelling te verkeren dat Gevelgoeroe de opdracht nog steeds uitvoerde (zie r.o. 3.16). Gevelgasten heeft vanaf april 2023 ook opdrachten uitgevoerd voor MBI. Niet in geschil is dat Gevelgoeroe nog een aantal opdrachten voor MBI ingepland had staan voor 2023 en dat deze uiteindelijk niet door Gevelgoeroe zijn uitgevoerd. Het hof acht het voorshands dan ook aannemelijk dat Gevelgasten ook deze opdrachten voor MBI van Gevelgoeroe heeft “overgenomen”. Onbetwist is dat MBI en [naam5] belangrijke klanten waren voor Gevelgoeroe. Verder kan uit de stukken worden opgemaakt dat een aantal relaties waar Gevelgasten werkzaamheden voor heeft verricht, ervanuit ging met Gevelgoeroe zaken te doen. Dit gold bijvoorbeeld voor Roompot Duynhille en Boer Nieuwerbrug, die beiden contact opnamen met [naam3] (Gevelgoeroe dus) toen zij vragen hadden over de uitvoering van de werkzaamheden (zie r.o. 3.11 en 3.14). Bij dit alles acht het hof het van belang dat, zoals Gevelgoeroe ook aanvoert, Gevelgasten gebruik maakt van een met Gevelgoeroe vergelijkbaar beeldmerk, eenzelfde alliteratie in de handelsnaam en een vergelijkbare opmaak van facturen. Het ligt in de rede dat Gevelgasten op deze manier bewust heeft geprobeerd om de kans dat relaties van Gevelgoeroe zich zouden realiseren dat zij geen of niet langer zaken deden met Gevelgoeroe maar met Gevelgasten, aanmerkelijk te verkleinen. Daarbij komt dat [naam1] bleef beschikken over de contactgegevens van relaties van Gevelgoeroe doordat deze niet alleen op zijn simkaart maar ook op zijn telefoon stonden, en omgekeerd deze relaties ook automatisch over [naam1] nieuwe telefoonnummer beschikten (zie r.o. 3.12). Gevelgasten heeft dus willens en wetens gebruik gemaakt van vertrouwelijke kennis die [naam1] uit hoofde van zijn dienstverband met Gevelgoeroe had over relaties en lopende of aankomende projecten van Gevelgoeroe om daarmee werk voor Gevelgasten te genereren ten koste van Gevelgoeroe.

3.30.

Op grond van wat hiervoor is overwogen vindt het hof het aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de handelwijze van Gevelgasten onrechtmatig is ten opzichte van Gevelgoeroe. Dit betekent dat het gevorderde verbod toewijsbaar is. Daarbij passeert het hof het verweer van Gevelgasten dat Gevelgoeroe geen belang meer heeft bij het verbod omdat Gevelgoeroe haar activiteiten heeft ingebracht in een andere vennootschap. Gevelgasten heeft zich namelijk pas voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling bij het hof op dit standpunt gesteld en dat is, gelet op de zogeheten “twee conclusie-regel” te laat. Nu het verbod op de hiervoor beschreven gronden toewijsbaar is, is er geen aanleiding voor het hof om in te gaan op de overige stellingen en verweren van partijen op dit punt.

3.31.

Voor wat betreft de reikwijdte van het verbod, ziet het hof aanleiding om het verbod in tijd te beperken. Ook een concurrentiebeding wordt normaliter in tijd beperkt. Dit omdat gegevens over bijvoorbeeld klanten in het algemeen snel verouderen en het vaak binnen een bepaalde tijd mogelijk is voor de voormalig werkgever om de eventuele door de ex-werknemer beschadigde relatie met de klant te herstellen. Niet valt in te zien waarom het verbod dat het hof op zal leggen desondanks voor – in beginsel – onbepaalde tijd moet gelden. Gelet op het gegeven dat [naam1] sinds 1 september 2023 niet langer in dienst is van Gevelgoeroe komt het het hof redelijk voor om het verbod in tijd te beperken tot 1 april 2024. Verder zal het hof de omvang van het verbod verder verduidelijken. In de eerste plaats door het verbod van toepassing te laten zijn op ondernemingen en relaties die in de periode van 1 januari 2022 tot 1 september 2023 tot de vaste relaties en afnemers van Gevelgoeroe kunnen worden gerekend. De beperking tot 1 september 2023 is ingegeven door het feit dat [naam1] vanaf die datum niet meer in dienst was van Gevelgoeroe. Vanaf die datum heeft hij dus ook geen toegang meer gehad tot informatie over het klantenbestand van Gevelgoeroe. Ten tweede door te bepalen dat het verbod ertoe strekt Gevelgasten te verbieden om werkzaamheden voor deze ondernemingen en relaties te verrichten, ongeacht de vraag of Gevelgasten hen zelf heeft benaderd of dat deze relaties juist Gevelgasten hebben benaderd. Dit mede om verdere discussies en bewijsproblematiek te voorkomen. Om diezelfde reden gaat het hof niet mee in de tekst die Gevelgasten heeft voorgesteld voor het verbod. Tenslotte ziet het hof in de benarde financiële positie van Gevelgasten, die niet is weersproken, aanleiding om het maximum voor de te verbeuren dwangsommen neerwaarts bij te stellen naar € 30.000,-. Daarbij zullen geen dwangsommen worden verbeurd voor overtredingen van het op te leggen verbod door [appellant2] . Gevelgoeroe heeft namelijk gevorderd om het verbod op te leggen aan Gevelgasten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien op welke manier [appellant2] Gevelgasten rechtsgeldig kan vertegenwoordigen en zodoende invloed heeft op wat Gevelgasten wel of niet doet en dus wel of niet dit verbod overtreedt.

De vorderingen van [appellant2]

3.32.

[appellant2] heeft bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de kantonrechter om de wettelijke verhoging over het loon dat Gevelgoeroe nog aan [appellant2] moet betalen te matigen tot nihil. Dat bezwaar slaagt. Naar het lijkt heeft Gevelgoeroe niet willens en wetens zonder enige grond het salaris niet betaald, maar dat neemt niet weg dat het onjuist is dat zij hiertoe is overgegaan. Om die reden zal het hof de wettelijke verhoging in dit geval op 20% stellen.

3.33.

[appellant2] heeft verder bezwaar gemaakt tegen het oordeel dat de wettelijke rente pas vanaf 1 augustus 2023 toewijsbaar is. Ook dat bezwaar slaagt. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen vanaf 1 april 2023 omdat de gevorderde bedragen vanaf dat moment opeisbaar waren.

Bewijsaanbod

3.34.

Gevelgoeroe heeft op meerdere punten een bewijsaanbod gedaan. Door de aard van het kort geding is in deze procedure zoals eerder overwogen in het algemeen geen plaats voor uitgebreide bewijslevering. Er zijn geen redenen om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het (nader) bewijsaanbod van Gevelgoeroe voorbij.

De conclusie

3.35.

Het (principaal) hoger beroep van Gevelgasten en [appellant2] slaagt alleen voor zover dat ziet op de omvang van het opgelegde verbod en de bezwaren tegen de wettelijke verhoging en wettelijke rente waarmee de door [appellant2] gevorderde bedragen moeten worden vermeerderd. Omdat partijen daarmee dus over en weer in het gelijk zijn gesteld bepaalt het hof dat in het principaal hoger beroep elke partij de eigen kosten moet dragen (compensatie van proceskosten). Het (incidenteel) hoger beroep van Gevelgoeroe slaagt niet. Om die reden zal het hof Gevelgoeroe veroordelen in de kosten van dat hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

3.36.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

4.1.

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 15 augustus 2023, behalve de beslissingen in r.o. 5.1 en 5.3 die hierbij worden vernietigd en beslist, opnieuw recht doende, op die punten als volgt:

in conventie:

4.2.

verbiedt Gevelgasten tot 1 april 2024 om relaties en afnemers die in de periode van
1 januari 2022 tot 1 september 2023 tot de vaste relaties en afnemers van Gevelgoeroe kunnen worden gerekend, i) te benaderen, en/of ii) werkzaamheden voor deze relaties te verrichten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per overtreding en € 1.000,- per dag of per deel van de dag dat Gevelgasten in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 30.000,-;

in reconventie:

4.3.

veroordeelt Gevelgoeroe om aan [appellant2] te betalen een bedrag van € 2.671,25 netto aan achterstallig loon en vakantiegeld, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20%, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2023 tot aan de dag der algehele voldoening;

4.4.

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het principaal hoger beroep draagt;

4.5.

veroordeelt Gevelgoeroe tot betaling van de proceskosten van Gevelgasten in het incidenteel hoger beroep, te weten € 607,- aan salaris van de advocaat van Gevelgasten (1 procespunt x 0,5 x appeltarief II ad € 1.214,-);

4.6.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.7.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.W.J.M. Kemperink, A.E.F. Hillen en A.C.M. Kuypers, en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2024.