ECLI:NL:GHARL:2024:2968

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.307.622/01

zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 8705828

arrest van 30 april 2024

in de zaak van

[appellante],

die woont in [woonplaats1] ,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de kantonrechter optrad als eiseres,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. L.H. Haarsma te Paterswolde,

tegen

Tuincentrum [geïntimeerde] B.V., h.o.d.n. [naam1],

die is gevestigd in [vestigingsplaats] ,

en bij de kantonrechter optrad als gedaagde

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. M. Bou-Asrar te Leeuwarden.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Naar aanleiding van het arrest van 30 mei 2023 heeft op 26 oktober 2023 een getuigenverhoor aan de zijde van [appellante] plaatsgehad. Het verslag (proces-verbaal) daarvan bevindt zich bij de stukken. [geïntimeerde] heeft afgezien van een tegenverhoor.

1.2

Daarna hebben beide partijen een memorie na enquête genomen en vervolgens opnieuw arrest gevraagd.

2.Het oordeel van het hof

2.1

Aan [appellante] is opgedragen te bewijzen dat de verjaring van haar vordering is gestuit doordat de brief die is overgelegd als productie 9 bij memorie van grieven op of omstreeks 3 oktober 2017 naar [geïntimeerde] verstuurd is. Het hof is van oordeel dat [appellante] in dat bewijs is geslaagd en dat haar vordering toewijsbaar is. Het hof zal toelichten hoe het tot dat oordeel is gekomen.
De bewijslevering

2.2

[appellante] heeft drie getuigen doen horen: mevrouw [getuige1] , jurist bij USG Legal, die op detacheringsbasis werkzaam is geweest bij Achmea, de heer [getuige2] , directeur van Tuincentrum [geïntimeerde] BV en [appellante] zelf. Voor haar verklaring geldt op grond van artikel 164 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dat deze omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.

2.3

Mevrouw [getuige1] heeft onder meer verklaard:

Sinds ik niet meer voor Achmea werk heb ik geen toegang meer tot hun digitale dossier, dus ik heb niet in liet systeem van Achmea kunnen kijken naar deze zaak. Ik heb ook geen contact gehad met Achmea zelf.

Ik kan mij de zaak van mevrouw [appellante] nog een beetje herinneren. Ik weet dat ik haar op

enig moment een conceptbrief heb gestuurd. Mevrouw [appellante] verkeerde toen in de

veronderstelling dat het een eindversie was, maar er moesten nog velden worden ingevuld

die open stonden. Voor zover ik weet heb ik toen met haar gebeld en naar aanleiding daarvan

de openstaande velden ingevuld en de brief verstuurd. In het begin was het zo dat wij van

USG Legal wel in het systeem van Achmea konden werken, maar als wij een brief moesten

versturen, dan moesten wij die via ons eigen systeem uitprinten en via onze postkamer

versturen. Het kwam dan wel voor dat de eindversie niet opgeslagen werd in het systeem van

Achmea, maar dat daar alleen de conceptversie stond. (…)
Ik herinner mij dat ik moeite had om de benodigde informatie van mevrouw te verkrijgen

omdat zij zoals gezegd in de veronderstelling verkeerde dat de brief al een eindversie was.
Ik heb die informatie dus telefonisch bij haar opgevraagd. U toont mij de e-mail die ik op
16 oktober 2017 aan mevrouw [appellante] heb gestuurd met daarachter een brief gedateerd
3 oktober (productie 9 memorie van grieven). Dat is inderdaad de conceptbrief waarover ik

zojuist sprak. U laat mij ook de daarop volgende e-mails zien die ik aan mevrouw [appellante]

heb gestuurd tot en met de e-mail van 5 februari 2018. Daarin schrijf ik dat ik een reactie heb

ontvangen van [naam1] . Ik weet niet meer wat die reactie precies was en ook

niet hoe ik die ontving, in de vorm van een brief of een telefoontje. Maar uiteraard schrijf ik

geen teksten op die ik verzonnen heb, daar had ik natuurlijk geen reden toe. Ik trek daaruit

dan ook de conclusie dat [geïntimeerde] wel een brief van mij heeft ontvangen.

Ik werk nog steeds bij USG Legal en ik heb daar wel gekeken in een mapje waarin track &

trace codes worden bijgehouden. Ik kon daar echter geen wijs uit worden. Ik kon niet zien

welke codes bij welk dossier horen, dus daaruit heb ik niet kunnen afleiden dat en wanneer er

een brief aangetekend is verstuurd.
Op vragen van mr. Haarsma

Mr. Haarsma houdt mij een mail voor van 25 oktober 2017 die aan dit proces-verbaal zal

worden gehecht. Zij vraagt mij of ik deze mail heb verstuurd. Dat is juist, dit is een mail van

mij. Mr. Haarsma vraagt of dit doelt op de informatie die ik nog nodig had om de

conceptbrief van 3 oktober aan te vullen. Dat klopt. Mr. Haarsma vraagt mij of ik die brief

vervolgens heb verstuurd. Daar ga ik vanuit, want dat heb ik in eerder besproken mails ook

geschreven. Hoe het allemaal precies is verlopen weet ik na zoveel jaar niet meer.

Op vragen van mr. Bou-Asrar

U vraagt mij of ik mij kan herinneren of mevrouw [appellante] nog heeft gereageerd op mijn email

van 25 oktober 2017. Ik kan mij niet herinneren dat ik daarop een reactie heb gehad.

Zoals gezegd leid ik uit mijn andere c-mails af dat ik de brief daarna wel heb verstuurd.

Hiet aangetekend verzenden van een brief hoort bij USG Legal wel geregistreerd te worden.

Zoals ik al verklaarde heb ik uit het mapje dat ik raadpleegde niet kunnen opmaken wanneer

er in deze zaak een aangetekende brief is verstuurd aan [geïntimeerde] . Een brief die verstuurd

moest worden legde ik in een postvakje. De postkamer handelde het dan verder af.

2.4

De heer [getuige2] heeft onder meer het volgende verklaard:

Na het plaatsen van de terrasoverkapping heb ik heel intensief contact met mevrouw [appellante]

zelf gehad. Meestal telefonisch maar ook wel eens met een mail of briefje. De brief van

18 augustus 2017 van mevrouw [appellante] zelf heb ik in de tijd ontvangen. (…) U vraagt mij of ik ook een brief heb gekregen van mevrouw [getuige1] . dat kan ik mij niet herinneren. U houdt mij voor dat mevrouw [getuige1] zojuist heeft verklaard dat zij er vanuit gaat dat zij mij wel een brief heeft gestuurd, omdat zij dat afleidt uit de e-mails die zij aan mevrouw [appellante] heeft gestuurd. U houdt mij met name haar e-mail van 5 februari 2018 voor waarin zij schrijft dat zij van [naam1] een reactie heeft ontvangen. U vraagt mij of ik dat kan

verklaren.

Ik heb telefonisch contact gehad met mevrouw [getuige1] zij heeft mij op enig moment

gebeld. Zij vroeg mij waarom ik niet reageerde. Ik vroeg haar waarop ik dan zou moeten

reageren, want ik had geen brief van haar gehad. Mevrouw [getuige1] zei mij dat er dan

nog iets zou komen, maar ik heb van haar nooit iets ontvangen, ook niet na dat

telefoongesprek. Wanneer dat telefoongesprek heeft plaatsgehad kan ik mij niet meer goed

herinneren. Ik meen dat dit was na dat ik een operatie had ondergaan, maar wanneer die

operatie was weet ik ook niet meer.

In genoemd telefoongesprek zei mevrouw [getuige1] mij dat mevrouw [appellante] mij

aansprakelijk hield voor schade. Ik heb toen gezegd dat ik mij niet aansprakelijk achtte,

omdat ik geleverd had wat was besteld.

Ik heb wel later een brief van een advocaat van liet kantoor van mr. Haarsma ontvangen. Ik

meen dat dat van mr. De Boer was.

Op vragen van mr. Haarsmaantwoord ik dat mr. [getuige1] mij belde op het vaste

telefoonnummer van de zaak. (…) U vraagt mij of ik kan terughalen wanneer dat gesprek is geweest. Dat kan ik niet, want dat wordt niet lang opgeslagen en bovendien hebben wij inmiddels ook een andere telefooncentrale. Wanneer die precies is vervangen kan ik u niet zeggen. Ik weet niet precies wanneer dat telefoontje is geweest, maar ik herinner het mij wel, want als iemand je belt met de mededeling dat je aansprakelijk wordt gesteld ben je wel op je qui-vive. Mr. Haarsma vraagt mij of ik naar aanleiding van dat telefoontje contact heb opgenomen met mijn advocaat. Dat heb ik niet gedaan, want mevrouw [getuige1] zou mij een brief sturen en die is nooit gekomen. Mr. Haarsma vraagt mij waarom ik tijdens de comparitie van partijen geen melding heb gemaakt van dit telefoongesprek. Wat ik destijds heb gezegd, namelijk dat ik mij geen brief van Achmea kon herinneren, is nog steeds zo. In de stukken staat dat er contact is geweest tussen Achmea en mij. De enige aanvulling daarop nu is dat dat contact telefonisch is geweest. (…) Ik heb niet zelf contact opgenomen met mevrouw [getuige1] om te vragen waar de brief bleef.

2.5

Mevrouw [appellante] heeft onder meer het volgende verklaard:

Ik heb zelf op 18 augustus 2017 een aangetekende brief aan [geïntimeerde] gestuurd. Ik kreeg

daarop geen reactie. Om die reden heb ik bij mevrouw [getuige1] aangedrongen dat zij een

aangetekende brief aan [geïntimeerde] zou sturen.

U vraagt mij of ik heb gereageerd op de e-mail van 16 oktober 2017 die mevrouw

[getuige1] mij stuurde samen met de brief van 3 oktober, die volgens mevrouw [getuige1]

een concept was.

Ik vind het moeilijk om schriftelijk te communiceren. Ik raak in paniek als ik dingen op

papier moet zetten. Daarom pak ik altijd de telefoon en had ik met mevrouw [getuige1] ook

telefonisch contact. Er was wat miscommunicatie want ik dacht dat zij alle benodigde

informatie wel had.

Als een jurist tegen mij zegt dat ze de brief aangetekend verstuurt, ga ik er vanuit dat dat ook

gebeurt. Uit de e-mail die ik op 20 december van mevrouw [getuige1] ontving maak ik op

dat er twee keer een brief naar [geïntimeerde] is verstuurd door mevrouw [getuige1] . Zij schreef

daarin immers dat zij een rappel had gestuurd. (…)
Op vragen van mr.Haarsma antwoord ik dat ik nooit door mevrouw [getuige1] ben

benaderd met het voorstel dat zij [geïntimeerde] zou bellen om hem telefonisch aansprakelijk te

stellen. Ik heb ook nooit van mevrouw [getuige1] gehoord dat zij [geïntimeerde] telefonisch aansprakelijk had gesteld. Bij mijn weten had zij [geïntimeerde] twee brieven gestuurd om hem aansprakelijk te stellen.

2.6

Het hof acht de verklaring van getuige [getuige1] consistent en overtuigend. Hetgeen zij verklaart, strookt met de inhoud van de correspondentie in het dossier (zoals de producties bij de memorie na enquête van [appellante] ). Uit die producties blijkt dat [appellante] zich begin september 2017 tot Achmea heeft gewend, nadat een reactie van [geïntimeerde] op haar brief van 18 augustus 2017 uitbleef. [getuige1] heeft vervolgens informatie opgevraagd, waarna [appellante] haar onder meer foto’s heeft gestuurd.

2.7

Uit de verklaring van [getuige1] blijkt verder dat zij vervolgens een concept brief heeft opgesteld, waarop zij aanvankelijk geen reactie kreeg van [appellante] . [getuige1] heeft verklaard dat het haar enige moeite heeft gekost de nog ontbrekende informatie van [appellante] te krijgen, omdat [appellante] in de veronderstelling verkeerde dat de betreffende brief al een definitieve versie was. [getuige1] heeft bevestigd dat het daarbij gaat om de brief met de datum 3 oktober 2017 waarin tweemaal staat “(maand en jaar invullen)”. Uit het dossier blijkt dat [getuige1] [appellante] op 16 oktober 2017 om een reactie heeft gevraagd, en dat concept nogmaals aan [appellante] heeft gestuurd omdat [appellante] schreef geen concept te hebben ontvangen (als bijlage bij een e-mail van 16 oktober 2017). Verder blijkt uit het dossier dat er op 25 oktober 2017 een e-mailwisseling tussen [appellante] en [getuige1] is geweest over de ontbrekende datum in het concept. [getuige1] heeft verklaard dat zij daarover ook telefonisch contact met [appellante] heeft gehad.
[getuige1] heeft verder verklaard dat zij ervan uit gaat dat ze de brief, aldus aangevuld, vervolgens heeft verstuurd.

2.8

Het hof acht dat ook aannemelijk, mede in het licht van nadien gevoerde correspondentie. Zo schrijft [getuige1] op 21 november 2017 dat zij nog geen reactie heeft ontvangen van de wederpartij, op 5 december 2017 dat zij een rappel zal sturen, op 20 december 2017 dat de rappel gestuurd is en het wachten is op een reactie en op 5 februari 2018 dat zij van [naam1] een reactie heeft ontvangen en dat zij aansprakelijkheid niet erkennen.
Hoewel de op of omstreeks 25 oktober 2017 verzonden brief en de rappelbrief van 20 december 2017 zelf niet zijn overgelegd, heeft het hof geen reden aan de verklaring van [getuige1] te twijfelen. De adressering van de brief was correct en zoals zij zelf aangeeft:
uiteraard schrijf ik geen teksten op die ik verzonnen heb, daar had ik natuurlijk geen reden toe.

2.9

Tegenover de verklaring van [getuige1] staat de verklaring van [geïntimeerde] , die heeft verklaard dat hij nooit een brief van Achmea heeft ontvangen. Op de vraag of hij kan verklaren dat [getuige1] aan [appellante] heeft geschreven dat zij een reactie van [geïntimeerde] had ontvangen, heeft [geïntimeerde] geantwoord dat [getuige1] hem op enig moment heeft gebeld.
Opvallend is dat [geïntimeerde] dit in deze procedure niet eerder te berde heeft gebracht. Tot aan het getuigenverhoor heeft [geïntimeerde] enkel het standpunt ingenomen dat hij nooit een brief van Achmea heeft ontvangen. Dat is echter onverenigbaar met de inhoud van de e-mail die [geïntimeerde] op 8 oktober 2019 zelf aan het kantoor van Haarsma heeft gestuurd en waarin hij schrijft:

Goedendag, vanwege persoonlijke omstandigheden ben ik nog niet in staat geweest om te reageren op Uw schrijven van 20/09/19.

Volgende week krijgt U een reactie, dit is een project van 2015
waar al veel correspondente met collega's van U over is geweest, dit moet ik zodra dit mogelijk is even nakijken om vervolgens met een inhoudelijke reactie te komen. [onderstreping door het hof]

2.1

Voordat [appellante] zich tot het kantoor van Haarsma heeft gewend, is zij alleen bijgestaan door Achmea. De correspondentie “met collega’s van U” kan daarom alleen maar refereren aan correspondentie van Achmea.
Om die reden hecht het hof meer waarde aan de getuigenverklaring van [getuige1] dan aan die van [geïntimeerde] . De verklaring van [getuige1] , die anders dan [geïntimeerde] geen belang heeft bij de uitkomst van dit geschil, wordt immers ook op essentiële onderdelen ondersteund door de schriftelijke bewijsstukken en door de verklaring van [appellante] .

2.11

Het hof acht aldus bewezen dat Achmea de brief die op 3 oktober 2017 (en nog eens op 16 oktober 2017) in concept aan [appellante] is gestuurd en naar aanleiding van de mailwisseling op 25 oktober 2017 is aangepast, ook of op omstreeks laatstgenoemde datum is verzonden. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 30 mei 2023 al overwogen dat het er, in het geval de verzending komt vast te staan, ook vanuit gaat dat de brief [geïntimeerde] heeft bereikt. Zoals het hof hiervoor het overwogen, volgt dat ook uit de eigen e-mail van [geïntimeerde] van 8 oktober 2019. De verjaring van de vordering van [appellante] is dus tijdig gestuit.

De ontbinding van de overeenkomst

2.12

[naam2] Bouwadviseurs ( [naam2] ) en AdViDex hebben in 2018 respectievelijk 2019 in opdracht van [appellante] een onderzoek ingesteld naar de staat van de door [geïntimeerde] geleverde en geplaatste tuinkamer.

2.13

Voor zover [geïntimeerde] heeft geklaagd dat hij niet bij deze onderzoeken betrokken is geweest, gaat het hof daaraan voorbij. Uit het dossier blijkt dat [geïntimeerde] zowel door [naam2] als door AdViDex is uitgenodigd om de inspectie bij te wonen. Dat [geïntimeerde] geen gebruik van die mogelijkheid heeft gemaakt, komt voor zijn risico.

2.14

De advocaat van [appellante] heeft [geïntimeerde] bij brief van 20 september 2019 gesommeerd om de geconstateerde gebreken binnen twee weken te herstellen, bij gebreke waarvan de overeenkomst ontbonden zal worden. [geïntimeerde] heeft aan die sommatie geen gevolg gegeven, waarna de advocaat van [appellante] bij brief van 17 december 2019 namens haar buitengerechtelijk de ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen.

2.15

Uit de bevindingen van de deskundigen – door het hof gedeeltelijk geciteerd in het tussenarrest van 30 mei 2023 – blijkt genoegzaam dat sprake is van een groot aantal gebreken aan de tuinkamer. AdViDex concludeert dat de algemene indruk is dat [geïntimeerde] niet deskundig genoeg is om een tuinkamer te plaatsten. Om de tuinkamer te monteren zoals door de fabrikant is voorgeschreven, en die te laten voldoen aan de geldende normen en eisen, is het volgens AdViDex noodzakelijk om de gehele tuinkamer te demonteren. [geïntimeerde] heeft de bevindingen van de deskundigen niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist. Gezien de inhoud van de rapporten kan het verweer van [geïntimeerde] dat hij wel goed werk heeft geleverd geen stand houden. Daarmee heeft te gelden dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met [appellante] . Het hof is van oordeel dat die tekortkoming van [geïntimeerde] de buitengerechtelijke ontbinding door [appellante] rechtvaardigde. Dat brengt mee dat de aanneemsom zoals gevorderd moet worden terugbetaald en dat ook de andere vorderingen, zoals het verwijderen van de tuinkamer, het in oorspronkelijke staat terugbrengen van de gevel en de tuin en het betalen van de expertisekosten, als niet op zelfstandige gronden weersproken zullen worden toegewezen.
Daarbij ziet het hof, anders dan door [geïntimeerde] verzocht, geen reden voor matiging van de aan de veroordeling te verbinden dwangsom.

De conclusie

2.16

Het hoger beroep slaagt. De vorderingen van [appellante] zullen worden toegewezen. Omdat [geïntimeerde] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij kantonrechter veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.^[1]

2.17

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

3.De beslissing

Het hof:

3.1

vernietigt het vonnis de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 4 januari 2022 en beslist als volgt;

3.2

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 20.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 augustus 2020 tot aan de dag van de betaling;

3.3

veroordeelt [geïntimeerde] tot het verwijderen van de tuinkamer die bij [appellante] is geplaatst en deze te verwijderen van het erf en de tuin en de gevel van de woning terug te brengen in de oorspronkelijke staat, zulks binnen twee weken na betekening van dit arrest, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, te rekenen vanaf 15 dagen na betekening van dit arrest, met een maximum van € 20.000;

3.4

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 974,50 aan expertisekosten;

3.5

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure en begroot deze aan de zijde van [appellante] op:
in eerste aanleg:
€ 932,50 (2,5 pt, tarief € 373) aan salaris voor de advocaat
€ 83,- aan griffierecht
€ 106,47aan explootkosten
€ 1.121.97 in totaal

in hoger beroep:
€ 4.856,- (3 pt, tarief € 1.214 ) aan salaris voor de advocaat
€ 343,- aan griffierecht
€ 131,18aan explootkosten
€ 5.330,18 in totaal

3.6

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

3.7

wijst af wat verder of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. M.W. Zandbergen en mr. J. Smit, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
30 april 2024.