Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.338.376
zaaknummers rechtbank Midden-Nederland 566663 (kort geding 1), 566716 (kort geding 2) en 567382 (kort geding 3)
arrest in kort geding van 5 april 2024
in de zaak van
Noot Touringcar Ede B.V.
die is gevestigd in Ede
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eiseres in de hoofdzaak in kort geding 1 en als eiseres in de incidenten tot interventie in de kort gedingen 2 en 3
hierna: Noot
advocaat: mr. B. Braat
tegen
1.Gemeente Zeist
die zetelt in Zeist
2. Gemeente Amersfoort
die zetelt in Amersfoort
3. Gemeente Baarn
die zetelt in Baarn
4. Gemeente Bunnik
die zetelt in Odijk
5. Gemeente Bunschoten
die zetelt in Bunschoten-Spakenburg
6. Gemeente De Bilt
die zetelt in Bilthoven
7. Gemeente De Ronde Venen
die zetelt in Mijdrecht
8. Gemeente Houten
die zetelt in Houten
9. Gemeente IJsselstein
die zetelt in IJsselstein
10. Gemeente Leusden
die zetelt in Leusden
11. Gemeente Lopik
die zetelt in Lopik
12. Gemeente Montfoort
die zetelt in Montfoort
13. Gemeente Nieuwegein
die zetelt in Nieuwegein
14. Gemeente Oudewater
die zetelt in Oudewater
15. Gemeente Soest
die zetelt in Soest
16. Gemeente Stichtse Vecht
die zetelt in Maarssen
17. Gemeente Utrecht
die zetelt in Utrecht
18. Gemeente Utrechtse Heuvelrug
die zetelt in Doorn
19. Gemeente Vijfheerenlanden
die zetelt in Leerdam
20. Gemeente Wijk bij Duurstede
die zetelt in Wijk bij Duurstede
21. Gemeente Woerden
die zetelt in Woerden
22. Gemeente Woudenberg
die zetelt in Woudenberg
23. Provincie Utrecht
die zetelt in Utrecht
die ook hoger beroep hebben ingesteld
en bij de rechtbank optraden als gedaagden in de kort gedingen 1, 2 en 3 en als verwerende partijen in de incidenten tot interventie in kort gedingen 1, 2 en 3
hierna in enkelvoud: de Opdrachtgever
advocaat: mr. L.E.M. Haverkort
24.Trevvel B.V.
die is gevestigd in Rotterdam
die ook hoger beroep heeft ingesteld
die bij de rechtbank optrad als eiseres in de hoofdzaak in kort geding 2 en als eiseres in het incident tot interventie in kort geding 1
hierna: Trevvel
advocaat mr. C.A.M. Lombert
25.Zorgvervoercentrale Nederland B.V.
die is gevestigd in Rotterdam
die bij de rechtbank optrad als eiseres in de hoofdzaak in kort geding 3 en als eiseres in het incident tot interventie in kort geding 1
hierna: ZCN
advocaat: mr. J.F. van Nouhuys
26.Willemsen-De Koning Groep B.V.
die is gevestigd in Arnhem
die bij de rechtbank optrad als eiseres in de incidenten tot interventie in de kort gedingen 1, 2 en 3
hierna: WdK
advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk
27.Connexxion Taxi Services
die is gevestigd in Hilversum
die ook hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eiseres in de incidenten tot interventie in kort gedingen 1, 2 en 3
hierna: Connexxion
advocaat: mr. S.C. Brackman
28.Munckhof Taxi B.V.
die is gevestigd in Horst
die bij de rechtbank optrad als eiseres in de incidenten tot interventie in de kort gedingen 1, 2 en 3
hierna: Munckhof
advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Noot heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in de kort gedingen 1, 2 en 3 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de voorzieningenrechter) op 8 februari 2024 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van Noot met tien grieven van 1 maart 2024
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van de Opdrachtgever, met 2 producties (1 en 2)
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van Trevvel met 6 producties (23 tot en met 28)
- de memorie van antwoord van ZCN met 2 producties (3 en 4)
- de memorie van antwoord van WdK met 1 productie (13)
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van Connexxion
- de memorie van antwoord van Munckhof
- de memorie van antwoord in de door Trevvel, Connexxion en ZCN ingestelde incidenteel hoger beroepen door de Opdrachtgever, met 2 producties (3 en 4)
- de brief van Trevvel van 19 maart 2024 met een beter leesbare versie van bijlage A van haar productie 23
- een akte van Noot met 1 productie (productie 29 (kort geding 1), productie 31 (kort geding 2 en 3))
- een akte van ZCN met 1 productie (5)
- een akte van Noot met 1 productie (productie 30 (kort geding 1), productie 32 (kort geding 2 en 3))
- de brief van Connexxion van 25 maart 2024, waarin zij aangeeft dat zij hetgeen is gesteld in de memorie van antwoord in principaal appel en de memorie van grieven in incidenteel appel opgeeft
- de brief van Munckhof van 26 maart 2024, waarin zij aangeeft niet meer te persisteren bij haar memorie van antwoord
- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 27 maart 2024 is gehouden
2.De kern van de zaak
2.1.
De Opdrachtgever heeft op 21 juni 2023 de Europese Aanbesteding Regiotaxi 2024-2028 aangekondigd. De opdracht bestaat uit het uitvoeren van het Wmo-vervoer van 22 Utrechtse gemeenten, het OV-vangnetvervoer van de provincie Utrecht en het Leerlingenvervoer van 15 gemeenten. De voorwaarden voor aanbesteding zijn opgenomen in de
“Aanbestedingsleidraad ten behoeve van de Europese Openbare Aanbesteding met betrekking tot Regiotaxi Utrecht 2024-2028”(hierna: de Leidraad). De opdracht is verdeeld in vijf percelen, waarbij iedere inschrijver maximaal drie percelen kan winnen. Op 2 november 2023 heeft de Opdrachtgever de voorlopige gunningsbeslissing genomen. De percelen 1, 2 en 3 werden voorlopig gegund aan WdK, de percelen 4 en 5 aan Munckhof. Op 8 november 2023 heeft de Opdrachtgever aan de inschrijvers laten weten dat zij het voorlopig gunningsvoornemen introk omdat haar was gebleken dat de beoordeling niet juist was verlopen. Zij heeft aangekondigd over te gaan tot een herbeoordeling van de gunningscriteria. De Opdrachtgever heeft daaraan bij brief van 24 november 2023 toegevoegd dat zij na ontvangst van klachten heeft besloten dat alle inschrijvingen door een volledig nieuwe beoordelingscommissie zullen worden herbeoordeeld en dat daarvoor een nieuwe casus zal worden opgesteld voor nieuw te houden presentaties. In de brief staat dat de inschrijvers die vinden dat de bezwaren door de voorgenomen herbeoordeling niet worden ondervangen, binnen 10 kalenderdagen een kort geding aanhangig moeten maken bij de rechtbank Midden-Nederland, op straffe van rechtsverwerking, althans verval van recht.
“Aanbestedingsleidraad ten behoeve van de Europese Openbare Aanbesteding met betrekking tot Regiotaxi Utrecht 2024-2028”(hierna: de Leidraad). De opdracht is verdeeld in vijf percelen, waarbij iedere inschrijver maximaal drie percelen kan winnen. Op 2 november 2023 heeft de Opdrachtgever de voorlopige gunningsbeslissing genomen. De percelen 1, 2 en 3 werden voorlopig gegund aan WdK, de percelen 4 en 5 aan Munckhof. Op 8 november 2023 heeft de Opdrachtgever aan de inschrijvers laten weten dat zij het voorlopig gunningsvoornemen introk omdat haar was gebleken dat de beoordeling niet juist was verlopen. Zij heeft aangekondigd over te gaan tot een herbeoordeling van de gunningscriteria. De Opdrachtgever heeft daaraan bij brief van 24 november 2023 toegevoegd dat zij na ontvangst van klachten heeft besloten dat alle inschrijvingen door een volledig nieuwe beoordelingscommissie zullen worden herbeoordeeld en dat daarvoor een nieuwe casus zal worden opgesteld voor nieuw te houden presentaties. In de brief staat dat de inschrijvers die vinden dat de bezwaren door de voorgenomen herbeoordeling niet worden ondervangen, binnen 10 kalenderdagen een kort geding aanhangig moeten maken bij de rechtbank Midden-Nederland, op straffe van rechtsverwerking, althans verval van recht.
2.2.
Noot, Trevvel en ZCN hebben ieder een kort geding gestart (kort geding 1, 2 respectievelijk 3), waarin zij in essentie hebben gevorderd dat de Opdrachtgever de aanbesteding intrekt en dat zij als zij de percelen nog wenst te vergeven de opdracht opnieuw aanbesteedt. Trevvel, ZCN, WdK, Munckhof en Connexxion hebben gevorderd te interveniëren in kort geding 1, Noot, WdK, Munckhof en Connexxion in kort gedingen 2 en 3.
2.3.
De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis van 8 februari 2024 beslist dat het in kort geding 1 aan ZCN, Trevvel, WdK en Munckhof wordt toegestaan tussen te komen in de procedure tussen Noot en de Opdrachtgever en in kort geding 2 en 3 aan WdK en Munckhof. Zij heeft in de hoofdzaak vastgesteld dat de Opdrachtgever de voorlopige gunningsbeslissing van 2 november 2023 terecht heeft ingetrokken en de Opdrachtgever geboden – voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen – over te gaan tot een volledige herbeoordeling van de inschrijvingen conform de in de aanbestedingsstukken bekendgemaakte beoordelingssystematiek, een en ander met inachtneming van hetgeen zij in de rechtsoverwegingen 6.31 en 6.32 van haar vonnis heeft overwogen. Tegen dit vonnis is Noot in hoger beroep gekomen. De Opdrachtgever en Trevvel hebben verweer gevoerd in het principale hoger beroep en incidenteel hoger beroep ingesteld. Connexxion had aanvankelijk ook incidenteel hoger beroep ingesteld, maar heeft vóór de zitting laten weten haar positie in deze procedure op te geven. ZCN, WdK en Munckhof hebben verweer gevoerd in het principale hoger beroep. De Opdrachtgever heeft in de incidenteel hoger beroepen van Trevvel en Connexxion en mogelijk dat van ZCN een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4.
De Opdrachtgever heeft bij brief van 22 maart 2024 haar nieuwe voorlopige gunningsbeslissing aan de inschrijvers verstuurd. De herbeoordeling heeft ertoe geleid dat de percelen 1, 2 en 3 voorlopig worden gegund aan de WdK en de percelen 4 en 5 aan Connexxion.
3.Het oordeel van het hof
De beslissingen
3.1.
Het hof zal beslissen dat de grieven van Noot in haar principaal hoger beroep niet slagen, uitgezonderd grief 10. Noot zal alsnog worden toegelaten om tussen te komen in de kort gedingen 2 en 3, zodat het vonnis in zoverre moet worden vernietigd. De grieven van Trevvel in haar incidenteel hoger beroep slagen niet. Het incidenteel hoger beroep van de Opdrachtgever slaagt, wat meebrengt dat het vonnis moet worden bekrachtigd met verbetering van een vergissing van de voorzieningenrechter. Het hof legt hieronder uit hoe het tot deze beslissing is gekomen.
Het hoger beroep van Connexxion en Munckhof
3.2.
Connexxion heeft een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel genomen. De Opdrachtgever heeft in haar memorie van antwoord in incidenteel appel gereageerd op de grieven in het incidenteel hoger beroep. Bij brief van 25 maart 2024 heeft Connexxion bericht dat zij hetgeen is gesteld in de memorie van antwoord in principaal appel en de memorie van grieven in incidenteel appel opgeeft. Die beslissing heeft tot gevolg dat het hof het verweer van Connexxion in het principaal hoger beroep niet meer behoeft te onderzoeken evenmin als de grieven in het incidenteel hoger beroep. Het hof zal Connexxion veroordelen in de proceskosten die de Opdrachtgever in het incidenteel hoger beroep heeft gemaakt. Het hof legt de beslissing van Connexxion aldus uit dat zij geen aanspraak maakt op een proceskostenveroordeling in het door Noot aanhangig gemaakte principaal hoger beroep.
3.3.
Noot heeft ter zitting in verband met de beslissing van Connexxion grief 1 ingetrokken, zodat het hof deze grief niet meer hoeft te bespreken.
3.4.
Munckhof heeft in haar brief van 26 maart 2024 aangegeven niet meer te persisteren bij haar memorie van antwoord. Dat brengt mee dat het hof het verweer van Munckhof in het principaal hoger beroep niet meer behoeft te onderzoeken. Het hof legt de beslissing van Munckhof aldus uit dat zij geen aanspraak maakt op een proceskostenveroordeling in het door Noot aanhangig gemaakte principaal hoger beroep.
De vordering van Noot tot interventie in kort geding 2 en 3
3.5.
Noot heeft er in grief 10 over geklaagd dat de voorzieningenrechter in rechtsoverwegingen 5.8 en 5.10 van het vonnis ten onrechte heeft overwogen dat het Noot niet wordt toegestaan te interveniëren in kort geding 2 en 3. Volgens de voorzieningenrechter zou toewijzing van de vordering tot interventie de behandeling van de zaak onnodig compliceren, terwijl er geen enkel redelijk doel mee is gediend, nu Noot in het incident tot interventie exact dezelfde argumenten aanvoert als in het door haar aanhangig gemaakte kort geding 1. Volgens de voorzieningenrechter zal Noot in hoger beroep kunnen gaan tegen een voor haar nadelige beslissing door de voorzieningenrechter. Bovendien worden de zaken gezamenlijk behandeld. In essentie stelt Noot dat zij belang heeft om te interveniëren, omdat de Opdrachtgever thans de aanbestedingsstukken anders uitlegt, omdat zij meer, respectievelijk andere bezwaren tegen het gunningsvoornemen heeft geuit dan Trevvel en ZCN in kort geding 2 en 3, waardoor de vorderingen met elkaar kunnen botsen en waardoor er een risico is op tegenstrijdige beslissingen.
3.6.
De grief is gegrond. In dit geval waren er drie kort gedingen aanhangig gemaakt naar aanleiding van de beslissing van de Opdrachtgever van 24 november 2023 tot herbeoordeling van de inschrijvingen. Noot, Trevvel en ZCN vorderden ieder, in essentie, een bevel tot intrekking van de lopende aanbesteding en een verbod om de opdracht te gunnen zonder een nieuwe aanbesteding te doorlopen. Zij hadden ieder hun eigen formuleringen van het petitum en hun eigen onderbouwingen van de vorderingen. In een kort geding over de intrekking van een lopende aanbesteding is het niet wenselijk dat er tegenstrijdige uitspraken ontstaan, in dit geval bijvoorbeeld dat in het ene kort geding een herbeoordeling aanvaardbaar wordt geacht en in het andere kort geding de Opdrachtgever wordt bevolen de lopende aanbesteding in te trekken, maar vooral als er van elkaar afwijkende voorzieningen in de dicta worden geformuleerd. Een vordering tot tussenkomst kan bewerkstelligen dat in ieder aanhangig gemaakt kort geding dezelfde stellingen en verweren ter beoordeling aan de rechter worden voorgelegd. Noot had daarom een belang bij interventie. De voorzieningenrechter had daarom de vorderingen van Noot tot tussenkomst in de kort gedingen 2 en 3 moeten toewijzen. Het hof zal dit alsnog doen. Onderdeel 7.6 van het dictum zal in zoverre worden vernietigd. Noot heeft hier in hoger beroep ook belang bij in verband met de proceskostenveroordeling. Het hof zal, evenals is gebeurd in rechtsoverweging 7.7 van het vonnis, de kosten tussen de partijen in het incident tot tussenkomst in de kort gedingen 2 en 3 compenseren. De onderdelen 7.10 en 7.11 van het dictum zullen worden vernietigd.
3.7.
Het alsnog toestaan aan Noot om tussen te komen in de kort gedingen 2 en 3 heeft verder geen gevolgen voor de beoordeling door het hof van het vonnis. De voorzieningenrechter heeft immers de drie kort gedingen gezamenlijk behandeld, alle argumenten in de drie kort gedingen in samenhang beoordeeld en in één vonnis beslist op de vorderingen. Daarmee is het risico op onderling verschillende dicta voorkomen. Tegen deze werkwijze hebben partijen niet gegriefd, zodat ook in hoger beroep niet behoeft te worden onderzocht welke stellingen en verweren in welk kort geding zijn aangevoerd. Dit betekent verder, nu hierna zal blijken dat het principale beroep van Noot voor het overige niet slaagt en ook het incidentele hoger beroep van Trevvel niet slaagt, dat de vorderingen van Noot als tussenkomende partij in de kort gedingen 2 en 3 zullen worden afgewezen. Hierna zal blijken dat aan Trevvel, ZCN en Opdrachtgever in verband met het niet slagen van het principaal hoger beroep van Noot al een proceskostenveroordeling toekomt. Het is daarom niet meer nodig om ook nog een proceskostenveroordeling ten gunste van Trevvel, ZCN en Opdrachtgever uit te spreken in verband met het afwijzen van de vorderingen van Noot als tussenkomende partij in de kort gedingen 2 en 3.
Het beroep op niet-ontvankelijkheid van Trevvel in haar incidenteel hoger beroep in kort gedingen 1 en 2
3.8.
Trevvel was eiseres in kort geding 2 en tussengekomen partij in kort geding 1.
Trevvel heeft incidenteel hoger beroep ingesteld van het vonnis voor zover gewezen in de kort gedingen 1 en 2. Haar grieven zijn gericht tegen de beslissingen van de voorzieningenrechter op de stelling dat niet kon worden volstaan met een herbeoordeling, maar dat de opdracht had moeten worden heraanbesteed en op fouten die in de eerste beoordeling zijn gemaakt en betreffen daarom de Opdrachtgever. De Opdrachtgever heeft zich beroepen op niet-ontvankelijkheid van dit incidenteel hoger beroep, omdat het niet mogelijk zou zijn om incidenteel hoger beroep in te stellen tegen een medegeïntimeerde.
Trevvel heeft incidenteel hoger beroep ingesteld van het vonnis voor zover gewezen in de kort gedingen 1 en 2. Haar grieven zijn gericht tegen de beslissingen van de voorzieningenrechter op de stelling dat niet kon worden volstaan met een herbeoordeling, maar dat de opdracht had moeten worden heraanbesteed en op fouten die in de eerste beoordeling zijn gemaakt en betreffen daarom de Opdrachtgever. De Opdrachtgever heeft zich beroepen op niet-ontvankelijkheid van dit incidenteel hoger beroep, omdat het niet mogelijk zou zijn om incidenteel hoger beroep in te stellen tegen een medegeïntimeerde.
3.9.
Het hof verwerpt het beroep op niet-ontvankelijkheid. Trevvel heeft, door in eerste aanleg toegelaten te zijn als tussenkomende partij in kort geding 1, zowel een positie tegenover Noot ingenomen (over de verbonden ondernemingen) als tegenover de Opdrachtgever (naast het punt over de verbonden ondernemingen ook over de heraanbesteding in plaats van herbeoordeling). Datzelfde geldt voor kort geding 2, waarin zij optrad als eiseres. Weliswaar geldt Trevvel in hoger beroep als geïntimeerde tegenover Noot, maar zij heeft haar processuele positie tegenover de Opdrachtgever behouden. Het zou naar het oordeel van het hof al te formalistisch zijn en ook in strijd met de proceseconomie om in deze situatie van Trevvel te verlangen dat zij haar grieven tegen oordelen van de voorzieningenrechter over de herbeoordeling had moeten aanvoeren in een (principaal) hoger beroep in een afzonderlijke procedure tegen de Opdrachtgever. Trevvel heeft daar ook in het onderhavige incidenteel hoger beroep gelegenheid voor, gegeven haar positie als tussengekomen partij, die ook niet verschilt van de positie die zij als eisende partij wenst in te nemen. Om die reden acht het hof haar ontvankelijk in haar incidenteel hoger beroep. [1]
Incidenteel hoger beroep van ZCN?
3.10.
ZCN is eiseres in kort geding 3. Zij heeft de Opdrachtgever bij appeldagvaarding van 6 maart 2014 (zonder grieven) in kort geding 3 gedagvaard tegen de zitting van dit hof van 30 april 2014. In haar brief van 14 maart 2024 licht zij toe dat zij zich niet kan verenigen met de beslissing van de voorzieningenrechter dat de Opdrachtgever de in de aanbesteding gemaakte fout kan repareren met een herbeoordeling en dat zij de Opdrachtgever tegen een latere datum heeft gedagvaard, opdat zij in de tussentijd kan bezien of het feitencomplex dat de voorzieningenrechter aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd, correct is. ZCN heeft in haar memorie van antwoord verweer gevoerd tegen de grieven 2 tot en met 7 (collusie), 9 (veeggrief) en 10 (tussenkomst van Noot in de kort gedingen 2 en 3) en hetgeen Noot heeft gesteld over de beslissing van de voorzieningenrechter dat de Opdrachtgever kon volstaan met een herbeoordeling (grief 8) onderschreven. ZCN heeft in haar conclusie van haar memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis en afwijzing van de vorderingen van Noot, met uitzondering van onderdeel 7.13 van het dictum van het vonnis, en dat de door Noot tegen het vonnis in de kort gedingen 1, 2 en 3 aangevoerde grief 8 doel treft, zodat het vonnis voor wat betreft onderdeel 7.13 van het dictum moet worden vernietigd en de vordering tot heraanbesteding moet worden toegewezen. Voor zover de Opdrachtgever in nr. 1 van haar spreekaantekeningen heeft verdedigd dat ZCN daarmee incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, volgt het hof haar niet. ZCN heeft in haar hoedanigheid van geïntimeerde in het hoger beroep tegen het vonnis slechts geconcludeerd dat grief 8 van Noot terecht is voorgedragen en dat daarom onderdeel 7.13 van het dictum niet in stand kan blijven. Dat het niet de bedoeling van ZCN was om incidenteel hoger beroep in deze procedure in te stellen kan verder worden afgeleid uit de door haar uitgebrachte appeldagvaarding en de brief van 14 maart 2024. ZCN heeft dit ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep ook bevestigd.
De autonomie en onafhankelijkheid van ZCN, WdK en Trevvel ten opzichte van elkaar bij de aanbesteding
3.11.
Noot heeft er in haar grieven 2 tot en met 7 over geklaagd dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de toets van de autonomie en onafhankelijkheid inhoudt dat de inschrijvers hebben aangetoond dat de aanbiedingen onafhankelijk en autonoom tot stand zijn gekomen en dat de onderbouwing van deze autonomie en onafhankelijkheid door ZCN, WdK en Trevvel onvoldoende is. Op hen rust volgens Noot de bewijslast. Zij werkt dit uit met haar stellingen dat er, de interpretatie van de voorzieningenrechter volgend, sprake is van een onduidelijkheid bij de uitleg van § 3.4.3 Leidraad en dat de voorzieningenrechter bovendien niet heeft getoetst aan deze paragraaf. Verder heeft de voorzieningenrechter volgens Noot miskend dat er een uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeiende regel is op grond waarvan het verboden is voor verbonden ondernemingen in te schrijven voor dezelfde opdracht. Naar de mening van Noot hebben ZCN, WdK en Trevvel niet aangetoond dat zij de inschrijvingen onafhankelijk van elkaar hebben opgesteld. Verder stelt Noot dat verklaringen ten behoeve van een specifieke aanbesteding niet volstaan, omdat de waarborgen omtrent autonomie en onafhankelijkheid structureel van aard moeten zijn en ingebed in de organisatie. In dit geval bieden de statuten van Trevvel tal van mogelijkheden tot uitwisseling van informatie. Bovendien heeft Noot tal van concrete en objectieve feiten gesteld waarmee is aangetoond dat de inschrijvingen niet autonoom en onafhankelijk zijn opgesteld. Uit de stukken blijkt dat [naam1] betrokken was bij de aanbesteding, aldus Noot.
3.12.
De voorzieningenrechter heeft in de rechtsoverweging 6.4 tot en met 6.16 van het vonnis onderzocht of Trevvel, ZCN en WdK moeten worden uitgesloten van de aanbesteding, omdat hun inschrijvingen niet autonoom en zelfstandig tot stand zijn gekomen. Zij is tot de slotsom gekomen dat er geen sprake is van onderlinge beïnvloeding van de inschrijvingen tussen deze inschrijvers en heeft de stelling verworpen. Het hof neemt de inhoud van deze rechtsoverwegingen over en maakt deze tot de zijne. Het hof voegt daaraan nog het volgende toe.
3.13.
Op grond van artikel 2:87 lid 1 sub d van de Aanbestedingswet 2012 kan een aanbestedende dienst een inschrijver uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure als de aanbestedende dienst voldoende plausibele aanwijzingen heeft om te concluderen dat de inschrijver met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging. De Europese Commissie heeft in § 5.4 van haar Mededeling over instrumenten ter bestrijding van collusie bij overheidsopdrachten en over richtsnoeren voor de toepassing van de desbetreffende uitsluitingsgrond (2021/C 91/01) (hierna: de Mededeling) een aantal omstandigheden opgesomd die aanwijzingen voor collusie kunnen vormen, zoals het algemene marktgedrag van een inschrijver, opmerkelijke overeenkomsten in de tekst van de verschillende inschrijvingen en de in de gunning geboden prijzen.
3.14.
De Opdrachtgever heeft in § 3.4.3 van de Leidraad, voor zover van belang, bepaald dat verschillende rechtspersonen waarvan één en dezelfde natuurlijke persoon bestuurder/directeur, commissaris/aandeelhouder is, worden beschouwd als met elkaar verbonden ondernemingen en dat van deze rechtspersonen per perceel niet meer dan één rechtspersoon mag inschrijven, tenzij deze rechtspersonen ieder afzonderlijk schriftelijk aantonen dat hun inschrijving in zelfstandigheid en met inachtneming van vertrouwelijkheid en zonder enig overleg met het doel en strekking om de inschrijvingen onderling op elkaar af stemmen, tot stand is gekomen. Voor de toepassing van de regel, dat verbonden ondernemingen moeten aantonen dat zij onderling niet zijn beïnvloed, is relevant dat de aanbestedende dienst gezien de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie algemene vermoedens moet vermijden die kunnen leiden tot een automatische afwijzing van dergelijke inschrijvingen. De aanbestedende dienst moet de betrokken ondernemers in staat stellen aan te tonen met bewijzen die zij geschikt achten, dat hun inschrijvingen werkelijk onafhankelijk zijn, de transparantie niet in gevaar brengen en de mededinging bij de gunningsprocedure niet verstoren (zie § 5.5 van de Mededeling). Het beginsel van gelijke behandeling kan aan gunning in de weg staan als de inschrijvingen weliswaar apart maar niet op zelfstandige basis noch onafhankelijk van elkaar zijn ingediend. [2]
3.15.
In dit geval heeft de Opdrachtgever Trevvel, ZCN en WdK als verbonden ondernemingen aangemerkt, omdat Trevvel een joint venture is, waarvan 50% van de aandelen wordt gehouden door ZCN en 50% van de aandelen door Personenvervoer Participaties B.V., een zusteronderneming van WdK en omdat dezelfde natuurlijke personen, te weten [naam2] , [naam1] en [naam3] , direct of indirect betrokken zijn bij meerdere ondernemingen als bestuurder en/of aandeelhouder. Zij heeft de drie ondernemingen bij brief van 6 oktober 2023 gevraagd schriftelijk te verklaren dat hun inschrijvingen in zelfstandigheid en met inachtneming van vertrouwelijkheid en zonder enig overleg met het doel en strekking om de inschrijvingen onderling op elkaar af stemmen, tot stand zijn gekomen. De drie ondernemingen hebben daarop gereageerd, waarna de Opdrachtgever aan Trevvel nog een aanvullende vraag heeft gesteld bij brief van 18 oktober 2023, waarop Trevvel heeft gereageerd bij brief van 20 oktober 2023. De Opdrachtgever heeft vervolgens beslist dat de drie ondernemingen hebben aangetoond dat zij onafhankelijk en autonoom hebben ingeschreven op de opdracht, zodat zij ieder op de percelen kunnen inschrijven (zie ook de rechtsoverwegingen 6.10-6.11 van het vonnis).
3.16.
Die beslissing heeft Noot aangevochten en daarop is de voorzieningenrechter ingegaan in rechtsoverwegingen 6.13 tot en met 6.16 van het vonnis. De voorzieningenrechter is tot het oordeel gekomen dat Opdrachtgever mocht concluderen dat Trevvel, ZCN en WdK voldoende hebben aangetoond dat sprake is van zelfstandige inschrijvingen. Tegen deze beslissing komt Noot op in de grieven 2 tot en met 7. Zij zijn niet gegrond. Anders dan Noot stelt hebben de voorzieningenrechter en de Opdrachtgever niet een te lichte toets uitgevoerd. De Opdrachtgever heeft beslist dat Trevvel, ZCN en WdK verbonden ondernemingen zijn en dat zij schriftelijk moeten aantonen dat hun inschrijvingen in zelfstandigheid en met inachtneming van vertrouwelijkheid en zonder enig overleg met het doel en strekking om de inschrijvingen onderling op elkaar af stemmen, tot stand zijn gekomen. De ondernemingen hebben op deze vraag schriftelijk geantwoord en hebben de Opdrachtgever de overtuiging gegeven dat er sprake was van onafhankelijke en autonome inschrijvingen en dat er geen voldoende plausibele aanwijzingen waren voor een collusieve afspraak. Noot heeft in haar grieven onvoldoende toegelicht op grond waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat de Opdrachtgever die conclusie niet had mogen trekken. Het hof ziet ook niet in dat de beslissing van de voorzieningenrechter ertoe leidt dat § 3.4.3 van de Leidraad voor meerdere uitleg vatbaar is, zodat het hof aan dat argument voorbij gaat. Noch de Opdrachtgever noch de voorzieningenrechter hebben de verhouding tussen artikel 2.87 lid 1 sub d van de Aanbestedingswet 2012 en de §§ 3.4.3, 4.1 en 4.2 van de Leidraad miskend, zodat Noot daarover ten onrechte klaagt. Omdat er geen voldoende plausibele aanwijzingen waren dat Trevvel, ZCN en WdK de inschrijvingen op elkaar hebben afgestemd, behoeft niet te worden onderzocht wat er zou moeten gebeuren als dat wel het geval zou zijn geweest. Het onderzoek door de Opdrachtgever betrof niet alleen een beoordeling van verklaringen ten behoeve van deze specifieke aanbesteding, maar ook structurele maatregelen om geheimhouding binnen het tenderteam van ieder van de drie ondernemingen te waarborgen, zodat de daarop ziende klacht van Noot niet terecht is. De Opdrachtgever heeft zich er ook voldoende van vergewist dat de inschrijvingen onafhankelijk en autonoom van elkaar zijn gedaan, ook al bevatten de statuten van Trevvel bepalingen die de aandeelhouders of bestuurders van Trevvel de bevoegdheid tot goedkeuring of mogelijke toegang tot informatie geven. Trevvel heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat bij deze aanbesteding deze goedkeuring niet nodig was en dat geen informatie door aandeelhouders is gevraagd en ook niet is gegeven. Dat [naam1] in het verleden betrokken is geweest bij vergaderingen van Trevvel, waarin tarieven zijn vastgesteld die voldoende zijn om een economisch gezonde inschrijving te doen, impliceert niet dat [naam1] ook bij deze inschrijving van Trevvel betrokken is geweest. Zelfs al zou dat het geval zijn geweest, dan impliceert dit nog steeds niet dat de inschrijvingen van Trevvel en ZCN niet onafhankelijk van elkaar zijn opgesteld, omdat [naam1] in ieder geval niet betrokken is geweest bij de inschrijving van ZCN. Ten slotte heeft Noot onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het noodzakelijk is dat [naam1] inzicht heeft in deze inschrijving van Trevvel om dergelijke tarieven vast te kunnen stellen. Die suggestie loopt in de eerste plaats al vast op het feit dat de opmerking van Trevvel over de aanwezigheid van [naam1] bij de vergaderingen over de vaststelling van tarieven is gedaan in een andere aanbestedingsprocedure. Als dus tarieven alleen maar kunnen worden vastgesteld in het kader van een concrete aanbesteding is alleen maar komen vast te staan dat [naam1] mogelijk betrokken is geweest bij een andere inschrijving van Trevvel. Ten tweede is de klacht niet overtuigend, omdat tarieven ook in abstracto, dus geldend voor een onbepaald aantal komende aanbestedingen, kunnen worden vastgesteld, althans heeft Noot onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit anders ligt. Noot poneert wel dat zij objectieve gegevens heeft aangedragen om onderlinge beïnvloeding aannemelijk te maken, maar zij blijft steken in theoretische mogelijkheden. Dat is niet voldoende om aannemelijk te kunnen achten dat er sprake is van voldoende plausibele aanwijzingen van beïnvloeding.
De herbeoordeling
3.17.
Met grief 8 heeft Noot aan de orde gesteld dat een herbeoordeling van de inschrijvingen niet mogelijk is zonder de beginselen van aanbestedingsrecht te schenden en dat een heraanbesteding noodzakelijk is. Als een herbeoordeling zou worden uitgevoerd zou in strijd met de Leidraad worden gehandeld, omdat die voorschrijft dat de beoordelingscommissie eerst de scores voor het subgunningscriterium kwaliteit beoordeelt alvorens de prijskluis wordt geopend. De prijskluis is al geopend bij de eerste beoordeling, terwijl het consensusoverleg feitelijk nog moest plaatshebben. Daarmee wordt afgeweken van de dwingend voorgeschreven chronologische volgorde. Bovendien zijn de nieuw benoemde leden van de beoordelingscommissie bekend met de winnaars van de eerste beoordeling, zodat zij niet meer in onafhankelijkheid kunnen oordelen over het subgunningscriterium kwaliteit. Trevvel sluit zich met grief 1 in haar incidenteel hoger beroep aan bij de stellingen van Noot en voegt daaraan nog toe dat door het opstellen van een nieuwe casus tijdens de lopende aanbestedingsprocedure het risico op willekeur en favoritisme niet is uitgesloten en dat er onvoldoende waarborgen zijn dat de nieuwe beoordelingscommissie is samengesteld conform de beslissing van de voorzieningenrechter en conform de Leidraad, ook omdat de Opdrachtgever in nrs. 53-54 van de conclusie van antwoord had aangegeven dat zij niet beschikt over nog eens zes deskundige medewerkers met de functie beleidsadviseur en over nog een programmamanager. De Opdrachtgever heeft zich tegen deze grieven verweerd, onder andere met de opmerking dat de nieuwe beoordelingscommissie is samengesteld conform het vonnis en de Leidraad, dus met zes beleidsadviseurs, een programmamanager en een voorzitter, die allen geen kennis hadden van de inhoud van de prijskluis. Dat de Opdrachtgever in de conclusie van antwoord had aangegeven dat zij niet over voldoende beleidsadviseurs en niet over een programmamanager beschikte had ermee te maken dat zij de herbeoordeling aanvankelijk in de Kerstvakantie wilde laten plaatsvinden, en dat er toen te weinig medewerkers beschikbaar waren voor deelneming in de beoordelingscommissie. Omdat de herbeoordeling later heeft plaatsgevonden, was het wel mogelijk om de beoordelingscommissie zo samen te stellen als in het vonnis en in de Leidraad vermeld.
3.18.
De voorzieningenrechter heeft de stellingen van onder meer Noot, Trevvel en ZCN omtrent de keuze van de Opdrachtgever om een herbeoordeling uit te voeren, uitgebreid besproken in de rechtsoverwegingen 6.17 tot en met 6.32 van het vonnis. Zij is tot de conclusie gekomen dat herbeoordeling een proportionele maatregel is om de fout die in de procedure is gemaakt, te herstellen en dat het gelijkheidsbeginsel (inclusief het uitgangspunt van een level playing field voor alle partijen) en het transparantiebeginsel niet zijn geschonden. Het hof neemt de overwegingen van de voorzieningenrechter over en maakt deze tot de zijne. De argumenten van Noot en Trevvel zijn een herhaling van hun stellingen in eerste aanleg, zodat het hof voor de weerlegging ervan verwijst naar het vonnis van de voorzieningenrechter. Inmiddels heeft de Opdrachtgever genoegzaam uitgelegd dat de samenstelling van de nieuwe beoordelingscommissie conform de Leidraad en het vonnis is (met de kanttekening in 3.20 hierna). Dat de uitvoering van de herbeoordeling door de nieuwe commissie op ondergeschikte punten anders is geweest dan die van de oude beoordelingscommissie, zoals het al of niet moeten teruggeven van het papier dat is gebruikt bij de voorbereiding op de presentatie, brengt niet mee dat de herbeoordeling daardoor gebrekkig is. Ook acht het hof aanvaardbaar dat de Opdrachtgever de namen van de leden van de nieuwe beoordelingscommissie ook achteraf niet bekend heeft gemaakt. Zoals de Opdrachtgever terecht heeft opgemerkt, bestond daartoe geen rechtsplicht en is, nu hun functies en geheimhoudingsverklaringen bekend zijn (producties 1 en 2 bij memorie van antwoord van de Opdrachtgever), ook niet voldoende uit de verf gekomen welk specifiek belang inschrijvers daar nog bij hebben.
De scoringstabellen
3.19.
Trevvel heeft in grief 4 van haar incidenteel hoger beroep er over geklaagd dat er onverklaarbare verschillen zijn in de scoringstabellen die de Opdrachtgever in het kader van het gunningsvoornemen heeft opgesteld en die de schijn van favoritisme en willekeur hebben gewekt. Deze klacht heeft zij ook aan de orde gesteld in eerste aanleg. De voorzieningenrechter heeft daarop in rechtsoverweging 6.36 van het vonnis aldus gereageerd dat de Opdrachtgever daarvoor een verklaring heeft gegeven, waarna Trevvel haar stellingen verder niet aannemelijk heeft gemaakt. De Opdrachtgever heeft in nr. 37 van haar memorie van antwoord in incidenteel appel aangegeven dat zij ermee bekend is dat de aanvankelijke voorlopige gunningsbeslissing enkele onzorgvuldigheden bevatte. Zij heeft er verder op gewezen dat deze gunningsbeslissing is ingetrokken. Dat brengt mee dat Trevvel bij deze grief geen belang heeft. Zou hetzelfde probleem zich weer voordoen bij het gunningsvoornemen van 22 maart 2024, dan kan Trevvel daartegen opkomen. Ook deze grief is daarom ongegrond.
Het incidentele hoger beroep van de Opdrachtgever
3.20.
De Opdrachtgever heeft in de grieven 1 en 3 van haar incidenteel hoger beroep erop gewezen dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 6.32 van het vonnis per vergissing heeft overwogen dat de programmamanager, die deel uitmaakt van de beoordelingscommissie, ook de voorzitter van de beoordelingscommissie is. De programmamanager is echter niet de voorzitter, maar een van de zeven leden die de inschrijvingen op het criterium Kwaliteit beoordelen. De voorzitter is het achtste lid van de commissie die de inschrijvingen niet beoordeelt. Aangezien die vergissing doorwerkt naar onderdeel 7.13 van het dictum van het vonnis heeft zij tegen deze overweging haar grieven 1 en 3 gericht. De grieven zijn gegrond, zodat onderdeel 7.13 van het dictum met inachtneming van deze verbetering moet worden gelezen. Grief 2 betreft een vergissing van de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 6.14 van het vonnis, die geen gevolgen heeft voor de beslissing van de voorzieningenrechter en die verder niet behoeft te worden behandeld.
De conclusie
3.21.
Het principaal hoger beroep van Noot, uitgezonderd de grief tegen de geweigerde interventie, en het incidenteel hoger beroep van Trevvel slagen niet. Het incidenteel hoger beroep van de Opdrachtgever slaagt wel, maar leidt niet tot vernietiging van het vonnis. Het volstaat in zoverre het vonnis met verbetering van gronden te bekrachtigen.
3.22.
Omdat Noot de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij is, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten in het principaal hoger beroep van de Opdrachtgever, Trevvel, ZCN en WdK veroordelen. In 3.6 is beslist dat de kosten tussen de partijen in het incident tot tussenkomst in de kort gedingen 2 en 3 zullen worden gecompenseerd en dat de onderdelen 7.10 en 7.11 van het dictum van het vonnis zullen worden vernietigd. Omdat Trevvel in het ongelijk zal worden gesteld in haar incidenteel hoger beroep, zal zij worden veroordeeld in de proceskosten in dit incidenteel hoger beroep van de Opdrachtgever en WdK. De proceskosten van WdK zullen echter op nihil worden gesteld. Het hof heeft in 3.2 beslist dat het Connexxion zal veroordelen in de proceskosten die de Opdrachtgever in het incidenteel hoger beroep heeft gemaakt. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [3]
3.23.
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 8 februari 2024, behalve de beslissingen in de onderdelen 7.6 (voor zover daarin de vordering tot tussenkomst van Noot is afgewezen), 7.10 en 7.11 van het dictum die hierbij worden vernietigd en beslist:
4.1.1.
staat Noot toe om tussen te komen in de procedure tussen Trevvel en de Opdrachtgever (kort geding 2) en in de procedure tussen ZCN en de Opdrachtgever (kort geding 3);
4.1.2.
compenseert de kosten in de incidenten tot tussenkomst van Noot in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
4.1.3.
wijst de vorderingen van Noot af die zij als tussenkomende partij in kort geding 2 en 3 heeft ingesteld;
4.1.4.
beslist verder dat onderdeel 7.13 van het dictum van genoemd vonnis met een verbeterde motivering zoals bedoeld in 3.20 moet worden gelezen
4.2.
veroordeelt Noot tot betaling van de volgende proceskosten van de Opdrachtgever:
€ 798,- aan griffierecht
€ 2.428,- aan salaris van de advocaat van de Opdrachtgever (2 procespunten x appeltarief II)
4.3.
veroordeelt Noot tot betaling van de volgende proceskosten van Trevvel:
€ 798,- aan griffierecht
€ 2.428,- aan salaris van de advocaat van Trevvel (2 procespunten x appeltarief II)
4.4.
veroordeelt Noot tot betaling van de volgende proceskosten van ZCN:
€ 798,- aan griffierecht
€ 2.428,- aan salaris van de advocaat van ZCN (2 procespunten x appeltarief II)
4.5.
veroordeelt Noot tot betaling van de volgende proceskosten van WdK:
€ 798,- aan griffierecht
€ 2.428,- aan salaris van de advocaat van WdK (2 procespunten x appeltarief II)
4.6.
veroordeelt Connexxion tot betaling van de volgende proceskosten van de Opdrachtgever in het door Connexxion ingestelde incidenteel hoger beroep:
€ 1.214,- aan salaris van de advocaat van de Opdrachtgever (2 procespunten x appeltarief II x 0,5)
4.7.
veroordeelt Trevvel tot betaling van de volgende proceskosten van de Opdrachtgever in het door Trevvel ingestelde incidenteel hoger beroep:
€ 1.214,- aan salaris van de advocaat van de Opdrachtgever (2 procespunten x appeltarief II x 0,5)
4.8.
veroordeelt Trevvel tot betaling van de proceskosten van WdK in het door Trevvel ingestelde incidenteel hoger beroep, begroot op nihil;
4.9.
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten ten aanzien van ZCN verhoogd met de wettelijke rente;
4.10.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
4.11.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, M.M.A. Wind en G.R. den Dekker, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 april 2024.