Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.315.204/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, 125734)
arrest van 19 maart 2024
in de zaak van
1.Stichting Christelijke Kindcentra Drenthe,
die is gevestigd in Assen,
hierna:
CKC Onderwijs,
CKC Onderwijs,
2. Stichting CKC Drenthe Kinderopvang,
die is gevestigd in Assen,
hierna:
CKC Opvang,
CKC Opvang,
die hoger beroep hebben ingesteld,
en die bij de rechtbank optraden als gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
CKC c.s.,
CKC c.s.,
advocaat: mr. J.M. Pol, die kantoor houdt te Assen,
tegen
Kids First Kindercentra Nederland B.V.,
die is gevestigd in Mijdrecht,
geïntimeerde,
die bij de rechtbank optrad als eiseres,
hierna:
Kids First,
Kids First,
advocaat: mr. R.P. van Boven, die kantoor houdt te Assen.
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Bij tussenarrest van 25 juli 2023 heeft het hof, na verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer van Kids First, een mondelinge behandeling bepaald. Daarnaast overwoog het hof onder meer dat Kids First onvoldoende duidelijk had gemaakt wat nu de te onderscheiden feitelijke grondslagen zijn van de verschillende verwijten die Kids First voor te onderscheiden periodes maakt jegens CKC c.s., wie (CKC Onderwijs en/of CKC Opvang) jegens wie (Pinokkio en/of Kids First) of wat (de faillissementsboedel van Pinokkio) al dan niet onrechtmatig heeft(/hebben) gehandeld en, zo sprake is van onrechtmatig handelen, welke schade dan
als gevolg vandat handelen is ontstaan.
als gevolg vandat handelen is ontstaan.
1.2.
Het hof heeft Kids First in de gelegenheid gesteld om daarover tijdens de mondelinge behandeling een gemotiveerd standpunt in te nemen, met feitelijke onderbouwing en verwijzing naar de daarvoor voorhanden bewijsmiddelen.
1.3.
Bij brief, binnengekomen op 29 januari 2024, heeft Kids First ten behoeve van de mondelinge behandeling de volgende stukken ingebracht:
- een schaderapport d.d. 25 januari 2024 van Von Reth Claims Consulting en
- de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Wet op het primair onderwijs en de Wet medezeggenschap onderwijs 1992.
1.4.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 februari 2024. Daarvan is een verslag (‘proces-verbaal’) opgemaakt dat is toegevoegd aan het dossier. Aan het slot van de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd (opnieuw) arrest te wijzen, waarop het hof een datum voor arrest heeft bepaald.
1.5.
Bij brief van 11 maart 2024 heeft mr. R.P. van Boven enkele opmerkingen gemaakt ten aanzien van het proces-verbaal. Indien nodig zal het hof daar bij de beoordeling rekening mee houden.
2.De kern van de zaak
2.1.
Dit geschil gaat in de kern over de vraag of CKC c.s. Kids First en/of Pinokkio op onrechtmatige wijze hebben beconcurreerd. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit het geval is en CKC c.s. veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, waarvan de hoogte nog in een vervolgprocedure (de schadestaatprocedure) moet worden vastgesteld.
CKC c.s. zijn het hier niet mee eens en willen met dit hoger beroep bereiken dat de vorderingen van Kids First alsnog geheel worden afgewezen.
Het hof zal oordelen dat de vorderingen van Kids First niet toewijsbaar zijn en dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
Hierna legt het hof dit oordeel onder toe, nadat het eerst de feitelijke achtergrond van het geschil, de relevante inhoud van de voorlopige getuigenverhoren bij de rechtbank en de vorderingen van Kids First zal weergeven.
3.De feiten
3.1.
CKC Onderwijs (voorheen Christelijke Onderwijs Groep, kortweg: COG) verzorgt basisonderwijs in Noordoost-Drenthe.
3.2.
Vanaf 2003 huurden diverse vennootschappen uit het Pinokkio-concern (verder: Pinokkio) meerdere klaslokalen, met medegebruik van meubilair en faciliteiten, in scholen in Assen en Drijber van CKC Onderwijs dan wel van haar rechtsvoorgangers. Pinokkio bood op commerciële grondslag diverse vormen van kinderopvang aan, ook op andere locaties dan in CKC-scholen.
3.3.
Nadat basisscholen door een wetswijziging in 2007 zelf verplicht waren voor- en naschoolse opvang aan hun leerlingen aan te bieden, heeft CKC Onderwijs met Pinokkio en met andere organisaties gesproken over samenwerking. Een samenwerkingsverband is niet tot stand gekomen.
3.4.
CKC onderwijs heeft in 2015 de stichting CKC Opvang opgericht om de opvang zelf te organiseren binnen haar scholen.
3.5.
Daarna is gesproken over overname door CKC Opvang van één of meer locaties van Pinokkio. Daarover is geen overeenstemming bereikt. Relevante mailwisseling terzake hield onder meer het volgende in:
Bij e-mail van 6 juni 2016 schrijft [de directeur] , directeur bij CKC Drenthe, (hierna [de directeur] ) namens COG aan de bestuurder van Pinokkio [de bestuurder] (hierna: [de bestuurder] ), het volgende:
"
Zoals vrijdag gemaild, hebben we de situatie rondom de overname van de locaties Borg en
Zoals vrijdag gemaild, hebben we de situatie rondom de overname van de locaties Borg en
Scharmhof vanmiddag in het CvB van COC Drenthe Kinderopvang besproken. Met name jouw voorstel en mogelijk ook plannen om je wel direct na overname met NSO te kunnen vestigen in de wijk Marsdijk, hebben ertoe geleid dat we de hele overnamesituatie voor ons zelf nog eens op een rijtje hebben gezet.
Wat ons betreft is het bij een overname die gepaard gaat met een financiële vergoeding niet passend en in ieder geval voor ons beslist niet acceptabel om hierbij een vrijbrief te verstrekken voor het starten van soortgelijke activiteiten op een nieuwe locatie in dezelfde wijk. Dat betekent dat wij bij de eerder gecommuniceerde overnamevoorwaarde blijven dat jij als ondernemer en/of Pinokkio als organisatie niet binnen een jaar na de overnamedatum met kinderopvangactiviteiten starten in de wijken Marsdijk en Peelo.
Uitgaande van deze overnamevoorwaarde, zijn wij bereid tot de volgende financiële vergoeding voor het overnemen van de beide locaties rondom de Borg en de Scharmhof (…).”
[de bestuurder] van Pinokkio reageert hierop per e-mail van 4 juli 2016. Hierin staat onder
meer het volgende vermeld:
“
Wij zijn altijd van mening geweest dat er uiteindelijk een samenwerking zou ontstaan tussen COG Drenthe en KDV Pinokkio. In de afgelopen jaren hadden alle gesprekken ook dit uitgangspunt. Sinds eind vorig jaar blijkt het COG als een blad aan de boom omgedraaid en willen ze de kinderopvang in eigen hand krijgen.
Wij zijn altijd van mening geweest dat er uiteindelijk een samenwerking zou ontstaan tussen COG Drenthe en KDV Pinokkio. In de afgelopen jaren hadden alle gesprekken ook dit uitgangspunt. Sinds eind vorig jaar blijkt het COG als een blad aan de boom omgedraaid en willen ze de kinderopvang in eigen hand krijgen.
Naar aanleiding daarvan zijn wij maanden geleden toch de eerste gesprekken aangegaan en is er vanuit de heer [naam1] toen al een eerste voorlopig voorstel gedaan. Dit was een voorstel waar wij ons redelijk in konden vinden, alleen over de wijze van afrekenen en het moment van afrekenen waren wij het niet met elkaar eens. In dat voorstel werd ook niet gesproken over het feit dat wij ons niet zouden mogen vestigen in de desbetreffende wijk.
Een paar maand later kwam er een tweede voorstel. Deze was in één keer een stuk lager dan het eerste voorstel. Ik heb mij daar toen al over verbaasd en ook als zodanig uitgesproken richting [naam1] . Zijn reactie op dat moment was dat er onderhandelingsruimte moest zin. In dit voorstel kwam ook te staan dat wij ons niet mochten vestigen in de desbetreffende wijken.
Van meet af aan heb ik aangegeven hoe ik over deze situatie dacht en hoe wij de brutowinst
berekenen. Hier hebben jullie in de loop der tijd meerdere berekeningen van gezien en deze weken niet af van de laatste cijfers die ik jullie heb verstrekt.
Ook heb ik iedere keer duidelijk aangegeven dat ik aan de voorkant wil afrekenen. De uitbetaling mocht eventueel wel over meerdere momenten. In jullie laatste voorstel wordt hier geen rekening mee gehouden en wordt er toch weer afgerekend op basis van de uiteindelijk behaalde brutowinst.”
3.6.
Pinokkio had na september 2015 een huurachterstand bij CKC Onderwijs laten ontstaan die in oktober 2016 was opgelopen tot ruim 50.000 euro.
3.7.
In een mail van 15 september 2016 van [de bestuurder] aan [naam1] (van COG) vat [de bestuurder] een lijst van afspraken samen uit een overleg dat Pinokkio met CKC c.s. had op
13 september 2016, waaronder het vertrek van Pinokkio uit de locaties de Borg en Scharmhof.
3.8.
Op 4 oktober 2016 mailde [de bestuurder] aan [naam1] (echter) het volgende:
“
Wij waren inderdaad voornemens om mee te werken aan de plannen betreffende de Borg en de Scharmhof. Op dat moment gingen wij er ook vanuit dat er vanuit de Gemeente Assen geen tegenwerking zou zijn betreffende het vinden van nieuwe huisvesting. Inmiddels weten wij dus beter. De Gemeente werkt vooralsnog niet mee en sterker nog, zij zijn van mening dat de kinderopvang in de MFA's gehuisvest dient te worden. Dat is een uitlating/standpunt die schriftelijk aan ons is medegedeeld en die volstrekt nieuw voor ons is.
Wij waren inderdaad voornemens om mee te werken aan de plannen betreffende de Borg en de Scharmhof. Op dat moment gingen wij er ook vanuit dat er vanuit de Gemeente Assen geen tegenwerking zou zijn betreffende het vinden van nieuwe huisvesting. Inmiddels weten wij dus beter. De Gemeente werkt vooralsnog niet mee en sterker nog, zij zijn van mening dat de kinderopvang in de MFA's gehuisvest dient te worden. Dat is een uitlating/standpunt die schriftelijk aan ons is medegedeeld en die volstrekt nieuw voor ons is.
Concreet zou dat in gaan houden dat wij onze opgebouwde "handel" kunnen afstaan aan de scholen en wij krijgen geen alternatief geboden. Daar werken wij dus niet aan mee. (…)
Hier dient dus eerst verandering in te komen voordat wij weer verder kunnen praten
betreffende een eventueel vertrek uit de Scharmhof of de Borg of de Boomgaard.
(…)
Middels deze mail geef ik dan ook aan dat wij vooralsnog niet gaan meewerken met de
plannen. Wij blijven eerst zitten waar wij zitten.
Gesprekken voeren inzake verdere intensievere samenwerking lijken mij op dit moment niet zo zinvol. Er moet eerst maar eens duidelijkheid komen inzake de schriftelijke uitlatingen van de Gemeente Assen. Het is wel van belang om het op de desbetreffende locaties zo lang mogelijk rustig te houden. Hier hebben wij uiteindelijk allebei belang bij. De huidige samenwerking in goed overleg verder voortzetten is dan wel van belang. Vooralsnog hoeft daar geen verdieping in te worden aangebracht.
Laten wij verder voorop stellen dat wij niets tegen hebben op het COG. Op dit moment wordt het ons echter onmogelijk gemaakt om nog verder te ondernemen en zouden wij als kinderopvang organisatie van de kaart geveegd worden omdat wij kennelijk niet passen in de plannen die de Gemeente Assen heeft. De Gemeente Assen brengt met dit standpunt de doodsteek toe aan de inmiddels in Assen gevestigde professionele kinderopvang organisaties.
Wij zetten dus onze hakken in het zand.
Zoals ik al eerder heb aangegeven dien je dit niet persoonlijk op te vatten. Het zijn de
omstandigheden die mij op dit moment tot dit standpunt dwingen.”
3.9.
COG heeft bij brieven van 7 oktober 2016 de huurovereenkomsten met betrekking tot de door Pinokkio gehuurde ruimtes in CBS De Borg en CBS De Scharmhof opgezegd
per 31 december 2016 respectievelijk 31 juli 2017.
3.10.
In februari 2017 hebben partijen (nadere) afspraken gemaakt met betrekking tot het vertrek van Pinokkio uit de Borg, Scharmhof en Kloostertuin. De mailwisselingen terzake hielden onder meer het volgende in:
Op 28 februari 2017 mailt [de bestuurder] aan [naam1] onder meer:
“
Voor wat betreft de Borg gaan wij uit van een vertrek per 1 september. (…) Op dit moment is er geen behoefte aan een avond waarbij jullie ons personeel kunnen informeren. Wij hebben ons personeel inmiddels ingelicht en van daaruit zijn in eerste instantie geen vragen gekomen betreffende mogelijkheden tot overstappen. Wat mij betreft plaats je een advertentie in het Gezinsblad zodat men daar dan eventueel op zou kunnen reageren (mocht daar interesse voor zijn). Op dit moment heb je twee mensen bij ons weggehaald die volgens mij zelf hebben gesolliciteerd. De rest van ons personeel heeft vooralsnog geen interesse.
Voor wat betreft de Borg gaan wij uit van een vertrek per 1 september. (…) Op dit moment is er geen behoefte aan een avond waarbij jullie ons personeel kunnen informeren. Wij hebben ons personeel inmiddels ingelicht en van daaruit zijn in eerste instantie geen vragen gekomen betreffende mogelijkheden tot overstappen. Wat mij betreft plaats je een advertentie in het Gezinsblad zodat men daar dan eventueel op zou kunnen reageren (mocht daar interesse voor zijn). Op dit moment heb je twee mensen bij ons weggehaald die volgens mij zelf hebben gesolliciteerd. De rest van ons personeel heeft vooralsnog geen interesse.
Wij hebben verder afgesproken dat wij uiterlijk 15 maart de ouders gaan informeren. Wij
zullen hier zelf een brief voor opstellen richting onze ouders. (…)
Vertrek uit de Borg per 1 september en in gebruik name van twee extra lokalen in de
Buitenborg per 1 september 2017. Hierover moet wel officiële goedkeuring zijn anders gaat
het alsnog niet door. Verder het vertrek uit de Scharmhof per 1 september en in gebruik name van peuterspeelzaalruimte Markehuus per 1 september 2017. Daarnaast gebruik kunnen blijven maken van de aula voor de NSO mocht dat nodig zijn ook hiervoor geldt dat dit eerst officieel bekrachtigd dient te zijn (…)
Wat ons betreft sturen jullie zelf een brief aan de ouders waarin jullie je eigen standpunt en
start melden van de opvang. Overleg hierover lijkt mij verder geen toegevoegde waarde te
hebben.
(…)
Ouders Kloosterveen informeren wij voorlopig nog niet. Ook hiervoor geldt dat ik eerst graag de officiële stukken wil hebben inzake de verhuizing naar de lokalen van OBS Kloosterveen.
Is er trouwens eventueel nog nagedacht over de extra kosten die wij moeten maken om deze
verhuizing te realiseren. Wij maken plaats voor jullie, dus in mijn ogen mag daar wel iets
tegenover staan.
Het lijkt mij correct om de ouders van Kloosterveen per medio mei te informeren. Een ieder
kan hier zijn eigen brief voor opstellen en vervolgens uitreiken per half mei.
Jouw reactie hierop zie ik graag tegemoet zodat wij dit verder kunnen afronden en uitzetten.”
Op 8 maart 2017 mailt [naam1] aan [de bestuurder] onder meer:
“
Naar aanleiding van jouw reactie heb ik overleg gehad met de schooldirecties en ik wil graag mijn reactie per gebouw terug geven. Afgelopen weekend had ik al even kort gemeld dat we goed op koers liggen. Hieronder heb ik volgens mij alle vragen van antwoord voorzien. (…)
Naar aanleiding van jouw reactie heb ik overleg gehad met de schooldirecties en ik wil graag mijn reactie per gebouw terug geven. Afgelopen weekend had ik al even kort gemeld dat we goed op koers liggen. Hieronder heb ik volgens mij alle vragen van antwoord voorzien. (…)
Overigens proberen we wel met elkaar te realiseren, dat we voor ouders duidelijkheid creëren door beiden gescheiden te houden. Wij zullen de ouders zelf informeren.
(…) Graag ontvang ik van jou een instemmende reactie op alle afspraken/voorstellen.”
Op 9 maart 2017 mailt [de bestuurder] aan [naam1] onder meer:
“
In hoofdlijnen akkoord. (…)
In hoofdlijnen akkoord. (…)
Ik ga er vanuit dat jij maandag gaat communiceren met alle ouders van de Borg en de Scharmhof. Hierover had ik nog geen terug koppeling van jou mogen ontvangen.”
Diezelfde dag reageert [naam1] onder meer als volgt:
“
Dank voor het akkoord.
Dank voor het akkoord.
Aanvullend:
1. Datum van 1 september moet haalbaar zijn. Ook Cog Drenthe zal moeten acteren. Uiteraard zullen we hierover later verder spreken.
2. [de bestuurder] wanneer jij mij de harde toezegging dat dat één lokaal van mij te huren en
maandelijks vooraf de huur betaald, zal ik dat lokaal via de gemeente huren. ( [de bestuurder] dit is
een lastig thema bij de gemeente. Ik wil best de gemeente moet ook mee.)
3. Medegebruik kun je bespreken met de directeur [naam2] . Eventuele kosten zullen we dan samen delen.
4. Uitgangspunt is jij Buitenborg en COG Drenthe opvang de Borg.
5. De schooldirectie heeft aangegeven dat ook de aula ontruimt moet worden.
b. Voor Kloosterveen stellen we € 1000,- beschikbaar.
7. De slaapkamer in de Scharmhof nemen we over. Prijs zullen we hiervoor samen vaststellen.
8. Volgende week gaan we communiceren. Ik geef pas toestemming wanneer ik dit met jouw
heb afgetikt. En de planning is begin volgende week.
Tot slot: Akkoord?”
Hierop reageert [de bestuurder] later op de dag onder meer als volgt:
“
Ik zal de huur vooruit betalen betreffende het lokaal op de Buitenborg. Hier moeten wij wel een overeenkomst voor opstellen uitgaande van onbepaalde tijd.
Ik zal de huur vooruit betalen betreffende het lokaal op de Buitenborg. Hier moeten wij wel een overeenkomst voor opstellen uitgaande van onbepaalde tijd.
Huur lokaal per 1 september 2017.
Wij zullen de aula ontruimen. In welk lokaal komen wij dan wel te zitten? Graag nog even reactie, is belangrijk voor onze brief.
Qua vergoedingen ga ik akkoord.
Verder is alles wat mij betreft akkoord.
Graag dus alleen nog even reactie inzake lokaal keuze Scharmhof.”
En in een nadere mail van [de bestuurder] diezelfde dag benadrukt hij graag duidelijkheid te willen “
voordat de brieven de deur uit gaan”.
voordat de brieven de deur uit gaan”.
De reactie van [naam1] volgt op 10 maart 2017:
“
Het 'iets grotere' kleuterlokaal voor de situatie waarin jij meer kinderen opvangt dan dat je
Het 'iets grotere' kleuterlokaal voor de situatie waarin jij meer kinderen opvangt dan dat je
kindplaatsen hebt in het Markehuus. Dit is het lokaal dat jij nu ook in gebruik hebt voor bso en waar jij per 1 april aanstaande uitgaat. Hier kun jij dan gebruik van maken met jongere bso-kinderen, net als nu.
Verder nog even over de brief aan de ouders. Het lijkt mij gezien alle afspraken, met name onze bijzondere medewerking aan het feit dat jij gewoon in en om onze schoolgebouwen actief kan blijven, gepast om de verzenddatum van deze brief met elkaar af te stemmen. Bijvoorbeeld, uitgaande dat we nu een deal hebben, a.s. woensdag sturen we beiden een brief uit. Daarmee voorkom je dat ouders op maandag brief Pinokkio krijgen en donderdag COG Drenthe of andersom. Voor de uitwerking van ons gesprek op 15 februari 2017 hebben wij nu alles afgedicht en afgesproken. (Samen in 3 weken.) Natuurlijk zullen we op uitvoering nog best vaak overleg gaan arrangeren. Echter nu ben ik erg blij en tevreden met deze afronding.”
3.11.
In haar nieuwsbrief van maart 2017 schrijft Pinokkio aan ouders onder meer het volgende:
“
Het spijt ons (…) u te moeten melden dat de (…) samenwerking met COG Drenthe in KC De Borg en andere COG basisscholen beëindigd gaat worden. Dit heeft gevolgen voor onze
Het spijt ons (…) u te moeten melden dat de (…) samenwerking met COG Drenthe in KC De Borg en andere COG basisscholen beëindigd gaat worden. Dit heeft gevolgen voor onze
dienstverlening op uw opvanglocatie.
Breuk
Aanleiding voor de breuk in de samenwerking komt voort uit de beslissing van COG Drenthe om op alle COG -scholen de kinderopvang onder eigen vlag te gaan organiseren. Het is ons de afgelopen maanden niet gelukt om met dit gegeven goede afspraken te maken over de eventuele overname van onze dienstverlening in COG-scholen of over het onder voorwaarden vrijwillige vertrek van Pinokkio uit de scholen. Dit heeft eind 2016 geresulteerd in een concrete huuropzegging door COG Drenthe voor alle opvangruimtes in KC De Borg per 1 september 2017. Als voormalig samenwerkingspartner zijn we hiermee teruggezet naar het niveau van een huurder met een zakelijke overeenkomst die je blijkbaar zonder pardon uit de school kunt zetten.
Aanvechten uitzetting
Uiteraard hebben we gekeken naar de juridische mogelijkheden om de huuropzegging uit te stellen en daar lagen zeker mogelijkheden. We hebben er echter na lang beraad voor gekozen om dit pad niet te bewandelen en ons op voorwaarden neer te leggen bij een vrijwillig vertrek uit de COG-scholen. Als niet gewenste gast in school zou aan de succesvolle samenwerking dan toch al snel een einde zijn gekomen, waarbij de gevolgen voor onze kwaliteit van dienstverlening voor u merkbaar zouden worden. Een juridisch gevecht zou bovendien de verhoudingen binnen school aantasten en dit wilden we onze medewerkers niet aandoen.
Teleurstelling en boosheid
Op maandag 27 februari hebben we onze collega's van KC De Borg geïnformeerd over deze ontwikkeling. U kunt zich voorstellen dat teleurstelling en boosheid bij ons en onze medewerkers overheerst. Teleurstelling over het feit dat de succesvolle samenwerking, waarin door betrokken partijen veel tijd en energie geïnvesteerd is, zo abrupt beëindigd wordt. Boosheid over de wijze waarop COG Drenthe is omgegaan met de belangen van ons bedrijf en onze medewerkers, maar ook met die van u en uw kinderen die een bewuste keuze voor Pinokkio hebben gemaakt. We willen hier benadrukken dat de beslissing is genomen door het bestuur van COG. Tot op heden valt de medewerkers van De Borg niets te verwijten en is er in school sprake van wederzijds respect en waardering.
Vertrek uit de school
Uiterlijk 1 september 2017 zal onze opvang onder de overeengekomen voorwaarden uit Kindcentrum De Borg verdwenen zijn en richten we ons volledig op kinderopvang buiten de school. Als voorwaarde voor een vrijwillig vertrek hebben wij gesteld dat we u als klant van Pinokkio een goed alternatief voor de opvang in school moeten kunnen bieden, bij voorkeur in de nabijheid van de school. Hieronder bespreken wij graag de alternatieve opvangmogelijkheden, te beginnen met de dagopvang en daarna de buitenschoolse opvang.”
3.12.
Vanaf 1 september 2017 heeft CKC Opvang kinderopvang aangeboden op drie CKC-scholen in Assen waar Pinokkio voorheen lokalen huurde, dat wil zeggen de drie hiervoor genoemde locaties Borg, Scharmhof en Kloostertuin.
3.13.
Diverse personeelsleden van Pinokkio zijn vanaf september 2017 overgestapt naar CKC Opvang. Ook ouders van wie de kinderen aanvankelijk naar een Pinokkio-vestiging gingen, hebben hun kinderen nadien bij CKC Opvang ondergebracht.
3.14.
De Pinokkio-vennootschappen zijn op 28 november 2017 failliet verklaard op verzoek van de fiscus die een vordering had van ruim € 800.000 op één van de Pinokkio-vennootschappen, waarna, vanwege de verwevenheid met de andere twee groepsvennootschappen, is besloten ook het eigen faillissement van die vennootschappen aan te vragen. mr. J.J. Reiziger is als curator aangesteld.
3.15.
Bij e-mail van 7 december 2017 verzoekt mr. Meijer namens de curator, COG onder meer de huurovereenkomsten met Pinokkio aan haar te doen toekomen, zodat zij de situatie nader kan beoordelen. Haar e-mail houdt verder het volgende in:
"
Inmiddels bereiken mij (…) signalen dat COG Drenthe werknemers van Pinokkio benadert teneinde deze werknemers een dienstverband aan te bieden. De curator kan zich niet aan de indruk onttrekken dat COG Drenthe tracht zich in een voorkeurspositie te manoeuvreren om zo buiten de boedel om een doorstart te kunnen maken op de door haar gewenste locaties. Graag wijs ik u erop dat deze handelswijze grote schade kan toebrengen aan het proces waardoor zowel de gezamenlijke crediteuren, de kinderen, de ouders als de werknemers van Pinokkio mogelijk zullen worden benadeeld. Ik wil u dan ook vriendelijk verzoeken op een eerlijke en zuivere wijze deel te nemen aan het verkoopproces. De belangen die hiermee gepaard zijn, zijn groot en de curator kan niet accepteren dat een partij haar eigen belangen ten koste van de overige belanghebbenden op een onrechtmatige wee voorop stelt. Mocht de handelswijze van COG Drenthe dan ook leiden tot enige benadeling van de boedel dan zal de curator gepaste maatregelen nemen."
Inmiddels bereiken mij (…) signalen dat COG Drenthe werknemers van Pinokkio benadert teneinde deze werknemers een dienstverband aan te bieden. De curator kan zich niet aan de indruk onttrekken dat COG Drenthe tracht zich in een voorkeurspositie te manoeuvreren om zo buiten de boedel om een doorstart te kunnen maken op de door haar gewenste locaties. Graag wijs ik u erop dat deze handelswijze grote schade kan toebrengen aan het proces waardoor zowel de gezamenlijke crediteuren, de kinderen, de ouders als de werknemers van Pinokkio mogelijk zullen worden benadeeld. Ik wil u dan ook vriendelijk verzoeken op een eerlijke en zuivere wijze deel te nemen aan het verkoopproces. De belangen die hiermee gepaard zijn, zijn groot en de curator kan niet accepteren dat een partij haar eigen belangen ten koste van de overige belanghebbenden op een onrechtmatige wee voorop stelt. Mocht de handelswijze van COG Drenthe dan ook leiden tot enige benadeling van de boedel dan zal de curator gepaste maatregelen nemen."
3.16.
Namens COG is hierop dezelfde dag gereageerd als volgt:
"
Ten aanzien van de werknemers bevreemdt mij uw mail. COG Drenthe benadert niet actief
Ten aanzien van de werknemers bevreemdt mij uw mail. COG Drenthe benadert niet actief
werknemers van Pinokkio. Wel is het zo dat werknemers zich uit zichzelf melden, uiteraard omdat zij in een onzekere situatie zitten en graag weer emplooi vinden. Als wij met die medewerkers een vacature kunnen vervullen zullen wij dat doen.”
3.17.
Kids First biedt alle vormen van kinderopvang in de provincies Friesland, Groningen en Drenthe. Tussen Kids First en COG is overleg geweest om te verkennen of zij gezamenlijk kunnen participeren in een totale bieding samen met Plateau (organisatie voor primair onderwijs en kinderopvang). Partijen zijn hier, getuige de overgelegde mailwisseling [1] tussen [naam3] van Kids First en [naam1] & [de directeur] van COG niet samen uitgekomen en hebben ieder afzonderlijk een bod uitgebracht.
3.18.
Op 18 december 2017 is er een activaovereenkomst tot stand gekomen tussen de curator en Kids First, waarbij Kids First de inventaris, voorraden, debiteurenvorderingen en immateriële activa heeft overgenomen voor in totaal € 519.037,36.
3.19.
In de overeenkomst staat voor zover van belang het volgende vermeld:
“Artikel 5 - De klantenportefeuille
5.1.
De Koper neemt, voor zover de ouders hieraan mee willen werken, met ingang van 1 januari 2018 de overeenkomsten met ouders in verband met de opvang van kinderen over, althans sluit nieuwe overeenkomsten met deze partijen.
(…)
Artikel 7- Werknemers
7.1.
De Koper heeft de intentie om circa 80% van de werknemer (…) een aanbod tot een dienstverband (…) te doen. (…) De Koper zal de periode tot aan het in dienst nemen van de werknemers gebruiken om na te gaan (1) hoeveel ouders mee zullen gaan in de doorstart, (2) met hoeveel verhuurders van de locaties een huurovereenkomst kan worden aangegaan en (3) hoeveel en welke werknemers nodig zijn voor het voortzetten van de werknemers. De curator geeft geen enkele garantie dat de Werknemers nog in dienst zullen zijn bij
Pinokkio en/of dat de Werknemers bij de Koper of een door de Koper aan te wijzen derde in dienst zullen treden.
7.2.
De curator staat het aldus toe dat de Koper de Werknemers tot en met zondag 14 januari
2018 zal inschakelen om te kunnen beoordelen of de Koper de Werknemers per maandag 15 januari 2018 een dienstverband wenst aan te bieden (…).”
3.20.
Eind december 2017 hebben CKC c.s. een informatiebrief met daarbij gevoegd een belangstellingsformulier verzonden aan de ouders van kinderen op haar scholen. Blijkens een ongedateerd concept dat zich in het dossier bevindt, hield de brief onder meer het volgende in:
“
Belangstelling voor kinderopvang in De Kiem?
Belangstelling voor kinderopvang in De Kiem?
Geachte ouders/verzorgers,
Zoals u wellicht vernomen hebt, zijn er op dit moment ontwikkelingen gaande in de kinderopvang rondom ons kindcentrum, vanwege het faillissement van Pinokkio. Ook ons bestuur is de afgelopen weken druk geweest om te onderzoeken wat wij vanuit onze rol hier mogelijk in zouden kunnen betekenen voor kinderen, ouders en medewerkers.
Vanuit onze visie op kindcentra, bieden wij inmiddels binnen kindcentrum De Kiem opvang en onderwijs aan voor kinderen van 2 tot 13 jaar en doen we dit gezamenlijk vanuit zowel Kits Primair als COG Drenthe. We kunnen met deze combinatie opvang en onderwijs verzorgen, die zorgt voor een ononderbroken ontwikkellijn en pedagogisch klimaat vanuit de beide onderwijsbesturen. De afgelopen 2,5 week is de vraag naar kinderopvang op verschillende locaties sterk toegenomen. Omdat we aan de kinderopvang op toonaangevende en kwalitatief hoogwaardige wijze invulling willen geven, is onze eerste aandacht uitgegaan naar het aannemen van enthousiaste en professionele medewerkers en het uitbreiden van onze opvangmogelijkheden om de toegenomen vraag te kunnen organiseren. Eind vorige week konden we hierin vaststellen dat we op verantwoorde wijze vanaf 1 januari kunnen voldoen aan de toegenomen vraag naar kinderopvang. De ouders die zich hiervoor hebben aangemeld, hebben hier reeds bericht over ontvangen.
Daarnaast zijn we tot op dit moment nog in gesprek om de mogelijkheden van het overnemen van de Pinokkio-locatie naast kindcentrum De Kiem te verkennen. We verwachten hier op korte term duidelijkheid in te verkrijgen en zullen u daarover dan ook direct informeren. Mogelijk ontvangt u zelfs deze week nog een brief met informatie.
Op dit moment bieden we binnen De Kiem al de peuteropvang voor kinderen van 2 tot 4 jaar aan vanuit Kits Primair en COG Drenthe gezamenlijk. Afhankelijk van de uitkomst van de gesprekken die gaande zijn, zijn wij daarnaast ook andere mogelijkheden aan het onderzoeken om onze opvang uit te breiden met kinderdagopvang en buitenschoolse opvang. Dit om kinderen van 1 tot 13 jaar in alle vormen van opvang de doorgaande lijn vanuit beide onderwijsbesturen te kunnen invullen.
Mocht u belangstelling hebben voor de mogelijkheden binnen onze eigen kinderopvang, dan kunt u contact opnemen (…) of bijgaand‘belangstellingsformulier’invullen. (…) Er zal dan contact met u worden opgenomen om de mogelijkheden te bespreken en we kunnen uw belangstelling meenemen in onze verdere verkenning. (…)”
3.21.
De curator, heeft [de bestuurder] , aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort wegens onbehoorlijk bestuur door schending van de boekhoud- en publicatieplicht. De jaarrekeningen van 2014 en 2015 waren (pas) op 10 mei 2017 gedeponeerd, de jaarrekening van 2016 is in het geheel niet meer gepubliceerd en de boekhouding was slechts bijgewerkt tot april 2017; per datum faillissement kon geen actueel inzicht in de administratie worden verschaft. [de bestuurder] en de curator hebben een schikking bereikt waarbij hij een bedrag van € 175.000,- aan de boedel dient te betalen.
3.22.
Bij akte van 27/28 november 2018 heeft de curator de vorderingen uit hoofde van onrechtmatig handelen of ongerechtvaardigde verrijking die de curator namens Pinokkio mogelijkerwijs kan instellen op CKC c.s. overgedragen aan Kids First, zonder aanvullende betaling van Kids First.
4.De (voorlopige) getuigenverhoren
4.1.
Op 18 oktober 2018 heeft er voor de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij zijn gehoord [de directeur] (directeur CKC Onderwijs), [de personeelsplanner] (personeelsplanner van Kids First), [naam4] (pedagogisch medewerker CKC Onderwijs), M.L. Kosmijer-Kuipers (pedagogisch medewerker Kids First), [naam5] (pedagogisch medewerker in opleiding bij Kids First) en [naam6] (pedagogisch medeweker bij Kids First)
4.2.
Getuige [de directeur] heeft onder meer verklaard:
“
U houdt mij voor [de informatiebrief met belangstellingsformulier, hof].
U houdt mij voor [de informatiebrief met belangstellingsformulier, hof].
Dit specifieke formulier is verstuurd door de beide directeuren van het Kindcentrum. Ik zie
er geen datum op staan dus ik durf niet te zeggen wanneer het was. Het zal december 2017
verstuurd zijn, omdat het gaat over de ontwikkeling. (…)
Dit formulier is centraal aangemaakt en naar de opvangcentra en de scholen gestuurd met
het verzoek dit te verspreiden onder de ouders van de kinderen. Het is verstuurd naar de
scholen waarvan de directeuren ons vragen stelden.
Ik heb geen medewerkers van Pinokkio benaderd. Ik heb ook geen opdracht gegeven aan
medewerkers om dit te doen.
Op enig moment, ik weet de datum niet uit mijn hoofd, kwam het bericht naar buiten dat
Pinokkio een faillissementsaanvraag had gedaan. Vanaf dat moment werd het een
gekkenhuis, omdat dat onrust teweegbracht in Assen en omgeving onder zowel ouders als
medewerkers. De telefoon, de deurbel, de mail was 24/7 roodgloeiend van berichten.
Er was veel onrust onder ouders en betrokkenen. Ik had daar geen noodplan voor
klaarliggen. Ik had zo een situatie nooit eerder meegemaakt.
Voormelde [informatiebrief met belangstellingsformulier, hof] was een reactie op signalen van onzekerheid, onrust en zorg van de ouders.”
4.3.
Getuige [de personeelsplanner] – zij was medewerker bij de Pinokkio-vennootschappen en later bij Kids First – heeft onder meer verklaard:
"
Het is mij bekend dat er, na het faillissement van Pinokkio, ouders zijn benaderd door CKC. Er werd duidelijk aangegeven dat het CKC op dat moment opvang garandeerde en dat wij
Het is mij bekend dat er, na het faillissement van Pinokkio, ouders zijn benaderd door CKC. Er werd duidelijk aangegeven dat het CKC op dat moment opvang garandeerde en dat wij
een hele onzekere situatie waren voor ouders en dat het verstandig was om de overstap te
maken naar CKC om zeker te zijn van opvang, omdat er op dat moment nog plaats was. Door CKC werd de opvang gegarandeerd en de vaste gezichten, die voorheen bij Pinokkio werkten, zouden aan het werk kunnen bij CKC. De ouders die het bij ons aangaven, gaven aan dat er door leidsters van ons die nog werkzaam waren op locatie en ook door het team op school, hetzij leerkrachten, hetzij leidsters die op school werkten dat aangegeven werd dat CKC de opvang garandeerde en dat de vaste gezichten mee zouden gaan naar CKC. Al vanaf het moment dat CKC begon, werden voornamelijk collega’s benaderd die ouders meenamen. De collega’s stapten over en de ouders stapten over.
Na het faillissement van Pinokkio gebeurde dit veel intensiever en probeerden wij op dat moment om ouders te houden waar ze zaten in opdracht van de curator om een doorstart mogelijk te maken. Met wij bedoel ik leidsters van Pinokko. Op het moment dat wij aangaven dat we proberen een doorstart te maken werd aan de kant van CKC benadrukt dat op dat moment daar de opvang gegarandeerd was, dat er ruimte was voor nieuwe
aanmeldingen en dat er geprobeerd werd om vaste gezichten van de leidsters ook de overstap te laten maken.
Ik was op dat moment niet op locatie. [I]k heb van horen zeggen dat er aangegeven was dat er banen beschikbaar waren door de toename van het aantal kinderen. Ik heb het onder andere gehoord van (…) collega [naam7] en van [naam8] . (…)
Ik was getuige van de vraag van de schoonzoon van meneer [naam1] die mijn collega benaderde en die haar vroeg of zij in wilde gaan op het aanbod dat de heer [naam1] haar had gedaan. Dit was voor het faillissement van Pinokkio. Toen werd er getracht om te starten met opvang bij CKC met zo veel mogelijk bekende gezichten van Pinokkio. Mensen werden benaderd. (…) Ik ben ontslagen door de curator van Pinokkio. Ik weet niet of mijn collega's ook ontslagen zijn door de curator.”
4.4.
Getuige [naam4] verklaarde onder meer als volgt:
“
Ik ben in loondienst van CKC en voorheen was ik werkzaam bij Pinokkio. Ik heb bijna negen jaar bij Pinokkio gewerkt. Ik heb in die negen jaar voornamelijk op de locatie Drijber gewerkt. Het is correct dat ik van Kids First een aanbod heb gekregen voor een arbeidsplaats, nadat er overeenstemming was tussen de curator en Kids First.
Ik ben in loondienst van CKC en voorheen was ik werkzaam bij Pinokkio. Ik heb bijna negen jaar bij Pinokkio gewerkt. Ik heb in die negen jaar voornamelijk op de locatie Drijber gewerkt. Het is correct dat ik van Kids First een aanbod heb gekregen voor een arbeidsplaats, nadat er overeenstemming was tussen de curator en Kids First.
U houdt mij voor een e-mailbericht van 28 december 2017 waarin onder andere is vermeld
dat ik akkoord ga met het aanbod van Kids First. (…).
U houdt mij voor (…) een sollicitatiebrief van mij aan wat nu CKC heet. Ten tijde van het aanbod van Kids First was ik tegelijkertijd aan het solliciteren op diverse functies: Omdat ik niet zeker was dat ik een functie aangeboden zou krijgen, heb ik het aanbod van Kids First aanvaard. Omdat Kids First niet goed voelde en ook meneer [naam3] niet, heb ik gesolliciteerd bij wat nu CKC heet. Ik ben bij CKC op de locatie Drijber aangesteld. Dit was de oude locatie van Pinokkio. Ik wist niet dat er een vacature was. Er stond een algemene vacature en ik heb bewust gekozen omdat ik niet meer naar Assen hoefde. Kids First kon mij geen kilometervergoeding betalen, dus ik heb bewust gesolliciteerd op de buitendorpen van Assen.
Op 6 februari 2018 is meneer [naam3] aan het eind van de dag op Drijber gekomen. Hij heeft zich niet voorgesteld en hij kwam boos binnen. Ik heb aangegeven dat ik aan het werk was, maar volgens [naam3] kon [ik] daar niet aan het werk zijn want ik werkte niet voor hem. Ik weet alleen dat het een oude Pinokkiolocatie was en in hoeverre ook deze locatie door Kids First was overgenomen wist ik niet. Er waren kinderen bij. Het gesprek met [naam3] ging op een beetje boze toon, heel correct boos. [naam3] heeft in ieder geval iets ingesproken op zijn mobiel en hij heeft naar mijn idee ook foto's gemaakt. Hier zaten ook kinderen bij. Meneer [naam3] is op een gegeven moment vrijwillig vertrokken. Daaraan zijn beschuldigingen voorafgegaan van de zijde van de heer [naam3] dat als ik er [’s] donderdags nog zou zijn, dat ik gearresteerd zou worden. Aan het eind van het gesprek, voordat hij wegging, zei hij dat hij alle papieren had en dat ik mocht zien dat hij voor de locatie Drijber had betaald. Ik heb toen aangegeven dat het niet iets voor mij was, maar voor mijn werkgever. Ik vond de situatie vervelend, intimiderend en naar.”
4.5.
Getuige [naam7] heeft onder meer verklaard:
"
Na het faillissement van Pinokkio is er een brief van CKC de Borg uitgegaan over hun opvang dat zij de opvang konden continueren ondanks dat Pinokkio failliet was. Daarbij hebben zij aanmeldingsformulieren gehecht waarmee de ouders hun kind konden inschrijven.
Na het faillissement van Pinokkio is er een brief van CKC de Borg uitgegaan over hun opvang dat zij de opvang konden continueren ondanks dat Pinokkio failliet was. Daarbij hebben zij aanmeldingsformulieren gehecht waarmee de ouders hun kind konden inschrijven.
Wat ik heb gezien is dat ouders zelf de dag na het faillissement zelf naar de Borg zijn gegaan en dat ze daar hebben geraadpleegd of daar ook opvangplaats was. Daar zijn ze te woord gestaan door een ex-medewerker van Pinokkio. Ik heb niet direct gezien dat zij benaderd varen van er is bij ons plek, maar alles wees er wel op dat ouders inderdaad wel benaderd werden. Ik ben zelf benaderd door de onderbouw coördinator die werkzaam was bij CKC de Borg (... ) Zij heeft gezegd dat ik zo snel mogelijk moest solliciteren bij CKC, omdat door het faillissement mijn baan toch onzeker was en als er dan toch sprake zou zijn van een doorstart, dan was de kans op succes klein. Er is mij op het hart gedrukt om daar te solliciteren. Met de kleine kans op succes werd bedoeld dat er na de doorstart waarschijnlijk
snel weer een faillissement zou volgen van de doorstartende partij. Dit waren de woorden van de onderbouw coördinator. Ik weet niet precies of andere medewerkers zijn benaderd door CKC. Sommige collega's die nog twijfelden zijn na het faillissement wel in contact geweest met CKC en zijn daar toen alsnog aan het werk gegaan. Ik weet dit 100 procent zeker van [naam8] . Van andere personen weet ik dit niet 100 procent zeker.”
4.6.
Getuige [naam5] heeft onder meer verklaard:
"
Ik ben door een leerkracht van de Borg benaderd om te solliciteren, ruim voor het faillissement, te weten in maart 2017. Ik heb nee geantwoord op de vraag om te solliciteren, omdat ik toen nog groepshulp was en het CKC niet met groepshulpen werkt. De curator heeft gezegd dat hij streefde naar een doorstart. Op dat moment weet ik niet of personeelsleden werden benaderd door CKC. Ik weet niet of dit ook is gebeurd na het faillissement van Pinokkio. Ik weet dat er in december 2017 in de kerstvakantie een brief rond is gegaan naar ouders over het faillissement van Pinokkio en dat de opvang bij CKC gegarandeerd zou worden. Ik heb zelf die brief niet gezien, maar mijn vriendin, mevrouw [naam9] , heeft het aan mij verteld. Het kind van mevrouw [naam9] zit opeen CKC school. De brief stond in het ouderportaal. (...) Het ouderportaal is een informatievoorziening van CKC Onderwijs.”
Ik ben door een leerkracht van de Borg benaderd om te solliciteren, ruim voor het faillissement, te weten in maart 2017. Ik heb nee geantwoord op de vraag om te solliciteren, omdat ik toen nog groepshulp was en het CKC niet met groepshulpen werkt. De curator heeft gezegd dat hij streefde naar een doorstart. Op dat moment weet ik niet of personeelsleden werden benaderd door CKC. Ik weet niet of dit ook is gebeurd na het faillissement van Pinokkio. Ik weet dat er in december 2017 in de kerstvakantie een brief rond is gegaan naar ouders over het faillissement van Pinokkio en dat de opvang bij CKC gegarandeerd zou worden. Ik heb zelf die brief niet gezien, maar mijn vriendin, mevrouw [naam9] , heeft het aan mij verteld. Het kind van mevrouw [naam9] zit opeen CKC school. De brief stond in het ouderportaal. (...) Het ouderportaal is een informatievoorziening van CKC Onderwijs.”
4.7.
Getuige [naam6] heeft onder meer verklaard:
"(...) Na het faillissement heeft de curator gezegd dat hij streefde naar een doorstart. Ik heb in de wandelgangen gehoord dat CKC collega's heeft benaderd. Ik ben zelf niet benaderd. Ik heb zelf wel een brief naar CKC gestuurd. Ik weet dat ouders zijn benaderd door CKC, want
ouders zin aangesproken door de leerkrachten of door collega's van CKC. Ook in de nieuwsbrief van wat nu CKC heet, werd duidelijk gemaakt dat er nog plek was. (...) Ik heb niet gezien dat leerkrachten van CKC ouders hebben aangesproken. Ik heb met ouders gesproken die vertelden bijna trots dat zij nu gelukkig een plekje hadden bij CKC. Ik heb hen toen gevraagd of ze zich beseften dat ze niet hebben gehandeld volgens onze informatie, maar volgens informatie van een andere partij. Het antwoord van hen was een blozend gezicht en nee dat hebben wij ons niet beseft.
U houdt mij productie 1 bij verweerschrift voor en wijst op een e-mailbericht van 6 december 2017 van mij aan mevrouw [naam10] . Het klopt dat er voor mij veel onduidelijkheid was. De grond was onder onze voeten vandaan vanwege het faillissement. Mijn collega's hadden ook deze onzekerheid en onduidelijkheid.
(…) Ouders werden in nieuwsbrieven van CKC benaderd. Ik weet dat ouders tot, denk ik, januari 2018 zijn benaderd door CKC. Ik weet dat er in december 2017, na die bijeenkomst waarin Kids First bekend heeft gemaakt Pinokkio te hebben overgenomen, tot in januari 2018 gesprekken zijn geweest tussen mensen die op het CKC werken en collega's over de vraag waar je gaat werken: Kids First of CKC.
Ik heb zelf gesprekken gevoerd. in de verschoonruimte waarbij wij een ruimte delen met de
mensen van het CKC daar vraagt een ex-collega, inmiddels werkzaam voor CKC, goh is er
nog niemand van jullie die wil werken dan kan dat. Daarbij is zelfs gezegd we willen wel
vestigen in Assen. Ik heb op de Borg gewerkt. Ik weet dat daar veel onderlinge connecties
waren. We gingen bijvoorbeeld met het team van de school uit eten. Daar zullen gesprekken
geweest zijn onderling, daar ben ik niet bij geweest.”
5. De vorderingen, het oordeel van de rechtbank en het doel van het hoger beroep
5.1.
Kids First vorderde bij de rechtbank, na wijziging van eis:
CKC Opvang en CKC Onderwis hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding – nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet – uit hoofde van toerekenbaar tekortschieten en/of onrechtmatig handelen, vanwege:
a. het voor 28 november 2017 benaderen van personeelsleden van de Pinokkio-vennootschappen met het doel hen te bewegen in dienst te treden bij CKC Opvang;
b. het voor 28 november 2017 benaderen van ouders van kinderen die bij de Pinokkio-vennootschappen in opvang waren met het doel hen te bewegen om de kinderopvang en/of buitenschoolse opvang van hun kind/kinderen te laten verzorgen door CKC Opvang;
c. het na 28 november 2017 benaderen van personeelsleden van de Pinokkio-vennootschappen met het doel hen te bewegen in dienst te treden bij CKC Opvang terwijl de curator van de Pinokkio-vennootschappen doende was met een doorstart van de activiteiten van de Pinokkio-vennootschappen en dit heeft gerealiseerd door te contracteren met Kids First;
d. het na 28 november 2017 benaderen van personeelsleden van de Pinokkio-vennootschappen met het doel hen te bewegen in dienst te treden bij CKC Opvang terwijl er door CKC Opvang met Kids First werd onderhandeld over:
( i) het aan de curator van de Pinokkio-vennootschappen doen van een gezamenlijke bieding voor een doorstart;
(ii) over een gedeeltelijke overname van hetgeen Kids First van de curator van de
Pinokkio-vennootschappen had verworven;
e. het na 28 november 2017 benaderen van ouders van kinderen die bij de Pinokkio-vennootschappen in opvang waren met het doel hen te bewegen om de kinderopvang en/of buitenschoolse opvang te laten verzorgen door CKC Opvang in plaats van door een Pinokkio- vennootschap (gedurende het voortzetten van de onderneming door de curator) en daarna in plaats van de partij met wie de curator ging contracteren (zijnde Kids First);
f. het na 28 november2017 benaderen van ouders van kinderen die bij de Pinokkio-vennootschappen in opvang waren met het doel hen te bewegen om de kinderopvang en/of buitenschoolse opvang te laten verzorgen door CKC Opvang terwijl er door CKC Opvang met Kids First werd onderhandeld over:
( i) het aan de curator van de Pinokkio-vennootschappen doen van een gezamenlijke bieding voor een doorstart;
(ii) over een gedeeltelijke overname van hetgeen Kids First van de curator van de
Pinokkio-vennootschappen had verworven;
en aanvullend:
te verklaren voor recht dat CKC Opvang gehouden is om aan Kids First ex artikel 6:212 BW een vergoeding te betalen waarvan de hoogte nader is op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet vanwege de omzetverschuiving die heeft plaatsgevonden
van de Pinokkio-vennootschappen naar CKC Opvang.
5.2.
De rechtbank heeft geoordeeld dat CKC c.s. onrechtmatig tegenover Kids First heeft gehandeld en CKC c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van schade, nader op te maken bij staat vanwege, kort samengevat:
- het voor 28 november 2017 benaderen van personeelsleden van Pinokkio en van ouders van kinderen die bij Pinokkio in opvang waren om hen te bewegen over te stappen naar CKC Opvang;
- het na 28 november 2017 benaderen van diezelfde personeelsleden en ouders, terwijl er werd onderhandeld met de curator, dan wel nadat Kids First de onderneming van Pinokkio had overgenomen.
5.3.
De vordering gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking is afgewezen.
5.4.
CKC c.s. willen met dit hoger beroep bereiken dat de vorderingen van Kids First alsnog worden afgewezen.
6.Het oordeel van het hof
6.1.
Het hoger beroep slaagt. De vorderingen van Kids First zullen alsnog worden afgewezen. Hierna legt het hof uit waarom.
6.2.
Kids First verwijt CKC c.s. ouders en personeelsleden te hebben benaderd in de aanloop naar het faillissement van Pinokkio, na de faillissementsdatum en na de doorstart door Kids First. Zij kwalificeert dat gestelde handelen als onrechtmatige concurrentie, in het bijzonder vanwege bijzondere omstandigheden op grond waarvan ‘de concurrentie (extra) onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig is geweest’, aldus Kids First.
Geen bijzondere verhouding
6.3.
Kids First beroept zich wat die bijzondere omstandigheden betreft concreet op de jarenlange samenwerking tussen CKC c.s. (althans COG) en Pinokkio, die – door het delen van inventaris en het afstemmen van ontwikkelingslijnen voor kinderen – verder ging dan die met normale (ver)huurders, de door CKC c.s. gewekte verwachtingen omtrent samengaan en de gevoerde onderhandelingen zowel voorafgaand aan als na het faillissement van Pinokkio.
6.4.
Met betrekking tot de samenwerking tussen (COG als voorloper van) CKC Onderwijs en Pinokkio sinds 2003, voert Kids First aan dat de in die periode opgedane wetenschap en verrichte gedragingen van (de functionarissen van) CKC Onderwijs zowel aan CKC Onderwijs als aan het in 2015 opgerichte CKC Opvang kunnen worden toegerekend doordat sprake is van een personele unie tussen beide stichtingen en CKC c.s. in hun externe communicatie zelf geen onderscheid aanbrengen, en dat die ertoe hebben bijgedragen dat de concurrentiestrijd door CKC c.s. onrechtmatig is gevoerd.
6.5.
Kids First wijst wat die samenwerking betreft op een mail van 23 maart 2016 waarin [naam1] , kennelijk in reactie op een verzoek van [de bestuurder] , aangeeft nog niet te hebben gereageerd door zijn overvolle agenda, maar ‘dat bakkie verzoek wel graag overeind wil houden’, het als een positieve ervaring te beleven ‘samen op weg te gaan naar morgen’ en blij te zijn dat [de bestuurder] hem ‘nu ook concreet zaken voorstelt mbt onze scholen’, waarna hij aangeeft op korte termijn met een reactie te zullen komen.
6.6.
Nog daargelaten dat het hof Kids First niet volgt waar zij uit deze mail reeds afleidt dat CKC c.s. ‘zo een volledig inzicht in de onderneming van Pinokkio heeft verkregen’ – daarvoor biedt de mail een veel te mager fundament – onderbouwt Kids First haar stelling ook overigens onvoldoende, dat partijen geen gewone concurrenten waren en dat CKC c.s. enige kennisvoorsprong zouden hebben misbruikt om ouders en personeel aan Pinokkio naar zich toe te trekken.
6.7.
CKC c.s. hebben afdoende gemotiveerd betwist dat vanaf 2003 sprake was van een verdergaande samenwerking tussen CKC Onderwijs en Pinokkio dan nodig was in het belang van de kinderen, bijvoorbeeld om tijdig problemen in de ontwikkeling van kinderen te signaleren en aan te pakken. Kids First heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat de samenwerking verder ging dan dat op organisatorisch, operationeel en/of financieel gebied.
6.8.
Verder heeft Kids First onvoldoende weersproken dat vanaf 2015 Pinokkio en CKC Onderwijs weliswaar gesprekken hebben gevoerd die zagen op meer dan een samenwerking – waarbij CKC Onderwijs Pinokkio grotendeels wilde overnemen zodat CKC Onderwijs niet afhankelijk zou zijn van de financiële en organisatorische situatie van haar partner – maar dat die gesprekken op niets uitliepen.
6.9.
Begin 2016 heeft CKC Opvang haar eerste peuteropvanglocaties geopend in Beilen en Smilde. Dit betreft plaatsen buiten het werk- en marktgebied van Pinokkio in de zin dat het ging om een opvangsoort die Pinokkio niet aanbood, op plekken bovendien waar Pinokkio niet gevestigd was. Van concurrentie was daarmee dus geen sprake.
Eveneens onweersproken gebleven is dat Pinokkio haar administratie niet op orde had, in 2016 al een belastingschuld had van bijna 1 miljoen euro en de huur vanaf februari 2016 onbetaald liet.
6.10.
Tegen de achtergrond van deze liquiditeitsproblemen van Pinokkio zijn partijen in 2016 opnieuw met elkaar in gesprek gegaan. COG moest voorzien in opvang en Pinokkio zocht een oplossing voor haar financiële en organisatorische problemen.
6.11.
Uit de bij de feiten aangehaalde mailwisseling leidt het hof af dat partijen afspraken hadden gemaakt over beëindiging van de huurovereenkomsten en over verhuizing van de locaties van Pinokkio, maar dat Pinokkio zich bij mail van 4 oktober 2016 uit die afspraken terug trok (‘Wij zetten dus onze hakken in het zand’), zonder COG daarover iets te verwijten, waarna partijen in 2017 alsnog tot afspraken zijn gekomen over de Scharmhof en De Borg en over de beëindiging van de huurovereenkomsten, getuige met name de mailwisseling in februari/maart 2017 en in het bijzonder de hierboven onder 3.10 weergegeven mail van [de bestuurder] aan [naam1] van 28 februari 2017, waarin hij onder meer schrijft: “
Op dit moment is er geen behoefte aan een avond waarbij jullie ons personeel kunnen informeren. Wij hebben ons personeel inmiddels ingelicht en van daaruit zijn in eerste instantie geen vragen gekomen betreffende mogelijkheden tot overstappen. Wat mij betreft plaats je een advertentie in het Gezinsblad zodat men daar dan eventueel op zou kunnen reageren (mocht daar interesse voor zijn). Op dit moment heb je twee mensen bij ons weggehaald die volgens mij zelf hebben gesolliciteerd. De rest van ons personeel heeft vooralsnog geen interesse. Wij hebben verder afgesproken dat wij (…) de ouders gaan informeren. Wij zullen hier zelf een brief voor opstellen richting onze ouders. Hierbij gaan wij uit van de afspraken die wij hebben gemaakt. Vertrek uit de Borg per 1 september (…) Verder het vertrek uit de Scharmhof per 1 september (…) Wat ons betreft sturen jullie zelf een brief aan de ouders waarin jullie je eigen standpunt en start melden van de opvang. Overleg hierover lijkt mij verder geen toegevoegde waarde te hebben.” Tot slot slaat het hof acht op de mail d.d. 9 maart 2017 aan [naam1] waarin [de bestuurder] schrijft: “
Qua vergoedingen ga ik akkoord. Verder is alles wat mij betreft akkoord.”
Op dit moment is er geen behoefte aan een avond waarbij jullie ons personeel kunnen informeren. Wij hebben ons personeel inmiddels ingelicht en van daaruit zijn in eerste instantie geen vragen gekomen betreffende mogelijkheden tot overstappen. Wat mij betreft plaats je een advertentie in het Gezinsblad zodat men daar dan eventueel op zou kunnen reageren (mocht daar interesse voor zijn). Op dit moment heb je twee mensen bij ons weggehaald die volgens mij zelf hebben gesolliciteerd. De rest van ons personeel heeft vooralsnog geen interesse. Wij hebben verder afgesproken dat wij (…) de ouders gaan informeren. Wij zullen hier zelf een brief voor opstellen richting onze ouders. Hierbij gaan wij uit van de afspraken die wij hebben gemaakt. Vertrek uit de Borg per 1 september (…) Verder het vertrek uit de Scharmhof per 1 september (…) Wat ons betreft sturen jullie zelf een brief aan de ouders waarin jullie je eigen standpunt en start melden van de opvang. Overleg hierover lijkt mij verder geen toegevoegde waarde te hebben.” Tot slot slaat het hof acht op de mail d.d. 9 maart 2017 aan [naam1] waarin [de bestuurder] schrijft: “
Qua vergoedingen ga ik akkoord. Verder is alles wat mij betreft akkoord.”
6.12.
Kids First heeft tot slot nog gewezen op een mailbericht van 15 december 2017 waarin [naam10] namens COG schrijft: “
Ten aanzien van het personeel hebben we opgemerkt dat het huidige personeel op de betreffende locaties veel invalkrachten waren. Daardoor is ook ontevredenheid bij ouders ontstaan. We zijn dan ook niet op voorhand bereid om specifiek die mensen over te nemen.”
Ten aanzien van het personeel hebben we opgemerkt dat het huidige personeel op de betreffende locaties veel invalkrachten waren. Daardoor is ook ontevredenheid bij ouders ontstaan. We zijn dan ook niet op voorhand bereid om specifiek die mensen over te nemen.”
Hieruit zou moeten blijken dat CKC c.s. beschikten over bijzondere informatie van Pinokkio, waarover een concurrent in een normale situatie niet de beschikking zou hebben, welke informatie CKC c.s. hebben gebruikt om onrechtmatig te concurreren.
Deze mail getuigt volgens het hof echter niet van specifieke kennis die wordt aangewend om onrechtmatig te concurreren, maar juist van overleg met betrekking tot over te nemen personeel tegen de achtergrond van de onvoldoende weersproken omstandigheid dat de telefoon bij CKC c.s. roodgloeiend heeft gestaan door ouders die op de valreep van de kerstvakantie bezorgd waren over de continuïteit van de opvang.
6.13.
Het hof concludeert dat gelet op voorgaande overwegingen, Kids First niet wordt gevolgd in haar stelling dat sprake was van een zodanige bijzondere verhouding dat CKC c.s. daardoor moet worden geacht zich (eerder) schuldig gemaakt te hebben aan onrechtmatige concurrentie. Niet op basis van de samenwerking sinds 2003, noch in de context van enig gerechtvaardigd vertrouwen dat CKC c.s. jegens Pinokkio zou hebben gewekt, al dan niet in het kader van de gevoerde onderhandelingen, als gevolg waarvan CKC c.s. zichzelf in staat zou hebben gesteld concurrentiegevoelige informatie te misbruiken.
6.14.
Integendeel, met name de mails van 4 oktober 2016 en van 28 februari 2017 wijzen op besluitvorming door Pinokkio zonder onrechtmatige inmenging daarin door CKC c.s. en een op elkaar afgestemde beëindiging van de huurovereenkomsten. Ook los van de gestelde bijzondere verhouding kan het hof tot zover dan ook geen enkele onrechtmatigheid ontwaren in enige gedraging van CKC c.s. jegens Pinokkio.
Geen onrechtmatige concurrentie
6.15.
Waar Kids First vervolgens bij herhaling CKC c.s. verwijt onrust en onzekerheid aan te voeren ter rechtvaardiging van enig handelen ten koste van Pinokkio, de boedel en/of Kids First, terwijl die volgens Kids First niet aanwezig waren, zijn die onrust en verwarring naar het oordeel van het hof wel degelijk aannemelijk geworden. Kids First beroept zich ter weerspreking van de door CKC c.s. aangevoerde chaos en onzekerheid rondom het faillissement nota bene zelf op handelingen van CKC c.s. als oorzaak daarvan.
6.16.
Kids First miskent om te beginnen dat de onrust en onzekerheid redelijkerwijs al moeten zijn veroorzaakt met Pinokkio’s eigen nieuwsbrief van maart 2017 waarin zij de gelegenheid te baat heeft genomen de nodige frustraties openlijk te ventileren. Het is pas daarna, met de nieuwsbrief van mei 2017, dat CKC c.s. de ouders van haar leerlingen heeft geïnformeerd, en per 1 september 2017 met Pinokkio vergelijkbare opvang heeft aangeboden, op drie locaties in Assen.
6.17.
Voorts zouden CKC c.s. hebben bijgedragen aan de onzekerheid door Kids First niet de kans te geven om duidelijker met ouders en personeelsleden te communiceren. Dit deed zij onder andere door lang te aarzelen over een eventuele bieding op de locaties Drijber en Markehuus, deze bieding vervolgens in vage bewoordingen bij Kids First in te dienen, de bieding vervolgens te wijzigen en nog later weer in te trekken, om uiteindelijk Kids First te verwijten dat zij, tegen de instructies van CKC Opvang in, de ouders verkeerd heeft geïnformeerd door op de informatieavond te melden dat zij voornemens is de locaties Drijber en Scharmhof aan CKC Opvang over te dragen, aldus Kids First.
6.18.
Echter, CKC c.s. werpen hiertegen terecht op dat CKC Opvang bij mail van [de directeur] van 19 december 2017, slechts had aangegeven dat zij ‘de intentie’ tot overname van die twee locaties had en daaraan had toegevoegd dat de betreffende ouders daarover dan separaat zouden worden geïnformeerd. Met CKC c.s. acht het hof goed denkbaar dat de ouders en personeelsleden van deze locaties de mededeling van Kids First op de informatieavond heel wel kunnen hebben opgevat als dat de overdracht al rond zou zijn.
Wat het verloop van de biedingsproces betreft, staat niet ter discussie dat partijen er opnieuw niet uitkwamen doordat zij op essentiële punten geen overeenstemming konden bereiken. Van (te) lang aarzelen is bij gebrek aan voldoende onderbouwing niet gebleken, laat staan dat CKC c.s. zou kunnen worden verweten dat Kids First te hebben gehinderd ouders en personeelsleden met heldere communicatie duidelijkheid te bieden, althans over de termijn waarbinnen duidelijkheid was te verwachten.
6.19.
Kids First verwijt CKC c.s. vervolgens de onrust rondom het faillissement te hebben verergerd en daarmee de onderneming van Pinokkio en Kids First te hebben beschadigd door, wetende dat Kids First een doorstart zou maken, personeelsleden van Pinokkio en ouders in verwarring en onzekerheid te brengen door eind december 2017 de informatiebrief met het aangehechte belangstellingsformulier uit te laten gaan.
6.20.
Het hof overweegt ten eerste dat niet dan wel onvoldoende is weersproken dat alleen al in 2016-2017 – tot de datum van het faillissement van Pinokkio – 88 open sollicitaties zijn ontvangen voor CKC Opvang, waarvan 31 van mensen van Pinokkio waren. Daarvan zijn er 11 aangenomen. Uiteindelijk zijn 19 mensen van de 54 open sollicitanten die voorheen werkzaam waren bij Pinokkio, overgestapt naar CKC Opvang.
Ook onweersproken is gebleven dat van die 19 overgestapte personeelsleden, het
13 medewerkers van Pinokkio betroffen die werkzaam waren op de Scharmhof en de Borg. Ten aanzien van die locaties had CKC met Pinokkio nu juist afgesproken dat aan de medewerkers de keuze zou worden voorgelegd om aan te geven of zij over wensten te gaan naar CKC Opvang, zoals het hof mede afleidt uit de mail van [de bestuurder] aan [naam1] van
28 februari 2017. Dat het deel van die mail waarin aan CKC c.s. een suggestie wordt gedaan een advertentie te plaatsen in het Gezinsblad, niet serieus maar ‘duidelijk cynisch’ zou zijn bedoeld, zoals tijdens de mondelinge behandeling is aangegeven door mr. Van Boven, acht het hof mede gelet op de context van die opmerking van de mail als geheel bepaald niet aannemelijk. Het valt (dan) ook niet in te zien hoe CKC c.s. dat redelijkerwijs zo heeft moeten opvatten, nog daargelaten dat deze tournure pas ter zitting is geopperd.
6.21.
Dan de kern van de kwestie die partijen verdeeld houdt.
Kids First verwijt CKC c.s. personeel en ouders te hebben ‘geronseld’ bij Pinokkio vandaan en daarmee Kids First onrechtmatig te hebben beconcurreerd. Kids First beroept zich daartoe op verschillende getuigenverklaringen.
6.22.
Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, acht het hof de betreffende verklaringen echter onvoldoende redengevend voor het bewijs van deze stelling van Kids First.
6.23.
Immers, getuige [de personeelsplanner] verklaart weliswaar (van horen zeggen) dat het haar bekend is dat ouders na het faillissement zijn benaderd, maar noemt geen namen, data dan wel enige specifieke gebeurtenis. En met haar verklaring dat werd getracht te starten met opvang bij CKC met zoveel mogelijk bekende gezichten van Pinokkio en dat er mensen werden benaderd, kan zij evengoed hebben gedoeld op het uitvloeisel van de gesprekken die CKC en Pinokkio in 2017 hebben gehad en de vraag die (door beide partijen) aan het personeel is gesteld om over te gaan of te blijven; onduidelijk blijft echter of zij in haar verklaring doelde op personeelsleden van de Scharmhof en de Borg.
Getuige [naam7] verklaart evenmin concreet over hoe enig ronselen zou hebben plaatsgevonden. Haar verklaring is bovendien van horen zeggen. Weliswaar verklaart zij dat zij ná het faillissement zelf door een personeelslid van CKC Onderwijs is aangespoord te solliciteren bij CKC, maar in het licht van de betwisting door CKC dat dat geen gerichte actie van CKC was, maar een op zich staande situatie (‘schoolplein conversatie’), blijft de zeggingskracht van haar verklaring in zoverre beperkt. Voorts bevestigt zij het eigen initiatief van ouders die de dag na het faillissement zelf naar de Borg zijn gegaan en daar hebben geraadpleegd of er opvang mogelijk was. Ook spreekt ze van collega’s die nog twijfelden en na het faillissement in contact zijn geweest met CKC en daar alsnog aan het werk zijn gegaan.
Getuige [naam4] verklaart over een welbewuste, zelfstandige keuze voor CKC Opvang, onder meer vanwege de reiskosten.
Getuige [naam5] verklaart enkel benaderd te zijn in maart 2017, hetgeen (wederom) kan worden geacht te zijn gedekt door de afspraken in 2017 met betrekking tot de Scharmhof en de Borg.
Aan de verklaring van getuige [naam6] ten slotte kan evenmin enige grondslag ten gunste van de vorderingen van Kids First worden ontleend. Uit haar verklaring blijkt immers juist te meer dat sprake was van veel onduidelijkheid en onzekerheid (‘de grond was onder onze voeten vandaan vanwege het faillissement’), zij niet is benaderd maar zelf een brief heeft gestuurd naar CKC, dat ouders weliswaar zijn benaderd maar blijkens haar verklaring niet als willoze wezens zijn overgenomen; enigszins opgelaten (‘blozend’) zijn zij overgestapt, trots een plekje te hebben bemachtigd. Voor het overige verklaart zij in algemene zin over gesprekken tussen personeelsleden van CKC Opvang en Pinokkio in de gedeelde verschoonruimte en doet verder nog een enkele gissing naar gesprekken die zullen hebben plaatsgevonden tijdens etentjes met het team van de school.
6.24.
Deze getuigenverklaringen kunnen de vorderingen van Kids First niet alleen níet dragen, ze ondersteunen op onderdelen zelfs de door CKC c.s. aangevoerde weerspreking van de stellingen van Kids First.
6.25.
Mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door CKC c.s. dat zij op onrechtmatige wijze personeel en ouders zouden hebben weggekaapt bij Pinokkio, had het op de weg van Kids First gelegen de betreffende overgestapte personeelsleden individueel aan te duiden, onder toelichting van hun beweegredenen voor de overstap. Van essentieel belang is immers evenzeer of zij daartoe zijn bewogen door CKC c.s. en zo ja, op welke – onrechtmatige, dat wil zeggen de grenzen van de maatschappelijke zorgvuldigheid overschrijdende – wijze dat is gebeurd.
6.26.
Bij gebreke daarvan, heeft Kids First niet voldaan aan haar stelplicht ter zake van het verwijt dat CKC c.s. actief personeel en ouders bij Pinokkio dan wel (in enige periode na haar faillissement: ten koste van Kids First als doorstartende partij) zou hebben weggelokt, laat staan dat sprake zou zijn van enige vorm van onrechtmatige concurrentie jegens Pinokkio.
Het bewijsaanbod van Kids First tot het horen van de heer [de bestuurder] in dit verband, wordt dan ook als onvoldoende specifiek en/of relevant gepasseerd.
6.27.
Ten aanzien van het benaderen van in het bijzonder de ouders is het hof, wederom anders dan de rechtbank, van oordeel dat CKC Opvang redelijkerwijs geen verwijt valt te maken van het doen uitgaan van de informatiebrief met belangstellingsregistratie eind december 2017 (na de doorstart).
6.28.
CKC c.s. hebben gemotiveerd aangevoerd dat met het faillissement van Pinokkio een groot probleem was ontstaan in de kinderopvang in Assen, waarna CKC Opvang verantwoordelijkheid heeft genomen om informatie te bieden en te inventariseren.
6.29.
CKC c.s. hebben verder voldoende aannemelijk gemaakt dat CKC Opvang al in de aanloop naar de datum van het faillissement dagelijks met de onrust werd geconfronteerd; zij ontving tientallen telefoontjes, mails en verontruste ouders aan de deur met vragen over de penibele situatie bij Pinokkio. De getuigenverklaring van [naam6] , hiervoor onder 4.7 weergegeven, bevestigt nota bene onomwonden het beeld van onrust, zij het in het bijzonder onder het personeel. Het hof ziet geen aanleiding tot bewijslevering terzake.
6.30.
Tegen die achtergrond getuigt het na de doorstart doen uitgaan van de informatiebrief met de belangstellingsregistratie eerder van zorg en het nemen van verantwoordelijkheid, met name om de druk op ouders te verlichten in een periode – de kerstvakantie zou maandag 24 december beginnen – waarin de noodzaak van extra (buitenschoolse) kinderopvang des te prangender was. Het hof waardeert de periode tussen het faillissement en de doorstart dus anders; in de context van onzekerheid over kinderopvangmogelijkheden, op de valreep voor de kerstvakantie bovendien, is de periode bepaald niet kort te noemen zoals Kids First meent.
Daarbij komt dat Kids First ook niet, althans onvoldoende, heeft weersproken dat ouders reeds vóór het faillissement hun eigen afwegingen hebben gemaakt om over te stappen, hetgeen ook voor de hand ligt, bijvoorbeeld op grond van een voorkeur voor opvang binnen de school in plaats van op een locatie daarbuiten.
6.31.
Tegen deze achtergrond ziet het hof ook niet in hoe de opnieuw tussen partijen gevoerde onderhandelingen (eerst over een gezamenlijke bieding en direct daarna over de overname van locaties) en de waarschuwing van de curator mr. Meijer bij mail van 7 december 2017 waar Kids First zich in dit verband op beroept, de handeling van CKC Opvang van kleur zou doen verschieten naar enige vorm van onrechtmatige concurrentie. Laat staan dat die feiten ‘een doorlopende gedragslijn’ zouden bevestigen waarin CKC c.s. de onderneming van Pinokkio ‘gratis overhevelen naar zichzelf’.
6.32.
Het hof kan Kids First ook overigens niet volgen in haar interpretatie van (de chronologie van) de gebeurtenissen en daarmee in de feitelijke grondslag van haar verwijt. Kids First koppelt [2] de informatiebrief met belangstellingsregistratie – die onweersproken is uitgegaan ná de doorstart – aan de overstap van de 19 personeelsleden van Pinokkio naar CKC Opvang ‘en dat hierdoor eveneens ouders zijn overgestapt’, waarvan er zoals hierboven reeds overwogen in ieder geval 13 al ruim vóór het faillissement als onderdeel van de afspraken tussen CKC c.s. en Pinokkio zijn overgestapt. Zij concludeert vervolgens (te) simpelweg ‘dat het benaderen succesvol is geweest’.
6.33.
Hetzelfde geldt ten aanzien van het verwijt dat Kids First CKC c.s. maakt ter zake van de nieuwsbrief van mei 2017 aan ouders waarin onder meer vermeld staat:
“
Wij zijn blij u nu al te kunnen melden dat een aantal voor u als ouders en kinderen bekende medewerkers bij COG Drenthe komen werken na de zomervakantie (..) Voor alle kinderen vertrouwde gezichten!”.
Wij zijn blij u nu al te kunnen melden dat een aantal voor u als ouders en kinderen bekende medewerkers bij COG Drenthe komen werken na de zomervakantie (..) Voor alle kinderen vertrouwde gezichten!”.
CKC c.s. zouden hiermee onrust in de hand hebben gewerkt bij ouders van kinderen die op een CKC-school zitten maar (nog) niet bij CKC Opvang waren aangemeld. Zij zouden met deze brief, zich duidelijk bewust van het belang van vertrouwde gezichten, al vroeg zijn begonnen met het gericht overnemen van 'handel' door bij ouders de verwachting te wekken dat die vertrouwde gezichten bij CKC Opvang te vinden zullen zijn, aldus Kids First (in 8.4 memorie van antwoord).
Het hof kan het verwijt echter niet plaatsen, te meer niet tegen het licht van de mail van [de bestuurder] van 28 februari 2017 en de weinig ingetogen nieuwsbrief die Pinokkio zelf eerder, in maart 2017, had doen uitgaan.
6.34.
Het hof concludeert dan ook dat Kids First haar verwijt jegens CKC c.s. ter zake van onrechtmatige concurrentie onvoldoende heeft onderbouwd. Haar vorderingen – zijn reeds daarom – niet toewijsbaar.
6.35.
De overige grondslagen die Kids First aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd – te weten (aanvullend primair) ongerechtvaardigde verrijking en (subsidiair) wanprestatie – zijn, mede gezien de feitelijke grondslag zoals hiervoor besproken, onvoldoende onderbouwd om het gevorderde te kunnen dragen, alleen al bij gebreke van het vereiste van ongerechtvaardigdheid (artikel 6:212 BW) respectievelijk het vereiste van een contractuele verhouding (artikel 6:74 BW).
6.36.
Het beroep van CKC c.s. op rechtsverwerking ex artikel 6:2 BW met betrekking tot de periode tot aan de datum van het faillissement van Pinokkio op 28 november 2017, behoeft gelet op voorgaande overwegingen van het hof en de uitkomst van de procedure, bij gebrek aan belang geen bespreking.
De conclusie
6.37.
Het hoger beroep slaagt. Omdat Kids First alsnog in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Kids First tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [3]
6.38.
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
7.De beslissing
Het hof, opnieuw rechtdoende:
7.1.
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van
17 juni 2020 en 16 maart 2022;
7.2.
wijst de vorderingen van Kids First af;
7.3.
veroordeelt Kids First tot betaling van de volgende proceskosten van CKC c.s. tot aan de uitspraak van de rechtbank:
€ 693,- aan griffierecht
€ 1689,- aan salaris van de advocaat van CKC c.s. (3 procespunten x tarief II(in 2022))
en tot betaling van de volgende proceskosten van CKC c.s. in hoger beroep:
€ 783,- aan griffierecht
€ 108,41 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Kids First
€ 2.366,- aan salaris van de advocaat van CKC c.s. (2 procespunten x appeltarief II)
7.4.
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
7.5.
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Aksu, I. Tubben en W. Zondag, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2024.