ECLI:NL:GHARL:2024:1513

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

Locatie Arnhem

nummer ARN-BK 21/117

uitspraakdatum:
27 februari 2024

uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[belanghebbende]te
[woonplaats](hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) van 7 december 2020, nummer AWB 19/3495, in het geding tussen belanghebbende en

de
ontvangervan de
Belastingdienst, kantoor Heerlen(hierna: de Ontvanger)

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 3 december 2018 als bestuurder aansprakelijk gesteld voor de betaling van door [naam1] B.V. (hierna: [naam1] BV) onbetaald gelaten naheffingsaanslagen in de loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: loonheffingen) en naheffingsaanslagen in de omzetbelasting ten bedrage van in totaal € 141.894.

1.2.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de beschikking. Bij uitspraak op bezwaar is het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3.

De Rechtbank heeft het door belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Het eerste onderzoek ter zitting in hoger beroep heeft plaatsgehad op 31 maart 2022. Aldaar zijn verschenen en gehoord, G. Broshuis als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Ontvanger, [naam2] , [naam3] en [naam4] .

1.6.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan op 18 juli 2022 door de griffier afschriften aan partijen zijn toegezonden.

1.7.

Bij brief van 18 juli 2022 heeft het Hof partijen mededeling gedaan van zijn besluit om het onderzoek op de voet van de artikelen 8:68 jo. 8:108 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te heropenen. Daarbij heeft het Hof de Ontvanger gevraagd nadere inlichtingen te verstrekken. De Ontvanger heeft bij brief van 7 september 2022 aan dat verzoek voldaan. Belanghebbende heeft bij brief van 30 oktober 2022 de reactie van de Ontvanger beantwoord. Van de ingezonden stukken zijn afschriften verzonden aan de wederpartij.

1.8.

Het tweede onderzoek ter zitting van het Hof heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2023 te [plaats1] . Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende, bijgestaan door zijn gemachtigde G. Broshuis, alsmede namens de Ontvanger, [naam2] , [naam3] en [naam4] .

1.9.

Van het verhandelde ter zitting van 31 augustus 2023 is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.Feiten

2.1.

[naam1] BV houdt zich bezig met het geven van advies op het gebied van de olie- en gaswinning. Belanghebbende is de enige aandeelhouder en de statutaire en feitelijke bestuurder van [naam1] BV.

2.2

Op 1 december 2012 heeft [naam1] BV een overeenkomst van geldlening gesloten met belanghebbende. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

- de geldgever heeft een bedrag te vorderen van belanghebbende, dat door

belanghebbende uitsluitend is gebruikt ten behoeve van de eigen woning van

belanghebbende te [plaats1] (de woning).

- de geldlening zal worden verstrekt in rekening-courant en bedraagt maximaal

€ 150.000 (de Geldlening).

- zolang de bouw (van de woning) nog niet gereed is, met een maximum van 24 maanden, hoeft de lening niet te worden afgelost. Na oplevering dan wel verstrijken van de datum dient lineair dan wel annuïtair te worden afgelost.

- de overeengekomen rente is gelijk aan de herfinancieringsrente van de ECB per 1 januari van het desbetreffende jaar vermeerderd met 1 procent met een minimum van 3 procent.

- de rente wordt na afloop van het jaar rentedragend bijgeschreven dan wel bijgeboekt

in rekening-courant.

2.3.

Er zijn bij het aangaan van de overeenkomst van 1 december 2012 geen zekerheden

verstrekt in verband met de Geldlening.

2.4.

Op 31 december 2014 is door belanghebbende en [naam1] BV met betrekking tot de Geldlening een verklaring opgesteld. In deze verklaring verklaart belanghebbende ten behoeve van [naam1] BV een recht van eerste hypotheek te zullen vestigen op de woning tot meerdere zekerheid voor de Geldlening die op dat moment € 57.905,41 bedraagt. Op 24 juli 2009 was ten gunste van [de bank] N.V. al een recht van eerste hypotheek gevestigd op de woning.

2.5.

In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van [naam1] BV (de AVA) van 31 december 2014 is vermeld dat is besloten een dividend uit te keren van € 200.000 uit het eigen vermogen van [naam1] BV van € 228.798, waarvan een aandelenkapitaal van € 18.000. Deze winstuitkering is verrekend in rekening-courant met belanghebbende (€ 150.000) en met de Geldlening voor de woning (€ 50.000).

2.6.

Op 23 september 2016 heeft de toenmalige accountant van [naam1] BV een kolommenbalans van het jaar 2014 vervaardigd. In de kolommenbalans is onder meer een geplaatst kapitaal van € 18.000, een winstreserve van € 159.374 en een jaarwinst van € 51.424 vermeld.

2.7.

Belanghebbende is ook enig aandeelhouder en bestuurder van [naam5] B.V (hierna: [naam5] BV). [naam5] BV heeft over de jaren 2016 en 2017 een bedrag van € 175.000 in rekening gebracht aan [naam1] BV.

2.8.

De Geldlening bedraagt ultimo 2016 € 135.883.

2.9.

In 2017 is de rekeningcourantschuld van [naam1] BV bij belanghebbende (de Rekeningcourantschuld) met € 127.050 verhoogd van € 61.024 naar € 188.074. Dit gebeurde in twee tranches: een eerste verhoging op 31 maart 2017 met € 42.350 en een tweede tranche op 30 september 2017 met € 84.700. De verhogingen zijn omschreven als “betaling [naam5] ” respectievelijk als “betaling facturen”. Vervolgens is de Geldlening van € 135.883 verrekend met de Rekeningcourantschuld.

2.10.

Bij besluit van 15 november 2017 heeft de AVA besloten met ingang van 15 november 2017 [naam1] BV te ontbinden. Belanghebbende is als vereffenaar en bewaarder van de boeken en bescheiden aangewezen. Op 15 november 2017 bedraagt de schuld aan de concurrente crediteuren en de vorderingen op debiteuren € 0. In 2017 is er een omzet behaald van € 9.600 die niet als debiteur is geboekt.

2.11.

Aan [naam1] BV zijn de navolgende naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonheffingen opgelegd:

Omzetbelasting

Tijdvak Dagtekening Bedrag (€)

2012 29-05-2017 41.032

2013 29-05-2017 37.795

2014 29-05-2017 15.854

2015 26-06-2017
17.708

€ 112.389

Loonheffingen

Tijdvak Dagtekening Bedrag (€)

December 2016 24-02-2017 3.048

Mei 2017 24-07-2017 80

Mei 2015 28-07-2017 867

Juni 2015 16-08-2017 869

Juni 2017 24-08-2017 1.515

Juli 2015 01-09-2017 870

Augustus 2015 20-09-2017 872

Juli 2017 22-09-2017 1.515

2016 22-09-2017 5.214

September 2015 09-10-2017 874

Augustus 2017 24-10-2017 1.515

Oktober 2012 26-10-2017 920

Oktober 2013 26-10-2017 687

Oktober 2014 26-10-2017 611

Oktober 2015 26-10-2017 875

November 2012 15-11-2017 922

November 2013 15-11-2017 688

November 2014 15-11-2017 612

November 2015 15-11-2017 877

September 2017 24-11-2017 1.515

December 2012 08-12-2017 924

December 2013 08-12-2017 627

December 2014 08-12-2017 614

December 2015 08-12-2017 879

Oktober 2017 22-12-2017
1.515

€ 29.505

€ 141.894

Deze naheffingsaanslagen zijn onbetaald gebleven. Er zijn door, of namens, [naam1] BV meldingen betalingsonmacht gedaan voor meerdere van de bovenvermelde naheffingsaanslagen. Enkele van die meldingen betalingsonmacht zijn door de Ontvanger tijdig en rechtsgeldig verklaard.

2.12.

Voorafgaand aan de aansprakelijkstelling van belanghebbende heeft de Ontvanger een onderzoek ingesteld bij [naam1] BV. Van dit onderzoek is met dagtekening 28 augustus 2018 een controlerapport opgemaakt. De conclusies uit dat onderzoek luiden:

“
6.2.2. Lening u/g

(…)

Uiteindelijk vindt wel aflóssing van de lening plaats. Enerzijds vindt er in boekjaar 2014 een afboeking van € 50.000 plaats door verrekening met de winstuitkering (zie onderdeel 6.2.1). Anderzijds vindt er in boekjaar 2017 een verrekening plaats met het bedrag, dat de bestuurder in rekening-courant van de B.V. te vorderen heeft. Zie onderdeel 6.2.3.

6.2.3

Gelieerde onderneming

(…)

De handelingen hebben wel tot gevolg, dat de vordering die de bestuurder begin 2017 in rekening-courant op [naam1] B.V. heeft, in de loop van 2017 wordt verhoogd van € 61.024 naar € 188.074. Vervolgens wordt de lening u/g die ten behoeve van de woning was verstrekt (zie onderdeel 6.2.2) verrekend met deze RC.

Op grond van de ter beschikking staande documentatie was de lening ten tijde van de verrekening niet opeisbaar. Verrekening had dan niet kunnen/mogen plaatsvinden. Indien de lening toch opeisbaar blijkt, dat heeft verrekening met de rekening-courantschuld ook ten onrechte plaatsgevonden. In ieder geval voor het bedrag dat ontstaat ten gevolge van de facturen van [naam5] B.V. ad € 175.000. De onttrekking van middelen aan de belastingschuldige houdt een benadeling van de Belastingdienst in.

(…)

6.7

Conclusie kennelijk onbehoorlijk bestuur

Uit het onderzoek is gebleken dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Samengevat gaat het om de volgende feiten:

• De administratie voldoet niet aan de voorwaarden (onderdeel 5.3)

• De dividenduitkering van € 200.000 tastte de vermogenspositie van de vennootschap aan (onderdeel 6.2.1)

• De aan de bestuurder verstrekte lening was onzakelijk (onderdeel 6.2.2)

• Onttrekking van middelen aan de belastingschuldige houdt een benadeling van de Belastingdienst in (onderdeel 6.2.3)

• Door de onjuiste verrekening is een concurrente crediteur met voorrang voldaan (onderdeel 6.3)

• Er heeft onjuiste vereffening plaatsgevonden (onderdeel 6.6)”

2.13.

Bij beschikking van 3 december 2018 heeft de Ontvanger belanghebbende op de voet van de artikel 36 van de Invorderingswet (Invw) en artikel 60 van de Wet financiering sociale verzekeringen en premiebesluiten, bij aangetekende brief aansprakelijk gesteld voor de onder 2.11 vermelde niet betaalde belastingaanslagen. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 7 januari 2019 bezwaar gemaakt.

2.14.

Bij [naam5] BV heeft in 2019 een boekenonderzoek plaatsgevonden. Het daarover met dagtekening 29 juli 2019 opgemaakte rapport vermeldt voor zover hier van belang:

“2.1 Bedrijfsactiviteiten

Er hebben geen bedrijfsactiviteiten plaatsgevonden. (...) Volgens de heer [belanghebbende] is [naam5] opgericht om [naam1] administratief te ondersteunen, dit heeft echter niet plaatsgevonden. (...) [naam5] heeft echter geen enkele bedrijfsactiviteit uitgevoerd voor [naam1] .

(…)

3.1.2.

verschuldigde omzetbelasting

(...) [naam1] heeft in haar administratie de volgens de facturen te betalen bedragen “betaald” door de debetstand van de rekening courantverhouding met de heer [belanghebbende] met deze bedragen te verlagen.

(…)”

2.15.

De Ontvanger heeft in zijn verweerschrift bij de Rechtbank onder meer het navolgende standpunt ingenomen:

“7.4 Belanghebbende heeft in de periode februari 2017 tot en met april 2018 verschillende malen een melding betalingsonmacht ingediend bij de ontvanger. Het merendeel van deze meldingen is rechtsgeldig verklaard. (…)

7.5

Omdat in het algemeen sprake is geweest van een rechtsgeldige melding betalingsonmacht, kan op grond van artikel 36 lid 4 IW niet worden vermoed dat niet betaling, op basis van de meldingsplicht, aan belanghebbende is te wijten.

Derhalve moet de ontvanger op grond van artikel 36 lid 3 IW aannemelijk maken dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.”

2.16.

De Rechtbank heeft overwogen dat vaststaat dat belanghebbende rechtsgeldig heeft gemeld en dat belanghebbende daarom alleen aansprakelijk is voor de onderhavige belastingschulden indien aannemelijk is dat het niet betalen van die belastingschulden te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaand aan het tijdstip van de melding(en) betalingsonmacht. De Rechtbank heeft daarover kort gezegd geoordeeld dat bij [naam1] BV geen sprake was van een ondeugdelijke administratie, dat de dividenduitkering door [naam1] BV ultimo 2014 van € 200.000 in de gegeven omstandigheden niet kan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur, dat geen feiten zijn gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het verstrekken van de Geldlening dient te worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat ook de turboliquidatie van [naam1] BV op zichzelf genomen niet leidt tot de conclusie dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De Rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat belanghebbende in januari 2017 wist dat [naam1] BV aanzienlijke belastingschulden had en dat belanghebbende zichzelf als niet-preferente crediteur in 2017 heeft bevoordeeld door de verrekening van de inmiddels verhoogde Rekeningcourantschuld van [naam1] BV aan belanghebbende, met het saldo van de door belanghebbende van [naam1] BV verkregen Geldlening, als gevolg waarvan de privé-schuld van belanghebbende (de Geldlening) aan [naam1] BV verdween. Op die grond heeft de Rechtbank geoordeeld dat aannemelijk is dat het onbetaald blijven van de onderhavige belastingschulden van [naam1] BV het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, derde lid, van de Invw.

2.17.

Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen.

2.18.

Na sluiting van het eerste onderzoek ter zitting van het Hof heeft het Hof de zaak op de voet van artikel 8:68 jo. 8:108 Awb heropend en de Ontvanger als volgt verzocht:

“In onderdeel 7.4 van het verweerschrift in hoger beroep is vermeld dat belanghebbende (als bestuurder van [naam1] B.V.) in de periode februari 2017 tot en met april 2018 verschillende malen een melding betalingsonmacht heeft ingediend bij de ontvanger.

Het Hof verzoekt u in verband hiermee om voor alle 29 aanslagen per aanslag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld aan te geven:

of voor de betreffende aanslag een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht werd gedaan en zo ja op welke datum die melding plaats vond;
indien voor een aanslag volgens u geen rechtsgeldige melding betalingsonmacht werd gedaan, waarom volgens u geen sprake is van een rechtsgeldige melding betalingsonmacht;
indien voor een aanslag volgens u geen rechtsgeldige melding betalingsonmacht werd gedaan aan te geven welke de uiterste datum was waarop naar uw mening nog een rechtsgeldige melding gedaan had kunnen worden.”

2.19.

De Ontvanger heeft bij brief van 7 september 2022 aan het verzoek voldaan, en daarbij onder meer aangegeven dat voor de naheffingsaanslagen omzetbelasting 2012, 2013 en 2014 op 31 mei 2017 tijdig een melding betalingsonmacht is gedaan welke door de Ontvanger rechtsgeldig is verklaard en dat op 11 juli 2017 een tijdige melding betalingsonmacht is gedaan voor de naheffingsaanslag omzetbelasting 2015. Verder is ook de melding betalingsonmacht voor de naheffingsaanslag loonheffingen over het tijdvak “mei 2017” door de Ontvanger als rechtsgeldig aangemerkt.

2.20.

In de door de Ontvanger tijdens de tweede zitting van het Hof overgelegde pleitnota heeft de Ontvanger aangegeven dat op 15 februari 2017 voor [naam1] BV rechtsgeldige meldingen betalingsonmacht zijn gedaan voor een aanslag omzetbelasting vierde kwartaal 2016 alsmede voor de aanslag loonbelasting december 2016.

3.Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1.

In hoger beroep is in geschil of de bekendmaking van de aansprakelijkstelling op de juiste wijze heeft plaatsgevonden en of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, derde lid, van de Invw.

3.2.

Wat betreft de beoordeling of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, derde lid, van de Invw, hebben partijen ter zitting van het Hof ieder voor zich eenduidig verklaard dat in hoger beroep alleen nog in geschil is of de Rekeningcourantschuld met de Geldlening is verrekend en zo ja, of die verrekening is aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Indien ook deze laatste vraag bevestigend dient te worden beantwoord, is nog in geschil wat de gevolgen daarvan zijn voor de aansprakelijkheid van belanghebbende.

3.3.

Belanghebbende stelt dat de bekendmaking van de aansprakelijkstelling niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden doordat deze naar een onjuist adres is verzonden. Belanghebbende – zo stelt hij – is pas op de hoogte geraakt van de aansprakelijkstelling nadat hij daarvoor aanmaningen had ontvangen. Verder stelt belanghebbende (voor het eerst) in hoger beroep dat bij [naam1] BV geen verrekening van de Rekeningcourantschuld met de Geldlening heeft plaatsgevonden. Verder stelt belanghebbende dat geen sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, derde lid, van de Invw.

3.4.

De Ontvanger stelt zich op het standpunt dat de bekendmaking op de juiste wijze heeft plaatsgevonden en dat de beschikking aansprakelijkstelling belanghebbende tijdig heeft bereikt. Dat bij [naam1] BV verrekening van de Rekeningcourantschuld met de Geldlening heeft plaatsgevonden blijkt uit het door de Ontvanger ingestelde onderzoek naar de administratie van [naam1] BV.

3.5.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling. De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank

4.Beoordeling van het geschil

Bekendmaking

4.1.

Belanghebbende stelt dat de beschikking aansprakelijkstelling dient te worden vernietigd, omdat deze op onjuiste wijze is bekend gemaakt. Ingevolge artikel 49, derde lid, van de Invw geschiedt de bekendmaking van de beschikking door toezending als aangetekend stuk. De Ontvanger heeft de beschikking aangetekend verzonden naar “[belanghebbende], [adres], [plaats1] ”. Belanghebbende was inmiddels verhuisd naar [plaats2] . In de tussentijd paste er iemand op de woning, aldus belanghebbende. De Ontvanger heeft onweersproken gesteld dat uit de basisregistratie personen is gebleken dat op de dag van ontvangst van de beschikking (4 december 2018) alleen de ontbonden vennootschappen van belanghebbende stonden ingeschreven op dit adres. Bij brief van 7 januari 2019 heeft de, te [plaats3] gevestigde, adviseur van belanghebbende, onder vermelding van de referentie “Uw brief van 3 december 2018/[referentienummer]” (tijdig) bezwaar gemaakt tegen de beschikking aansprakelijkstelling. Naar het oordeel van het Hof is daarmee aannemelijk dat de beschikking belanghebbende tijdig heeft bereikt. Door het tijdig instellen van rechtsmiddelen tegen die beschikking is belanghebbende ook niet in zijn rechtspositie geschaad. Er is geen reden om de beschikking aansprakelijkstelling op de door belanghebbende aangevoerde grond te vernietigen.

Verrekening Rekeningcourantschuld met Geldlening

4.2.

Belanghebbende stelt, voor het eerst in hoger beroep, dat bij [naam1] BV geen verrekening van de Rekeningcourantschuld met de Geldlening heeft plaatsgevonden. Belanghebbende wijst er in dat verband op dat de stand van de Rekeningcourantschuld per 31 december 2016 niet veel verschilt van de stand per 31 december 2017. De Ontvanger daarentegen stelt dat uit het in 2.12 bedoelde onderzoek en uit de administratie van belanghebbende blijkt dat de bedoelde verrekening wel degelijk heeft plaatsgevonden.

4.3.

Het Hof acht de Ontvanger erin geslaagd aannemelijk te maken dat de Rekeningcourantschuld van [naam1] BV aan belanghebbende in 2017 is verrekend met de Geldlening van [naam1] BV aan belanghebbende. Daartoe wijst het Hof eerst op de tot de stukken behorende jaarrekening 2017 van [naam1] BV van 15 november 2017. Daaruit blijkt dat het saldo van de Geldlening ultimo 2016 nog € 135.884 bedroeg, en op 15 november 2017 nihil. Het Hof hecht verder geloof aan de bevindingen zoals neergelegd in het rapport van 28 augustus 2018, onderdelen 6.2.2. en 6.2.3 (2.12). Belanghebbende heeft daartegenover geen geloofwaardige verklaring gegeven voor de wijze waarop belanghebbende de Geldlening anders dan door verrekening met de Rekeningcourantschuld zou hebben afgelost. Uit de omstandigheid dat de stand van de Rekeningcourantschuld op 15 november 2017 niet veel verschilt van de stand per ultimo 2016 kan, zonder overzicht van de mutaties op die rekening, een dergelijke conclusie niet worden getrokken.

Rekening houdend met het bedrag van de Geldlening per ultimo 2016, het bedrag van de in de hiervoor bedoelde jaarrekening 2017 van [naam1] BV opgenomen rentebate ter zake van de Geldlening (€ 3.173) en de omvang van het minimale rentepercentage ter zake van de Rekeningcourantschuld (2.2.) is naar het oordeel van het Hof aannemelijk dat de betreffende verrekening 30 september 2017 heeft plaatsgevonden.

Melding betalingsonmacht

4.4.

Op grond van artikel 36, eerste lid, van de Invw zijn bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor onder meer omzet- en loonbelastingschulden van rechtspersonen die aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen. De aansprakelijkheid geldt ook voor eventuele boeten, belasting- en invorderingsrente en kosten, voor zover het belopen daarvan aan de aansprakelijke is te wijten. In geval – zoals hier – de betalingsonmacht tijdig is gemeld, is een bestuurder slechts aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het tijdstip van melding.

4.5.

Ook in de procedure in hoger beroep staat vast dat rechtsgeldige meldingen betalingsonmacht zijn gedaan als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de Invw. In dit verband verdient opmerking dat, blijkens de memorie van toelichting bij de Wet bestuurdersaansprakelijkheid (Wet van 21 mei 1986, Stb . 276), de meldingsplicht beoogt ”te bewerkstelligen dat het uitvoeringsorgaan op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. Het orgaan kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren''.

4.6.

Hiermee strookt het aan te nemen dat de meldingsplicht vervalt vanaf het tijdstip waarop de ontvanger van de betalingsonmacht op de hoogte komt (Hoge Raad, 13 juli 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5712) en voor zolang nog sprake is van een betalingsachterstand (HR, 16 maart 2007, ECLI:NL:2007:AZ6635).

4.7.

In het met betrekking tot de bestuurdersaansprakelijk voor aan een bedrijfspensioenfonds verschuldigde premies gewezen arrest van 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, overwoog de Hoge Raad dat dit oordeel berust op het ervaringsfeit dat betalingsonmacht veelal niet beperkt blijft tot een enkel tijdvak en dat nieuwe mededelingen weinig toevoegen aan de kennis die het bestuursorgaan ontleent aan de eerdere mededeling, alsmede op de ernstige bewijsrechtelijke en financiële gevolgen die voor een bestuurder zijn verbonden aan het feit dat een tijdige en correcte mededeling haar werking verliest. Verder oordeelde de Hoge Raad aldaar dat:

“3.4 Met het voorgaande strookt het te aanvaarden dat in een geval waarin een mededeling van betalingsonmacht is gedaan en de betalingsachterstand voortduurt – zodat de rechtspersoon aan zijn mededelingsplicht ingevolge art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 heeft voldaan zonder dat daartoe voor ieder volgend tijdvak wederom mededeling van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan – de in art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 bedoelde aansprakelijkheid van een bestuurder ook kan berusten op aan die bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur dat heeft plaatsgevonden na het tijdstip van de mededeling.

In zodanig geval wordt de in art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 genoemde periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling berekend naar het moment waarop een mededeling van betalingsonmacht voor een specifieke bijdrage uiterlijk zou hebben moeten plaatsvinden als de eerdere mededeling van betalingsonmacht niet was gedaan.”

Naar het oordeel van het Hof heeft dit eveneens te gelden voor de aansprakelijkheid voor de onderhavige belastingschulden.

4.8.

In het kader van deze procedure staat vast dat op 15 februari 2017 en in mei 2017 door de Ontvanger als rechtsgeldig aangemerkte meldingen betalingsonmacht zijn gedaan, en dat in ieder geval vanaf 24 februari 2017 de belastingachterstand nog voortduurt. De Ontvanger heeft verder in deze procedure uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat, nu in het algemeen sprake is geweest van een rechtsgeldige melding betalingsonmacht, niet op grond van artikel 36, vierde lid, van de Invw kan worden vermoed dat de niet betaling aan belanghebbende is te wijten. Dit standpunt impliceert dat in het onderhavige geval naar het oordeel van de Ontvanger kennelijk aan de voorwaarden van artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit Invw is voldaan. Het Hof zal dit daarom bij de beoordeling van het geschil mede tot uitgangspunt nemen.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

4.9.

Van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, derde lid, van de Invw is pas sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben als de aansprakelijk gestelde bestuurder heeft gedaan. Dit is onder meer het geval als de aansprakelijk gestelde bestuurder van een lichaam heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van dat lichaam onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijze

had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem te dezer zake persoonlijk een ernstig verwijt treft (HR, 12 april 2019, ECLI:NL:2019:576).

4.10.

Uit het in 2.11 opgenomen overzicht blijkt dat eind september 2017 een aanzienlijke belastingschuld van [naam1] BV bestond (ruim € 127.000). Naar het oordeel van het Hof moet belanghebbende, als enig bestuurder van [naam1] BV, zich daarvan bewust zijn geweest. Het Hof heeft hiervoor onder 4.3 geoordeeld dat de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat de Rekeningcourantschuld van [naam1] BV aan belanghebbende eind september 2017 is verrekend met de Geldlening van [naam1] BV aan belanghebbende. De Rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat belanghebbende zichzelf met de bedoelde verrekening heeft bevoordeeld, niet alleen als niet-preferente crediteur (als gerechtigde tot de van [naam5] BV overgenomen vordering), maar ook omdat met de verrekening de privéschuld van belanghebbende bij [naam1] BV, de Geldlening, verdween. [naam1] BV kon de Geldlening door de verrekening niet meer innen en vervolgens gebruiken om de belastingschulden te betalen. Belanghebbende heeft hiermee bewerkstelligd dat de belastingschulden van [naam1] BV onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de verrekening tot gevolg zou hebben dat de belastingschulden onbetaald zouden blijven. Als enig bestuurder van [naam1] BV treft belanghebbende hier persoonlijk een ernstig verwijt. Het hof sluit zich bij dat oordeel van de Rechtbank en de daarvoor gegeven motivering aan en maakt die tot de zijne.

Gevolgen voor de beschikking aansprakelijkstelling

4.11.

Met betrekking tot drie van de vier naheffingsaanslagen omzetbelasting heeft de Ontvanger uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat daarvoor op 31 mei 2017 tijdig een rechtsgeldige melding betalingsonmacht is gedaan. Ten aanzien van de naheffingsaanslag omzetbelasting 2015 heeft belanghebbende op 11 juli 2017 een door de Ontvanger als tijdig aangemerkte melding betalingsonmacht gedaan.

4.12.

Het door het Hof vastgestelde kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft eind september 2017 plaatsgevonden, en derhalve niet binnen de vereiste periode van drie jaren voorafgaande aan de melding betalingsonmacht, zodat de beschikking voor zover deze betrekking heeft op de schulden uit hoofde van de naheffingsaanslagen omzetbelasting van [naam1] BV dient te worden verminderd.

4.13.

Ten aanzien van de aansprakelijkheid van belanghebbende voor de schulden met betrekking tot de naheffingsgaanslagen loonheffingen heeft het volgende te gelden. Voor de beoordeling of het kennelijk onbehoorlijk bestuur van eind september 2017 valt binnen het tijdvak van drie jaren voorafgaand aan de datum van de melding betalingsonmacht, dient mede acht te worden geslagen op het in 4.7 vermelde arrest van de Hoge Raad van 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754. Zoals in 4.8 hiervoor is overwogen, zal het Hof bij de beoordeling van het geschil mede tot uitgangspunt nemen dat aan de voorwaarden van artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit Invw is voldaan en dat voor de betreffende naheffingsaanslagen nog tijdig kon worden gemeld. Het Hof dient derhalve te onderzoeken tot welk tijdstip voor elk van de betreffende naheffingsaanslagen – met uitzondering van de naheffingsaanslagen loonheffing december 2016 en mei 2017, waarvoor de meldingen door de Ontvanger rechtsgeldig zijn verklaard – nog rechtsgeldig kon worden gemeld en dat tijdstip toetsen aan het door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 mei 2021 vermelde criterium.

4.14.

Blijkens artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit Invw kan betalingsonmacht voor een naheffingsaanslag in de gegeven omstandigheden worden gemeld binnen veertien dagen na de vervaldag van die aanslag. Op grond van artikel 9, tweede lid, van de Invw is een naheffingsaanslag invorderbaar veertien dagen na de dagtekening.

4.15.

Op grond van al het voorgaande komt het Hof tot het oordeel dat de Ontvanger belanghebbende als bestuurder terecht aansprakelijk heeft gesteld voor de onderstaande belastingschulden, nu de vervaldag van die aanslagen is gelegen na 30 september 2017:

Loonheffingen

Augustus 2015 20-09-2017 872

Juli 2017 22-09-2017 1.515

2016 22-09-2017 5.214

September 2015 09-10-2017 874

Augustus 2017 24-10-2017 1.515

Oktober 2012 26-10-2017 920

Oktober 2013 26-10-2017 687

Oktober 2014 26-10-2017 611

Oktober 2015 26-10-2017 875

November 2012 15-11-2017 922

November 2013 15-11-2017 688

November 2014 15-11-2017 612

November 2015 15-11-2017 877

September 2017 24-11-2017 1.515

December 2012 08-12-2017 924

December 2013 08-12-2017 627

December 2014 08-12-2017 614

December 2015 08-12-2017 879

Oktober 2017 22-12-2017
1.515

Totaal € 22.256

4.16.

De conclusie is dat de beschikking aansprakelijkstelling dient te worden verminderd tot € 22.256.

Slotsom

Het hoger beroep van belanghebbende is gegrond

5.Proceskosten en griffierecht

Het Hof acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling van de Ontvanger. Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig artikel 2, lid 1, Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.750 voor de kosten in eerste aanleg (2 punten (beroepschrift, bijwonen zitting) x wegingsfactor 1 x € 875) en op € 2.625 voor de kosten in hoger beroep (3,5 punten (hogerberoepschrift, 1 x bijwonen zitting, 1 x bijwonen nadere zitting, geven inlichtingen) x wegingsfactor 1 x € 875).

Tevens zal het Hof de Ontvanger gelasten het door belanghebbende bij de Rechtbank en het Hof betaalde griffierecht te vergoeden.

6.Beslissing

Het Hof:

vernietigt uitspraak van de Rechtbank;
vernietigt de uitspraak op bezwaar;
vermindert het bedrag van de beschikking aansprakelijkstelling tot € 22.256;
veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 4.375,
gelast de Ontvanger aan belanghebbende het door hem bij de Rechtbank en het Hof betaalde griffierecht van € 47 respectievelijk € 134 te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. G.B.A. Brummer, mr. T.H.J. Verhagen, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2024

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De voorzitter,

(M.G.J.M. van Kempen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 28 februari 2024

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.