ECLI:NL:GHARL:2023:9625

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.323.244

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 409449)

arrest in kort geding van 14 november 2023

in de zaak van

[appellante] B.V.,

die is gevestigd in [vestigingsplaats] ,

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiseres,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. F.R.H. Kuiper,

tegen

Waterschap Vallei en Veluwe,

die zetelt in Apeldoorn

en bij de rechtbank optrad als gedaagde,

hierna: het Waterschap,

advocaat: mr. M.J. Mutsaers.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 27 juni 2023 heeft op 9 oktober 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1

In april 2022 heeft het Waterschap een Europese openbare aanbestedingsprocedure (hierna: de aanbesteding) uitgeschreven voor het `Transport van Ontwaterd Slib en Vloeibaar Slib'. De aanbesteding bestaat uit twee percelen. Op perceel 1 is [appellante] de enige inschrijver. Op perceel 2 heeft een andere gegadigde ingeschreven, waarvan de inschrijving ongeldig is verklaard.

2.2

In het Beschrijvend Document (BD) zijn de facultatieve uitsluitingsgronden van artikel 2.87 Aw 2012 van toepassing verklaard. In par. 3.17 BD heeft het Waterschap toegelicht wat zij (onder meer) verstaat onder een “ernstige beroepsfout” als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 onder c Aw 2012.

In het BD is tevens aangekondigd dat na voorlopige gunning een Bibob-onderzoek kan plaatsvinden om te onderzoeken of er indicaties zijn dat op de gegadigde een of meer van de in artikel 2.86 Aw (verplichte uitsluitingsgronden) of een of meer van de facultatieve uitsluitingsgronden van artikel 2.87 Aw van toepassing zijn.

2.3

Op 14 juli 2022 heeft het Waterschap [appellante] bericht dat zij voornemens is de opdrachten die betrekking hebben op perceel 1 en 2 aan haar te gunnen.

2.4

Op 15 september 2022 heeft het Waterschap de voorlopige gunningsbeslissingen van 14 juli 2022 ingetrokken en aangekondigd niet tot definitieve gunning aan [appellante] over te gaan, de inschrijving van [appellante] op beide percelen ongeldig verklaard en deze terzijde gelegd en [appellante] voor twee jaar uitgesloten van deelname aan nieuwe/andere aanbestedingsprocedures van het Waterschap.

Daaraan legt het Waterschap onder meer ten grondslag dat [appellante] bij haar inschrijving ten onrechte geen melding heeft gemaakt van overtredingen van de Meststoffenwet en de Wet wegvervoer goederen. Door deze informatie niet in haar Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) te vermelden, heeft [appellante] zich (onder andere) schuldig gemaakt aan het afleggen van een valse verklaring, althans informatie achtergehouden in de zin van artikel 2:87 lid 1 sub h Aw 2012.

Daarnaast is het Waterschap van mening dat [appellante] een ernstige beroepsfout als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub c Aw 2012 heeft begaan.

2.5

[appellante] heeft in kort geding gevorderd dat het Waterschap de beslissing van 15 september 2022 intrekt en de opdrachten van perceel 1 en 2 alsnog aan haar gunt. De voorzieningenrechter heeft die vorderingen bij vonnis van 14 december 2022 (het vonnis) afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [appellante] door het niet noemen van zes overtredingen van de Wet wegvervoer goederen niet correct, accuraat en volledig verklaard. Daarmee is aannemelijk dat [appellante] een valse verklaring in de zin van 2.87 lid 1 sub h Aw 2012 heeft afgelegd. Dat levert een zelfstandige uitsluitingsgrond op, aldus de voorzieningenrechter. Zij heeft daarbij in het midden gelaten of dit ook kwalificeert als een ernstige beroepsfout.

2.6

[appellante] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en een aantal klachten tegen het vonnis geformuleerd. Haar vorderingen in hoger beroep zijn gericht op het herstel van de gunningsbeslissingen van 14 juli 2022, in die zin dat haar uitsluiting weer ongedaan wordt gemaakt en het Waterschap gunt aan haar. Het Waterschap heeft verweer gevoerd.

3.Feiten

3.1

Het hof gaat bij zijn oordeel uit van de feiten zoals de voorzieningenrechter

die in de rechtsoverwegingen 2.1 en 2.14 van het vonnis heeft vastgesteld. Het hof gaat voorts uit van de volgende vaststaande feiten.

3.2

Het Waterschap heeft via Tenderned.nl bekend gemaakt dat de aanbesteding is mislukt en dat de opdrachten van percelen 1 en 2 niet worden gegund.

3.3

Het Waterschap bereidt een heraanbesteding van de opdrachten van perceel 1 en 2 voor.

4.Het oordeel van het hof

Spoedeisend belang

4.1

Uit de gedingstukken en de aard van de zaak blijkt dat van een spoedeisend belang aan de zijde van [appellante] als oorspronkelijk eiseres onverminderd sprake is. Het spoedeisend belang van [appellante] ligt in ieder geval in de uitsluiting voor twee jaar van deelname aan andere/nieuwe aanbestedingen van het Waterschap. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is verder gebleken dat het Waterschap de bekendmaking van het niet gunnen van de percelen 1 en 2 via Tenderned ongedaan kan maken en definitieve gunning van deze percelen nog mogelijk is. Partijen zijn het erover eens dat een situatie als beoordeeld in het Xafax^[1]-arrest niet aan de orde is.

Beoordelingskader

4.2

Bij zijn beoordeling neemt het hof het volgende tot uitgangspunt. Deze zaak betreft een Europese openbare aanbestedingsprocedure die is onderverdeeld in twee percelen. Op deze aanbesteding is de Aw 2012 van toepassing. Het gunningscriterium is economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).

4.3

Het Waterschap heeft de Wet Bibob op deze aanbesteding van toepassing verklaard. Van de aanbestedingsstukken maakt ook het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) deel uit. Dit document dient door alle inschrijvers te worden ingevuld. Met het invullen van het UEA geeft een ondernemer onder andere een (eigen) verklaring af over de vraag of uitsluitingsgronden op hem van toepassing zijn. (artikel 2:84 lid 1 Aw 2012).

4.4

In hoofdstuk III onder C van het UEA wordt in het kader van gronden die verband houden met insolventie, belangenconflicten of beroepsfouten onder meer gevraagd of de ondernemer zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige beroepsfouten (als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub c Aw 2012).

4.5

Artikel 2.87 lid 1 onder h Aw 2012 bepaalt onder andere dat de aanbestedende dienst een inschrijver kan uitsluiten wanneer die zich in ernstige mate schuldig maakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor onder meer de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of die informatie heeft achtergehouden.

Uitsluiting [appellante]

4.6

Het hof is voorlopig van oordeel dat [appellante] ten onrechte is uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbesteding en voor maximaal twee jaar is uitgesloten van deelname aan andere/nieuwe aanbestedingsprocedures van het Waterschap. Dat geldt ook voor de intrekking van de voorlopige gunningsbeslissingen van 14 juli 2022 en het niet overgaan tot (definitieve) gunning van perceel 1 en 2 aan [appellante] .

Daarvoor geldt het volgende.

4.7

Om te kunnen beoordelen of [appellante] zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor onder meer de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of die informatie heeft achtergehouden, moet worden onderzocht welke verklaringen [appellante] heeft afgelegd en hoe die verklaringen, in het licht van de bewoordingen van de aanbestedingsstukken als geheel, moeten worden uitgelegd. Nu het hier immers om een uitleg gaat die mede de positie van derden, zoals andere (potentiële) inschrijvers op deze aanbesteding beïnvloedt, moet een uitleg naar objectieve maatstaven worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de aanbestedende dienst maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de aanbestedingsstukken zijn gesteld. Dit sluit ook aan bij het transparantiebeginsel dat impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren^[2].

Valse verklaring/achterhouden van informatie e.a.

4.8

In zijn besluit van 15 september 2022 (productie R, randnummer 20) heeft het Waterschap de volgende redenen gegeven voor uitsluiting van [appellante] :

“Om die redenen ziet WW zich genoodzaakt om uw inschrijving(en) alsnog terzijde te

leggen c.q. om [appellante] alsnog uit te sluiten van (verdere) deelname aan en gunning in

het kader van deze aanbestedingsprocedure. Dit vanwege het bepaalde in deel VI,

1e alinea van het UEA, het bepaalde op p. 15 BD, het afleggen van een valse

verklaring (zie m.n. sub b ('achterhouden van informatie') en sub a op p. 7 van uw

UEA), en/of vanwege onrechtmatige beïnvloeding van het besluitvormingsproces,

althans het verwijtbaar verstrekken van misleidende informatie die een belangrijke

invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie of gunning (zie sub d op

p. 7 van uw UEA).”

4.9

Tussen partijen is zowel bij de voorzieningenrechter als in hoger beroep bij dit hof in geschil of de verklaring die [appellante] met het indienen van het UEA (met als bijlage een notitie over een veroordeling van 31 augustus 2021) accuraat, juist en volledig is. [appellante] meent van wel en het Waterschap van niet, nu uit zijn onderzoek na de voorlopige gunning een grote hoeveelheid overtredingen van [appellante] is geconstateerd, terwijl daarvan geen melding is gemaakt in of bij het UEA. Nu [appellante] wel getekend heeft voor het verstrekken van accurate, correcte en volledige informatie (p. 10 UEA) en in het UEA heeft verklaard dat zij zich niet schuldig maakt aan het afleggen van een valse verklaring of het informatie heeft achtergehouden (p. 7 UEA, onder valse verklaring, a en b), heeft zij daarmee volgens het Waterschap een valse verklaring afgelegd en informatie achtergehouden. In 4.7 van het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter die redenering van het Waterschap gevolgd en aannemelijk geacht dat [appellante] daarmee een valse verklaring heeft afgelegd in de zin van 2.87 lid 1 sub h Aw 2012.

4.1

Daartegen komt [appellante] met grief 6 op en dat is naar het voorlopig oordeel van het hof terecht.

De uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012 vereist dat de inschrijver zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting. In de beslissing van 15 september 2022 waarbij het Waterschap de inschrijving van [appellante] terzijde heeft gelegd, wordt steeds gesproken over het afleggen van een valse verklaring.

Dat is echter niet het wettelijke criterium van artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012 en kan dus niet aan de uitsluiting van [appellante] ten grondslag worden gelegd.

Dat -zoals door het Waterschap bij de zitting in hoger beroep is aangevoerd- dat wel is bedoeld en dat het hier wel degelijk zou gaan om een zich in ernstige mate schuldig maken aan valse verklaringen (nu [appellante] een groot aantal overtredingen niet heeft gemeld, dus het UEA niet correct, accuraat en volledig heeft ingevuld) kan bij de beoordeling door het hof geen rol spelen. Uitgangspunt bij beoordeling van de vraag of de uitsluiting van [appellante] terecht is, is de tekst van de beslissing van 15 september 2022. Deze kan vanwege de beginselen van aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het transparantiebeginsel, niet tijdens deze procedure worden aangevuld met een andere of gewijzigde uitsluitingsgrond^[3], tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Deze zijn door het Waterschap niet gesteld en ook niet gebleken.
Het afleggen van een valse verklaringis door het Waterschap in de beslissing van 15 september 2022 dus ten onrechte aan de uitsluiting van [appellante] ten grondslag gelegd.

4.11

Datzelfde geldt voor de door het Waterschap gehanteerde uitsluitingsgrond “het achterhouden van informatie” (Productierandnummer R 20). Ook daarvoor geldt naar het voorlopig oordeel van het hof dat de Aw 2012 op dit onderdeel zo moet worden gelezen dat ook voor het achterhouden van informatie geldt dat de inschrijver zich daaraan in ernstige mate moet schuldig hebben gemaakt. Dat leidt het hof af uit de tekst van artikel 2.87 lid 1 sub h en meer specifiek uit de positionering van de woorden “of heeft die informatie achtergehouden” direct achter het woord
geschiktheidseisen, zonder dat daar tussen een komma of ander leesteken is geplaatst. Daarnaast brengt een consistente uitleg van dit artikelonderdeel mee dat zowel voor het afleggen van een valse verklaring als voor het achterhouden van informatie de drempel van het zich daaraan in ernstige mate schuldig maken geldt. Het is immers niet zo dat het achterhouden van informatie zoveel ernstiger is dan het afleggen van een valse verklaring dat daarvoor de drempel niet geldt.

4.12

Verder is het hof voorlopig van oordeel dat ook ten aanzien van de uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 sub h een proportionaliteitstoets door de aanbestedende dienst dient te worden uitgevoerd. De aanbestedende dienst moet het gedrag van de inschrijver op basis van alle gegevens concreet en individueel toetsen en de uitsluiting dient steeds evenredig te zijn. Bovendien dient de uitgesloten onderneming in de gelegenheid te worden gesteld zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Anders dan het Waterschap heeft betoogd is artikel 2.87a Aw 2012 naar het voorlopig oordeel van het hof ook op deze uitsluitingsgrond van toepassing.^[4]

Een evenredigheidstoets heeft in dit geval (zoals blijkt uit randnummer 21 van productie R) niet plaatsgevonden omdat het Waterschap van mening is dat dit niet nodig was. Ook daarom kan de beslissing van 15 september 2022 op dit onderdeel (uitsluiting [appellante] wegens schending artikel 2.87 h lid 1 Aw 2012 vanwege valse verklaring of achterhouden van informatie) niet in stand blijven. Grief 6 slaagt.

4.13

Dit betekent dat op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep het hof toekomt aan de beoordeling van de andere door het Waterschap aan de uitsluiting van [appellante] ten grondslag gelegde redenen. Dat zijn – naar het hof de beslissing van 15 september 2022 (onder randnummer 20) begrijpt – de volgende. Het Waterschap verwijt [appellante] te hebben gehandeld in strijd met:

deel VI 1e alinea UEA;

pagina 7 sub a en d UEA;

pagina 15 BD;

Daarnaast heeft [appellante] volgens het Waterschap:

4. het besluitvormingsproces geprobeerd onrechtmatig te beïnvloeden en misleidende informatie verstrekt die een belangrijke invloed kan hebben op de besluiten inzake uitsluiting, selectie of gunning.

[appellante] heeft naast een inhoudelijke weerlegging van wat haar op deze punten wordt verweten, ook geklaagd over het achterwege laten van de proportionaliteitstoetsing voor het geval de verwijten van het Waterschap al juist zouden zijn.

4.14

Ook hier kan in het midden blijven of de verwijten van het Waterschap aan [appellante] (zoals in 4.13 weergegeven) juist zijn, nu het Waterschap de proportionaliteitstoets niet heeft uitgevoerd. Onder verwijzing naar wat hiervoor in 4.12 is overwogen, geldt dat ook bij deze uitsluitingsgronden het Waterschap een proportionaliteitstoetsing had dienen uit te voeren. Nu het Waterschap dat uitdrukkelijk heeft nagelaten (zoals blijkt uit randnummer 21 van de beslissing van 15 september 2022) kan die beslissing ook op deze onderdelen de uitsluiting van [appellante] niet dragen.

4.15

Tenslotte dient het hof (devolutief) te beoordelen of [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan een of meerdere ernstige beroepsfouten, nu het Waterschap dat (subsidiair) aan de uitsluiting van [appellante] (en de intrekking van de voorlopige gunningsbeslissingen) ten grondslag heeft gelegd (productie R, randnummers 22-28).

4.16

Nu het Waterschap ook op dit onderdeel geen proportionaliteitstoetsing heeft toegepast omdat zij van mening is dat dat niet hoeft (Productie R, randnummer 29), kan in het midden blijven of [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan een of meer ernstige beroepsfouten in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub c Aw 2012. Omdat deze toets achterwege is gebleven, kan ook deze grond de uitsluiting niet dragen. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 4.12 van dit arrest.

Daarnaast geldt naar het voorlopig oordeel van het hof dat het Waterschap [appellante] ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om op de voet van artikel 2.87a Aw 2012 te bewijzen dat zij voldoende maatregelen heeft genomen om haar betrouwbaarheid aan te tonen. Daarvoor is in ieder geval niet voldoende dat het Waterschap op basis van de brief van de advocaat van [appellante] van 29 augustus 2022 (productie Q) zelf heeft geconcludeerd dat [appellante] niet bij machte is dergelijke fouten (zoals overtreding van de Wet wegvervoer goederen) te voorkomen. Dat eigen oordeel van het Waterschap kan niet worden gekwalificeerd als “in de gelegenheid stellen te bewijzen” zoals artikel 2.87a Aw 2012 in een geval als dit verlangt en de wijze waarop dat artikel in de context van de uitleg van het HvJ EU van de onderliggende Unierechtelijke regelgeving moet worden gelezen.^[5]

4.17

Dit betekent naar het voorlopig oordeel van het hof dat geen van de in de beslissing van 15 september 2022 genoemde gronden de uitsluiting van [appellante] (voor deelname aan deze aanbesteding en voor maximaal twee jaar aan andere/nieuwe aanbestedingsprocedures van het Waterschap
)kan dragen en dat deze beslissing niet in stand kan blijven. Dat heeft ook gevolgen voor de intrekking van de voorlopige gunningsbeslissingen van 14 juli 2022 en de beslissing het niet (definitief) te gunnen aan [appellante] , die eveneens op deze gronden zijn gebaseerd.

4.18

Grief 9 komt op tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van het verzoek van [appellante] om bij de publicatie van het vonnis de naam van [appellante] achterwege te laten.

Grief 9 is in zoverre gegrond dat op basis van de anonimiseringsrichtlijnen die de Rechtspraak bij publicatie van civiele vonnissen hanteert het volgende geldt:

“Gegevens van rechtspersonen en overheidsorganisaties (bestuursorganen) worden niet geanonimiseerd, tenzij de naam van de rechtspersoon direct verwijst naar de voor- en/of achternaam van een natuurlijke persoon die daardoor direct herleidbaar is…..”

Nu de naam van appellante ( [appellante] ) rechtstreeks verwijst naar haar (ook ter zitting in hoger beroep verschenen) directeur, zal het hof bij publicatie van dit arrest de naam van appellante anonimiseren.

Het bestreden vonnis is niet gepubliceerd, zodat alleen al daarom aan het slagen van grief 9 voor dat vonnis geen gevolgen zijn verbonden.

conclusie

4.19

Grief 6, 7, 8 en 9 slagen en het hof zal daarom het bestreden vonnis van 14 december 2022 vernietigen. De beslissing van 15 september 2022 kan niet in stand blijven en het Waterschap zal worden opgedragen die beslissing in te trekken. Of door die intrekking de voorlopige gunningsbeslissingen van 14 juli 2022 herleven, dan wel dat er een nieuwe

(voorlopige of definitieve) gunningsbeslissingen moeten worden genomen, is niet aan het oordeel van het hof onderworpen. Wel zal het hof het Waterschap gebieden om (zoals gevorderd door [appellante] ) de opdrachten van perceel 1 en 2 aan geen ander te gunnen dan [appellante] .

Het vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellante] zullen worden toegewezen.

Bij die stand van zaken kan een bespreking van de grieven 1 tot 5 achterwege blijven.

4.2

Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof het Waterschap veroordelen in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor betekening van de uitspraak en de wettelijke rente over deze proceskosten als deze niet binnen 14 dagen worden betaald.

4.21

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

5.1

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 14 december 2022 en:

i) gebiedt het Waterschap de beslissing van 15 september 2022 in te trekken;
ii) gebiedt het Waterschap de opdrachten van perceel 1 en perceel 2 aan geen ander te gunnen dan aan [appellante] , voor zover het Waterschap nog voornemens is de opdrachten van deze percelen aan de markt te gunnen;

5.2

veroordeelt het Waterschap tot betaling van de volgende proceskosten in eerste aanleg:

€ 676,- aan griffierecht;

€ 108,41 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding

aan het Waterschap;

€ 1.016, - aan salaris van de advocaat van [appellante] ;

en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellante] in het hoger beroep:

€ 783,- aan griffierecht;

€ 109,33 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de hoger beroep dagvaarding

aan het Waterschap;

€ 2.366, - aan salaris van de advocaat van [appellante] ;

5.3

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

5.4

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.5

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, H.E. de Boer en F.J. de Vries en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023.