ECLI:NL:GHARL:2023:9312

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-003007-19

Uitspraak d.d.: 3 november 2023

TEGENSPRAAK

Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 21 mei 2019 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken, parketnummers 16-019383-19 en 16-088910-19, en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging, parketnummer 16-652997-16, tegen de verdachte

[verdachte] ,

geboren in het [district] ( [geboorteland] ) op [geboortedatum] 1984,

wonende op het [woonadres] , [postcode] [woonplaats] .

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Het onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het gerechtshof van 20 oktober 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het gerechtshof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot:

vrijspraak van het primair onder 1 tenlastegelegde feit in de zaak met parketnummer 16-088910-19 (gevoegd);
partiële vrijspraak van het onder 1 en 2 tenlastegelegde medeplegen in de zaken met parketnummer 16-019383-19;
veroordeling van de verdachte ter zake van het in de zaak met parketnummer 16-019383-19 onder 1 en 2 en het in de zaak met parketnummer 16-088910-19 (gevoegd) onder 1 subsidiair en 2 tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden, met aftrek van voorarrest;
toewijzing van de vordering na voorwaardelijke veroordeling, in de vorm van tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden;
bewaring ten behoeve van de rechthebbende van de in beslag genomen goederen, te weten een blauwe Stella fiets, een grijze Gazelle fiets, een gele Corina fiets en een Gazelle fiets.

Het gerechtshof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door de verdachte en zijn raadsman, mr. A. Zeeman, naar voren is gebracht.

Het vonnis waartegen het hoger beroep is gericht

Bij het hierboven genoemde vonnis, waartegen het hoger beroep is gericht, heeft de rechtbank:

de verdachte vrijgesproken van het primair onder 1 tenlastegelegde feit in de zaak met parketnummer 16-088910-19 (gevoegd);
de verdachte partieel vrijgesproken van het onder 1 en 2 tenlastegelegde medeplegen in de zaken met parketnummer 16-019383-19;
de verdachte ter zake van de het in de zaak met parketnummer 16-019383-19 onder 1 en 2 en het in de zaak met parketnummer 16-088910-19 (gevoegd) onder 1 subsidiair en 2 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, met aftrek van voorarrest;
de vordering na voorwaardelijke veroordeling toegewezen, in de vorm van tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden;
de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelast van de in beslag genomen goederen, te weten een blauwe Stella fiets, een grijze Gazelle fiets, een gele Corina fiets en een Gazelle fiets.

Het gerechtshof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het deels tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan de verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg – tenlastegelegd dat:

In de zaak met parketnummer 16-019383-19:

1.
hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2018 tot en met 23 januari 2019 te [pleegplaats] , althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, (telkens) een onbekende hoeveelheid cocaïne en/of heroïne en/of methadon en/of MDMA, (telkens) zijnde cocaïne en/of heroïne en/of methadon en/of MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aanwezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

2.
hij op of omstreeks 23 januari 2019 te [pleegplaats] , tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad 54,63 gram cocaïne, althans een hoeveelheid cocaïne en/of 28,19 gram heroïne, althans een hoeveelheid heroïne en/of 46,84 gram MDMA, althans een hoeveelheid MDMA en/of 68,92 gram methadon, althans een hoeveelheid methadon, zijnde cocaïne en/of heroïne en/of MDMA (3,4-methyleendioxymethamfetamine) en/of methadon (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

In de zaak met parketnummer 16-088910-19 (gevoegd):

1.
hij op of omstreeks 15 augustus 2016 te [pleegplaats] , althans in het arrondissement Midden-Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [benadeelde] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen die [benadeelde] :

- eenmaal met een bord, althans een hard voorwerp, op het hoofd, althans tegen het lichaam, heeft geslagen en/of

- één of meermaals in/tegen het hoofd/gezicht, althans het lichaam, heeft geslagen en/of gestomp en/of

- heeft geduwd tegen het lichaam (waardoor die [benadeelde] van een trap is gevallen),

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

1. subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden.
hij op of omstreeks 15 augustus 2016 te [pleegplaats] , althans in het arrondissement Midden-Nederland, [benadeelde] heeft mishandeld door die [benadeelde] :

- eenmaal met een bord, althans een hard voorwerp, op het hoofd, althans tegen het lichaam, te slaan en/of

- één of meermaals in/tegen het hoofd/gezicht, althans het lichaam, te slaan en/of stompen en/of

- te duwen tegen het lichaam (waardoor die [benadeelde] van een trap is gevallen).

2.
hij op of omstreeks 15 augustus 2016 te [pleegplaats] , althans in het arrondissement Midden-Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad: ongeveer 5,7 gram (13 gleuftabletten), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende 3-Methylmethcathinon (3-MMC) en/of ongeveer 1,74 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of tenamfetamine (MDA) en/of N-ethyl-MDA (MDEA) en/of metamfetamine en/of amfetamine en/of 3-Methylmethcathinon (3-MMC)en/of ongeveer 1,28 gram (4 tabletten), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of tenamfetamine (MDA) en/of N-ethyl-MDA (MDEA) en/of metamfetamine en/of amfetamine en/of ongeveer 0,22 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde MDMA en/of tenamfetamine (MDA) en/of N-ethyl-MDA (MDEA) en/of metamfetamine en/of amfetamine en/of 3-Methylmethcathinon (3-MMC) en/of cocaïne, (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Formele verweren met betrekking tot het in de zaak met parketnummer 16-019383-19 tenlastegelegde

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat er sprake is geweest van drie vormverzuimen omtrent de toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden. In de eerste plaats is er onrechtmatig binnengetreden in de woning. Daarnaast was de inbeslagneming van de telefoon van de verdachte onrechtmatig. Ten derde heeft het onderzoek in de telefoon plaatsgevonden zonder machtiging van een officier van justitie, hetgeen een onrechtmatige inbreuk op de privacy van de verdachte heeft opgeleverd. Deze ernstige vormverzuimen dienen te leiden tot bewijsuitsluiting.

Deze verweren zijn in eerste aanleg eveneens door de verdediging gevoerd. Het gerechtshof kan zich vinden in de navolgende overwegingen van de rechtbank. Het gerechtshof neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne. Waar ‘rechtbank’ staat, dient ‘gerechtshof’ te worden gelezen. Indien in de overwegingen van de rechtbank taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd.

“De rechtbank verwerpt het primaire verweer tot bewijsuitsluiting en overweegt daartoe als

volgt.

Op 3 september 2018 is door de politie een melding ontvangen over de mogelijke

aanwezigheid van een hennepkwekerij in de woning. Uit de voor de verbalisanten

beschikbare systemen kwam het adres van de woning naar voren als een overlast gevend

pand alwaar veel aanloop van personen zou zijn. Daarnaast waren er meldingen dat de

woning een drugspand zou betreffen. Dit geheel aan meldingen en mutaties levert in de zin

van artikel 9, lid 1, onder b, van de Opiumwet een redelijk vermoeden op dat in de woning

een strafbaar feit uit de Opiumwet wordt gepleegd. Dit redelijke vermoeden van schuld

vormt de grondslag voor afgifte van de machtiging tot binnentreden in de woning. De

rechtbank concludeert dan ook dat de verbalisanten op 3 september 2018 de woning rechtmatig hebben betreden.

De rechtbank verwerpt het subsidiaire verweer tot bewijsuitsluiting en overweegt daartoe als volgt.

De machtiging tot binnentreden in de woning is primair afgegeven op grond van artikel 9 van de Opiumwet. Het derde lid van dit artikel verleent opsporingsambtenaren een ruime

inbeslagnemingsbevoegdheid. Zij zijn te allen tijde bevoegd voor inbeslagneming vatbare

voorwerpen in beslag te nemen.

Bij de doorzoeking in de woning op 3 september 2018 troffen de verbalisanten weliswaar

geen hennepkwekerij aan, maar wel een weegschaal met daarop resten van een wit poeder

met de uiterlijke kenmerken van cocaïne en een mesje. Verdachte maakte bovendien een

zenuwachtige indruk op de verbalisanten. Zij zagen dat verdachte in het bezit was van een

mobiele telefoon. Verbalisanten zagen en hoorden dat de telefoon steeds werd gebeld en er

steeds berichtjes op werden ontvangen. Het voorgaande, in combinatie met de informatie die verbalisanten reeds hadden uit de voor hen beschikbare systemen, namelijk dat de woning een overlast gevend pand zou zijn dat als drugspand werd bestempeld, levert naar het oordeel van de rechtbank voldoende grondslag op om nader onderzoek in te stellen en in dat kader voornoemde telefoon in beslag te nemen.

De rechtbank verwerpt het meer subsidiaire verweer tot bewijsuitsluiting en overweegt

daartoe als volgt.

Verbalisanten hebben de inbeslaggenomen telefoon onderzocht. Uit het dossier blijkt dat zij zich hierbij hebben beperkt tot het (gesproken) berichtenverkeer via SMS en WhatsApp dat verband houdt met de verdenking van drugshandel. Daarvan zijn schermafbeeldingen

gemaakt ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek. De rechtbank stelt vast dat aldus

geen sprake is van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van

verdachte, zodat de onderzoeksbevoegdheid geen tussenkomst vereist van een officier van

justitie of een rechter. Tussenkomst van een officier van justitie of een rechter is evenmin

vereist, nu het beluisteren van de gesproken berichten in dit geval niet kan worden

gelijkgesteld aan het opnemen van telefoongesprekken. Voor het beluisteren van een

gesproken bericht wordt geen gebruik gemaakt van enig technisch hulpmiddel of van de

diensten van een telecomprovider.

De rechtbank concludeert dat de bewijsmiddelen die zijn verkregen door het binnentreden

van de woning, de inbeslagname van de telefoon van verdachte en het doorzoeken daarvan,

rechtmatig zijn verkregen en voor het bewijs kunnen worden gebruikt.”

Overweging met betrekking tot het in de zaak met parketnummer 16-019383-19 tenlastegelegde

Partiële vrijspraak met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde medeplegen

Het gerechtshof overweegt dat uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting niet is vast te stellen welke rolverdeling de verdachte en de medeverdachte onderling hebben gehad. Op grond daarvan is het gerechtshof van oordeel dat hoewel er sprake lijkt te zijn van een bepaalde mate van gezamenlijkheid, de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachte niet is komen vast te staan. Daarom zal verdachte worden vrijgesproken van het tenlastegelegde medeplegen.

Bewijsoverweging aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte van het onder 1 tenlastegelegde feit dient te worden vrijgesproken. De onder verdachte inbeslaggenomen telefoon is door meerdere mensen als een huistelefoon gebruikt waardoor de telefoon mogelijk van iedereen geweest kan zijn.

Het oordeel van het gerechtshof

Het gerechtshof gaat uit van de navolgende feiten omstandigheden.

Tijdens het binnentreden van de woning op 3 september 2018 aan [adres 1] te [pleegplaats] nam de verbalisant waar dat de verdachte in het bezit was van een Samsung telefoon en dat daarop steeds werd gebeld. Ook zag hij dat er telkens berichtjes binnenkwamen op deze telefoon. De telefoon is vervolgens inbeslaggenomen.

Uit het onderzoek naar de WhatsApp gesprekken die in de telefoon stonden, bleek uit de schermafbeeldingen dat het telefoonnummer [tel.nr. 1] veelvuldig contact had met verschillende afnemers van verdovende middelen, waaronder de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] . Daarnaast bleek uit onderzoek naar de telefoon dat er meerdere afbeeldingen van de verdachte stonden, waarop hij stond afgebeeld met briefgeld in coupures van € 500,-.

In de telefoon stond een vermelding naar ‘Mama’. Er zijn naar mama een aantal foto’s verzonden van money transfers, overgemaakt naar [moeder] met de afzender ‘ [bijnaam 2 verdachte] ’. Deze berichten zijn in augustus 2018 verzonden. Op de berichten staat de naam van [moeder] en dat betreft de moeder van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat deze telefoon van hem is. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard bij zijn eerder afgelegde verklaring te blijven.

Voorts kan het gerechtshof zich vinden in de navolgende overwegingen van de rechtbank. Het gerechtshof neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne. Waar ‘rechtbank’ staat, dient ‘gerechtshof’ te worden gelezen. Indien in de overwegingen van de rechtbank taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd.

“Getuige [getuige 1] heeft op 27 september 2018 onder meer, zakelijk weergegeven, het volgende verklaard. Aan [getuige 1] werden foto 1 en foto 2 getoond. Zij herkent het nummer op de Samsung telefoon, met nummer: [tel.nr. 1] , als haar nummer. De foto op de achtergrond herkent zij als een afbeelding van haarzelf. Het WhatsApp gesprek zoals gevoerd op 3 september 2018 houdt in:

‘’ [bijnaam 1 verdachte] ’’

‘’Met [getuige 1] ’’

‘’Ik kom straks je betalen’’

‘’He kan nog 1 erbij dan heb ik 20 voor jou’’

Getuige [getuige 2] heeft op 3 oktober 2018 verklaard dat zij vier dagen per week cocaïne

gebruikt. Op dat moment koopt zij ongeveer een maand bij haar huidige dealer. Aan [getuige 2]

werden twee foto’s getoond. Daarop herkent zij het telefoonnummer van de afzender en de

verstuurde berichten van 5 maart 2018 als haar telefoonnummer en als de door haar

verstuurde berichten. [getuige 2] geeft aan dat [getuige 6] (de rechtbank begrijpt: [getuige 6] )

die dag de drugs voor haar heeft gehaald.

Getuige [getuige 6] heeft op 3 oktober 2018 verklaard dat hij drie tot vier keer per

week drugs gebruikt, veelal met [getuige 2] . Aan [getuige 6] werden twee foto’s

getoond. Hij verklaart dat de man ‘ [bijnaam 1 verdachte] / [bijnaam 2 verdachte] ’ heet. ‘ [bijnaam 1 verdachte] / [bijnaam 2 verdachte] ’ woont op de

[adres 1] in [pleegplaats] , in de woning met de rode gordijnen.

Getuige [getuige 4] heeft op 3 oktober 2018 verklaard dat zij om de drie dagen een gram

crack gebruikte. Zij is ongeveer zes maanden geleden aan de crack geraakt en kocht haar

drugs in een hoekwoning aan het water, achter [instelling] . De woning ligt langs een weg en voor een brug. Ze kocht haar crack bij ‘ [bijnaam 2 verdachte] ’, een Surinaamse man, van ongeveer 1 ,65 meter, die er goed gegeten uit zag. Ze sprak altijd af bij het bruggetje bij het water. Aan [getuige 4] worden twee foto’s getoond. Daarop herkent zij het telefoonnummer van de afzender als haar telefoonnummer en de verstuurde berichten van 20 augustus 2018 tot en met 1 september 2018 als de door haar verstuurde berichten naar haar dealer ‘ [bijnaam 2 verdachte] ’

Getuige [getuige 3] heeft op 3 oktober 2018 verklaard dat zij sinds oktober 2017 bij

[instelling] aan [adres 2] te [pleegplaats] woont. Zij gebruikt dagelijks voor

€ 50,- aan heroïne en cocaïne. Het gehele jaar dat zij bij [instelling] heeft gewoond, heeft zij gebruikt. Zij heeft dat steeds bij dezelfde dealer gehaald. Deze dealer heet ‘ [bijnaam 1 verdachte] ’, maar anderen noemen hem ‘ [bijnaam 2 verdachte] ’. Zij weet dat ‘ [bijnaam 1 verdachte] ’ in het echt [verdachte] is. Aan [getuige 3] wordt een foto van een WhatsApp gesprek getoond. Zij herkent het telefoonnummer van de afzender als haar telefoonnummer en de berichten als de door haar verstuurde berichten naar haar dealer. Zij heeft verklaard dat de woning van [verdachte] een hoekwoning is, met rode gordijnen, aan de andere kant van het water van [instelling] . Soms koopt ze haar drugs in de woning en soms komt de dealer naar de brug toe lopen.

Getuige [getuige 5] heeft op 29 november 2018 het volgende verklaard. Hij is verslaafd aan cocaïne en haalt al een jaar zijn drugs in een hoekwoning met rode gordijnen. Hij haalt zijn

drugs daar al sinds eind 2017. In de woning zijn meerdere mensen die drugs aan hem

verkopen, namelijk ‘ [bijnaam dealer] ’ maar ook ‘ [bijnaam 1 verdachte] ’ ofwel ‘ [bijnaam 3 verdachte] ’. Zowel [bijnaam dealer] en [bijnaam 1 verdachte]

wonen in voornoemde woning. Op 27 november 2018 heeft [getuige 5] drugs gehaald bij [bijnaam 3 verdachte]

. In de woning van [bijnaam 3 verdachte] zag hij zo een 40 à 50 gram cocaïne op tafel liggen.

Zowel [bijnaam dealer] als [bijnaam 3 verdachte] waren zakjes aan het maken.

Getuige [getuige 7] heeft op 1 februari 2019 het volgende verklaard. Hij is verslaafd

aan cocaïne en haalt twee of drie keer in de week zijn cocaïne op [adres 1] in

[pleegplaats] . Aan [getuige 7] werd foto van persoon 2 getoond, te weten een foto van

Verdachte. [getuige 7] verklaart dat hij de persoon op foto 2 herkent als de persoon die in

de woning aanwezig was toen hij drugs kocht in de woning. Getuige [getuige 7] verklaart

dat de persoon op foto 2 een keer tegen hem zei dat hij (de rechtbank begrijpt: [getuige 7] )

verdachte nog geld schuldig was.

Uit een fotobijlage bij het getuigenverhoor van [getuige 5] blijkt onder meer het volgende:

[bijnaam 1 verdachte] staat in de telefoon van [getuige 5] als ‘ [bijnaam 3 verdachte] ’. ‘ [bijnaam 3 verdachte] ’ staat op

21 november 2018 in de telefoon van [getuige 5] met nummer [tel.nr. 2] .

[getuige 8] heeft op 30 november 2018 het volgende verklaard. Hij is verslaafd aan

cocaïne en haalt vier à vijf keer per dag drugs bij zijn dealer. Deze dealer is niet blank. Hij haalt altijd bij dezelfde dealer in een hoekwoning op [adres 1] , achter [instelling] .”

Het gerechtshof concludeert op basis van bovenstaande feiten en omstandigheden dat de verdachte met behulp van het telefoonnummer [tel.nr. 1] cocaïne en heroïne heeft verkocht. Voorts stelt het gerechtshof vast dat met de bijnamen ‘ [bijnaam 1 verdachte] ’, ‘ [bijnaam 2 verdachte] ’, ‘ [bijnaam 3 verdachte] ’ de verdachte wordt bedoeld. Het gerechtshof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van de bewijsmiddelen te twijfelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het gerechtshof acht de lezing van de feiten door de verdediging niet aannemelijk geworden.

Het verweer van de verdediging wordt verworpen.

Bewijsoverweging aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft bepleit dat de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde feit moet worden vrijgesproken. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat de enkele vaststelling dat in de slaapkamer van de medeverdachte drugs zijn aangetroffen onvoldoende wettig en overtuigend bewijs oplevert voor het tenlastegelegde medeplegen. Voorts had de verdachte geen wetenschap en beschikkingsmacht over de aangetroffen drugs in de gemeenschappelijke ruimtes.

Het oordeel van het gerechtshof

Voor het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen is een ‘gezamenlijke machtsuitoefening’ noodzakelijk. Het accent ligt daarbij op de samenwerking en de bijdrage van de verdachte. De machtsuitoefening dient bovendien van voldoende gewicht te zijn. De verdachte en de mededaders dienen ‘tezamen af te weten’ van de (aanmerkelijke kans van) aanwezigheid van verdovende middelen. De enkele wetenschap van de aanwezigheid van verdovende middelen in een bepaalde ruimte en de omstandigheid dat de verdachte zich daarvan niet heeft gedistantieerd zijn niet zonder meer voldoende voor medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen.

Het gerechtshof heeft hierboven overwogen dat de verschillende drugs op meerdere plaatsen in de gemeenschappelijk te gebruiken ruimtes zijn aangetroffen. Zowel de verdachte als de medeverdachten stonden als bewoner op het adres ingeschreven en zij woonden allebei in de woning. Het is onder de gegeven omstandigheden heel onaannemelijk dat de verdachte en de medeverdachte niet van de drugs in de woonkamer en de voorraadkast wisten. Zoals het gerechtshof hiervoor met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde feit heeft overwogen, kan worden vastgesteld dat de verdachte vanuit de woning heeft gehandeld in verdovende middelen. Voort is op grond van de inhoud van het dossier gebleken dat ook door anderen dan de verdachte vanuit de woning is gehandeld in drugs. Het pand stond bij de politie bekend als overlast gevend en ook waren er meldingen bij de politie dat het om een drugspand zou gaan. Daarnaast concludeert het gerechtshof dat de medeverdachte [medeverdachte] , die in de woning verbleef, eveneens beschikkingsmacht en toegang had tot de harddrugs. Er was aldus sprake van een gezamenlijke machtsuitoefening over de aangetroffen harddrugs. Gelet op deze omstandigheden is het gerechtshof van oordeel dat verdachte en de medeverdachte willens en wetens de aanwezigheid van de drugs in de woning hebben geaccepteerd in de door hen te gebruiken gemeenschappelijke ruimtes en dat derhalve sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachte.

Aldus kan het medeplegen door de verdachte van het aanwezig hebben van de aangetroffen drugs bewezen worden verklaard. Het verweer van de verdediging wordt verworpen.

Overweging met betrekking tot het in de zaak met parketnummer 16-088910-19

tenlastegelegde

Vrijspraak van het primair onder 1 tenlastegelegde inzake parketnummer 16-088910-19

Het gerechtshof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 16-088910-19 onder 1 primair tenlastegelegde poging tot zware mishandeling heeft begaan, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Ten aanzien van het subsidiair onder 1 en 2 tenlastegelegde inzake parketnummer 16-088910-19

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep ter zake van de subsidiair onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten geen inhoudelijk verweer gevoerd.

Op grond van de inhoud van wettige bewijsmiddelen, zoals eventueel later in de op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen, stelt het gerechtshof vast dat er voldoende wettig en overtuigend bewijs bestaat voor het aan de verdachte onder 1 subsidiair en 2 tenlastegelegde in de zaak met parketnummer 16-088910-19. Met betrekking tot het onder 1 subsidiair tenlastegelegde zal het gerechtshof de verdachte vrijspreken van het derde gedachtestreepje, omdat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat de verdachte aangever heeft geduwd.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het gerechtshof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het in de zaak met parketnummer 16-019383-19 onder 1 en 2 en in de zaak met parketnummer 16-088910-19 onder 1 subsidiair en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

Zaak met parketnummer 16-019383-19:

1.
hij in de periode van 1 januari 2018 tot en met 23 januari 2019 te [pleegplaats] , telkens opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd, telkens een hoeveelheid cocaïne en heroïne, telkens zijnde cocaïne en heroïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

2.
hij op 23 januari 2019 te [pleegplaats] , tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad 44,75 gram cocaïne, 28,19 gram heroïne, 43,03 gram MDMA, en 34,02 gram methadon, zijnde cocaïne en heroïne en MDMA (3,4-methyleendioxymethamfetamine) en methadon telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

In de zaak met parketnummer 16-088910-19 (gevoegd):

1.subsidiair
hij op 15 augustus 2016 te [pleegplaats] [benadeelde] heeft mishandeld door die [benadeelde] :

- eenmaal met een bord op het hoofd te slaan en

- meermaals tegen het lichaam te slaan.

2.
hij op 15 augustus 2016 te [pleegplaats] , opzettelijk aanwezig heeft gehad: ongeveer 1,74 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en ongeveer 1,28 gram 4 tabletten, van een materiaal bevattende MDMA en ongeveer 0,22 gram cocaïne, zijnde MDMA en cocaïne, telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Het gerechtshof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het in de zaak met parketnummer 16-019383-19 onder 1 bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Het in de zaak met parketnummer 16-019383-19 onder 2 bewezenverklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Het in de zaak met parketnummer 16-088910-19 onder 1 subsidiair bewezenverklaarde levert op:

mishandeling.

Het in de zaak met parketnummer 16-088910-19 onder 2 bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die de verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf

Met betrekking tot de aard en de ernst van de bewezenverklaarde delicten heeft het gerechtshof in het bijzonder acht geslagen op:

de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
de omstandigheid dat de verdachte cocaïne en heroïne heeft verkocht en afgeleverd, waardoor hij zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van de Opiumwet. De strafwaardigheid hiervan is gelegen in de ernstige bedreiging die het gebruik van cocaïne en heroïne vormt voor de volksgezondheid en de met dit gebruik gepaard gaande criminaliteit;
de omstandigheid dat de verdachte zich daarnaast schuldig heeft gemaakt aan (het medeplegen van) het opzettelijk aanwezig hebben van een hoeveelheid harddrugs, waaronder cocaïne, heroïne, MDMA en methadon;
de omstandigheid dat de verdachte zich tevens schuldig heeft gemaakt aan mishandeling van aangever door hem met een bord op het hoofd te slaan en meermaals tegen zijn lichaam te slaan. Hiermee heeft de verdachte de lichamelijke integriteit van aangever aangetast en pijn bij hem veroorzaakt. Daarbij vond de mishandeling plaats in een voor publiek toegankelijke ruimte en dergelijke incidenten kunnen bij omstanders vrees en gevoelens van onveiligheid veroorzaken.

Met betrekking tot de persoon van de verdachte heeft het gerechtshof in het bijzonder acht geslagen op:

de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 11 september 2023, waaruit blijkt dat hij eerder vele malen onherroepelijk is veroordeeld ter zake van soortgelijke strafbare feiten. Voorts heeft het gerechtshof rekening gehouden met de toepassing van artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht. Het gerechtshof slaat eveneens acht op de onherroepelijke veroordeling voor overtreding van de Opiumwet door de politierechter in de Rechtbank Midden-Nederland d.d. 20 juli 2017, waarbij aan de verdachte een taakstraf is opgelegd, die hij voorafgaand aan onderhavige feiten heeft verricht. De oplegging van een enkele taakstraf behoort daardoor thans niet meer tot de mogelijkheden voor de strafoplegging, gelet op het zogenaamde taakstrafverbod van artikel 22b van het Wetboek van Strafrecht.
de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan uit het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep is gebleken.

Voorts heeft het gerechtshof acht geslagen op het tijdsverloop dat is gemoeid met de berechting van de zaak. Ter zake van het aan de verdachte tenlastegelegde inzake het parketnummer 16-088910-19 is op 15 augustus 2016 binnengetreden op grond van artikel 55 Wetboek van Strafvordering. Vervolgens heeft de rechtbank op 21 mei 2019 vonnis gewezen. De redelijke termijn in eerste aanleg is daarmee met ruim 9 maanden overschreden. Vervolgens heeft de verdachte op 3 juni 2019 hoger beroep ingesteld. Het arrest van het gerechtshof wordt uitgesproken op 3 november 2023. Daarmee is in hoger beroep sprake van een schending van de redelijke termijn van ruim 2 jaar en 5 maanden. De redelijke termijn is in totaal met ruim 3 jaar en 2 maanden overschreden. Het gerechtshof zal vanwege de forse termijnoverschrijding niet volstaan met enkele de constatering van het verzuim.

Gelet op de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn en het tijdsverloop acht het gerechtshof de oplegging van een gevangenisstraf waarvan de verdachte het onvoorwaardelijke deel reeds heeft uitgezeten in voorarrest, te weten een gevangenisstraf voor de duur van 429 dagen, passend en geboden.

Vordering tenuitvoerlegging

Het openbaar ministerie heeft de tenuitvoerlegging gevorderd van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland van 28 december 2016 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, parketnummer 16-652997-16. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.

Ter zitting heeft de advocaat-generaal gevorderd de vordering na voorwaardelijke veroordeling geheel toe te wijzen.

Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. De verdachte was een gewaarschuwd mens. Daarom zal het gerechtshof de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden bevelen.

Beslag

Het gerechtshof zal de bewaring gelasten ten behoeve van de rechthebbende van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

1 STK Fiets heren (Omschrijving: Blauw, merk: Stella, bouwjaar 2015);
1 STK Fiets heren (Omschrijving: Grijs, merk: Gazelle, chassisnr: [chassisnr 1] );
1 STK Fiets heren (Omschrijving: Geel, merk: Corina Contact, chassisnr: [chassisnr 2] , bouwjaar 2020);
1 STK Fiets heren (Omschrijving: Gazelle, chassisnr: [chassisnr.] ).

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het gerechtshof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 47, 57, 63 en 300 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het gerechtshof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 16-088910-19 onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 16-019383-19 onder 1 en 2 en in de zaak met parketnummer 16-088910-19 onder 1 subsidiair en 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het in de zaak met parketnummer 16-019383-19 onder 1 en 2 en in de zaak met parketnummer 16-088910-19 onder 1 subsidiair en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
429 (vierhonderdnegenentwintig) dagen.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbendevan de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

- 1 STK Fiets heren (Omschrijving: Blauw, merk: Stella, bouwjaar 2015);

- 1 STK Fiets heren (Omschrijving: Grijs, merk: Gazelle, chassisnr: [chassisnr 1] );

- 1 STK Fiets heren (Omschrijving: Geel, merk: Corina Contact, chassisnr: [chassisnr 2] , bouwjaar 2020);

- 1 STK Fiets heren (Omschrijving: Gazelle, chassisnr: [chassisnr.] ).

Beveelt de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland, parketnummer 16-652997-16, te weten van:
een gevangenisstrafvoor de duur van
2 (twee) maanden.

Aldus gewezen door

mr. A. Meester, voorzitter,

mr. E.M.J. Brink en mr. F.A. Hartsuiker, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. G.A.G. van Essen, griffier,

en op 3 november 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.