Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.319.835/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 9591295)
arrest van 24 oktober 2023
in de zaak van
Geesink B.V.,
die is gevestigd in Emmeloord,
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de kantonrechter optrad als gedaagde,
hierna:
Geesink,
Geesink,
advocaat: mr. M.H. van Daal, die kantoor houdt in Zwolle,
tegen
Federatie Nederlandse Vakbeweging,
die is gevestigd in Utrecht,
en bij de kantonrechter optrad als eiseres
en zelf ook hoger beroep heeft ingesteld,
hierna:
FNV,
FNV,
advocaat: mr. J. van Overdam, die kantoor houdt in Utrecht.
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
Na het arrest van 27 juni 2023 heeft op 27 september 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
Geesink heeft in verband met het uitbreken van de Covid-crisis in maart 2020 haar productie voor vier weken stilgelegd. Eén week daarvan is als collectieve vakantie afgeboekt van het saldo vakantiedagen van haar werknemers. Volgens Geesink mocht zij dat doen op basis van de Cao omdat zij daarover met de ondernemingsraad overeenstemming had bereikt. Het hof komt tot de conclusie dat Geesink bewijs moet leveren van die overeenstemming. Dit zal hierna worden uitgelegd. Daarvoor zijn allereerst de feiten van belang zoals die in deze procedure vaststaan.
3.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
3.1
Geesink is producent en leverancier van voertuigen voor de inzameling van afval.
3.2
In verband met de Covid-pandemie, de door de overheid vanaf 12 maart 2020 afgekondigde maatregelen en de gevolgen voor haar personeelsbezetting en haar productie, heeft Geesink op 16 maart 2020 besloten tot een productiestop van vier weken. Geesink heeft daarbij drie weken voor haar rekening genomen. De vierde week (week 15 van 2020 ofwel de week van maandag 6 april 2020) heeft Geesink aangewezen als een collectieve vakantie.
3.3
Geesink heeft in verband met haar besluit van 16 maart 2020 op die dag gesproken met vier leden van haar ondernemingsraad (hierna ook: de OR). De OR van Geesink telde op dat moment in totaal negen leden.
3.4
Geesink is lid van de Federatie voor de Metaal- en Elektrotechnische industrie (FME), die partij is bij de Cao Metalektro (hierna: de Cao). De voor de periode van 1 juni 2018 tot en met 30 november 2020 afgesloten Cao was op 16 maart 2020 algemeen verbindend verklaard. Geesink en de met haar werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten vallen daarmee onder het bereik van de Cao. Ook FNV is partij bij deze Cao. De volgende relevante artikelen staan in de Cao vermeld:
4.1.6
Vaststellen van vakantie
(…)
b. Religieuze feestdagen
De werkgever houdt ernstig rekening met de geloofsovertuiging van de werknemer als het
gaat om werken op Goede Vrijdag, 15 augustus, 1 november en op de overige religieuze
feestdagen die voor de werknemer van belang zijn.
(…)
f. Collectieve aaneengesloten vakantie
Een collectieve aaneengesloten vakantie stelt de werkgever vast nadat hij daar met de ondernemingsraad overeenstemming over heeft bereikt. Het raadplegen van de medewerkers is hier niet verplicht.
g. Tijdige vaststelling
De werkgever stelt een eventuele collectieve aaneengesloten vakantie of collectieve vakantiedagen zo mogelijk vast vóór 1 december voorafgaand aan het jaar waarin die vakantie wordt opgenomen.
(…)
4.1.7
Aaneengesloten vakanties
a. Een aaneengesloten vakantie duurt in de regel 2 opeenvolgende weken en begint zo mogelijk tussen 30 april en 1 oktober.
b. Als de werkgever een collectieve aaneengesloten vakantie van minder dan 2 weken vaststelt, duurt deze ten minste 8 opeenvolgende kalenderdagen, zaterdagen en zondagen meegerekend.
(…)
Bij deze bepalingen staat vermeld:
Aanbevelingen bij 4.1.6 en 4.1.7
Cao-partijen bevelen aan om:
- De voorkeur te geven aan individuele aaneengesloten vakanties, mits die voldoende in de tijd zijn gespreid en het bedrijfsbelang zich daar niet tegen verzet. Dit in verband met de wenselijkheid van een ruime vakantiespreiding.
- Bij de vaststelling van een aaneengesloten vakantie rekening te houden met vakantieverplichtingen die de werknemer eerder is aangegaan.
Deze aanbevelingen vormen geen onderdeel van de algemeenverbindendverklaring.
3.5
Een werknemer die in voltijd werkt, heeft volgens de Cao (artikel 4.1.2) op jaarbasis in beginsel aanspraak op 27 vakantiedagen. Een dergelijke werknemer die een heel kalenderjaar werkt, heeft daarnaast recht op 13 vrije roosterdagen (artikel 4.2.1).
3.6
In een e-mailbericht van 16 maart 2020 (15.17 uur) heeft (de directeur van) Geesink aan haar medewerkers meegedeeld, voor zover van belang:
The situation due to the spread of the Coronavirus is becoming more complicated every day. The Governments of the different European Countries have already established measures on the mobility of people and on the closure of many non-essential establishments.
Our main desire is to protect the health of our Employees, Collaborators, Suppliers and
Customers and that is why, in an emergency situation, we must take exceptional measures.
The Management Team has already taken some measures in previous days with the aim of
protecting our employees, but today we have decided to take more drastic additional
measures. These measures have also been discussed and agreed with the Work Council:
-Employees who can work from home will do so starting tomorrow. These employees will be
informed directly how to proceed.
-From tomorrow the production of units in Emmeloord will stop.
-Only essential services will be kept open and functioning, establishing in each case the most
effective prevention measures. We will inform you about that.
What does those measures mean for our employees within the Netherlands:
1. We will ask a permit for temporary shortage of working hours for all our employees in the Construction and Assembly department, the majority of the Warehouse employees (…) and some other Departments in Operations during week 12, 13 and 14;
2. This means we close the factory during week 12, 13 and 14:
3. All employees affected by the temporary shortage will receive 100% of their salary during week 12, 13 and 14;
4. Week 15 we close all our departments and the factory in Emmeloord;
5. Week 15 is for all our employees in the Netherlands a collective holiday week;
6. We are planning to start as usual on the 14th of April.
3.7
Op 30 november 2020 heeft FNV Geesink aangeschreven. Zij wijst er in haar brief op dat Geesink in strijd met artikel 4.1.6 sub f. en g. van de Cao een collectieve aaneengesloten vakantie heeft vastgesteld in week 15 van 2020, dat haar leden hier niet mee instemmen en dat zij rechtsmaatregelen zal treffen indien de vakantiedagen niet worden teruggeboekt op de vakantiesaldi van de werknemers van Geesink.
3.8
Geesink heeft met een brief van 14 december 2020 aan FNV geantwoord dat zij niet in strijd met de Cao heeft gehandeld omdat zij haar voornemen om een collectieve aaneengesloten vakantie in te stellen met de OR heeft besproken en daarover ook overeenstemming heeft bereikt.
3.9
De voorzitter van de OR van Geesink heeft in een brief van 21 januari 2021 onder meer aan FNV meegedeeld dat er geen formele goedkeuring van de OR was op het besluit van Geesink om de productie in maart 2020 drie weken te sluiten en de vierde week een collectieve week vrij te geven, dat op 16 maart 2020 de regels van de Cao en de WOR niet zijn gevolgd en dat de OR op dat moment niet anders kon beslissen dan om mee te gaan in de beslissing van Geesink, ook al was die niet op de formele wijze tot stand gekomen.
3.1
Geesink heeft in een brief van 17 juni 2021 aan de OR laten weten dat artikel 27 WOR toepassing mist en dat door haar in overeenstemming met artikel 4.1.6 van de Cao is gehandeld bij het vaststellen van de collectieve vakantieweek.
3.11
Op 23 juni 2021 heeft de voorzitter van de OR in reactie op de brief van Geesink geantwoord dat de OR na het overleg op 16 maart 2020 haar steun heeft gegeven aan de Covid-maatregelen en dat er in die zin overeenstemming is bereikt over een collectieve aaneengesloten vakantie.
3.12
Twee leden van de OR hebben op 14 respectievelijk 15 november 2021 schriftelijk verklaard dat zij niet betrokken zijn geweest bij het besluit om de productie vier weken te sluiten en één week daarvan aan te merken als collectieve vakantie en dat dat besluit hen alleen achteraf ter kennisneming is meegedeeld.
4.Het geschil en de beslissing van de kantonrechter
4.1
FNV heeft – na wijziging van eis – gevorderd:
voor recht te verklaren dat:
1. Geesink de collectieve aaneengesloten vakantie over week 15-2020 heeft vastgesteld in strijd met de artikelen 4.1.6 sub f en/of g en/of in strijd met
artikel 4.1.7 sub b en c van de Cao;
2. het besluit tot het vaststellen van de collectieve aaneengesloten vakantie nietig is;
3. het besluit tot het vaststellen van de collectieve aaneengesloten vakantie in
week 15 van 2020 onrechtmatig is;
4. de verlofdagen over week 15-2020 ten onrechte zijn afgeschreven van de vakantiesaldi van de betreffende (ex)-werknemers van Geesink en hierbij te bepalen dat deze moeten worden bijgeschreven op de individuele vakantiesaldi en voor zover dat niet meer mogelijk is te bepalen dat deze dienen te worden uitbetaald aan de betreffende (ex)-werknemers van Geesink;
5. het vaststellen van een collectieve aaneengesloten vakantie in week 15 van 2020 door Geesink wegens een bedrijfssluiting in strijd is met artikel 7:628 lid 1 BW en in strijd is met artikel 7:611 BW;
6. Geesink de aanbeveling bij de artikelen 4.1.6 en 4.1.7 van de Cao niet heeft nageleefd;
Geesink, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:
7. tot het terugboeken van afgeschreven vakantieverlofdagen, in verband met de collectieve aaneengesloten vakantie in week 15 van 2020, naar de vakantiesaldi van werknemers, althans te bepalen dat de in verband met de vastgestelde aaneengesloten vakantie in week 15 van 2020 afgeschreven vakantie verlofdagen moeten worden gerestitueerd aan de werknemers van Geesink, en dat hierbij een ruime vervaltermijn dient te worden gehanteerd zodat werknemers ook daadwerkelijk de gelegenheid hebben om de vakantieverlofdagen te benutten naar eigen inzicht;
dan wel, voor zover het niet, of niet meer mogelijk is om de ten behoeve van de collectieve aaneengesloten vakantie in week 15 van 2020 afgeschreven vakantiedagen bij te schrijven op de vakantiesaldi van de werknemers:
8. tot het uitbetalen aan haar (ex)-werknemers van voor week 15-2020 opgenomen vakantiedagen te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW, gesteld op 50%, en de daaruit voortvloeiende bedragen te verhogen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum der voldoening, dit met gelijktijdige verstrekking aan hen van een bruto-/netto-specificatie; een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag per (ex)-werknemer, voor elke dag dat Geesink dit jegens enige (ex)-werknemer nog mocht nalaten;
9. het betalen aan FNV van de buitengerechtelijke kosten van € 2.775,-;
10. het betalen aan FNV van een schadevergoeding als bedoeld in de
artikelen 15 en 16 WCAO van € 10.000 dan wel een in goede justitie te bepalen schadevergoeding wegens schending van artikelen 15 en 16 WCAO;
11. tot het betalen aan haar van de wettelijke rente over de onder 9. en 10. genoemde bedragen/gevraagde vergoedingen vanaf de datum waarop deze opeisbaar zijn tot aan de datum waarop deze geheel zijn voldaan door Geesink;
met veroordeling van Geesink in de proceskosten, vermeerderd met rente en nakosten.
4.2
De kantonrechter heeft in een vonnis van 15 juni 2022 een mondelinge behandeling bepaald die op 8 september 2022 is gehouden.
4.3
In het vonnis van 26 oktober 2022 heeft de kantonrechter de gevorderde verklaringen voor recht sub 1. en 4. toegewezen en bepaald dat de ten onrechte afgeschreven vakantie-dagen moeten worden bijgeschreven dan wel, indien bijschrijving niet meer mogelijk is, deze vakantiedagen moeten worden uitbetaald.
Daarnaast zijn de gevorderde veroordelingen sub 7. en 8., behoudens de daarbij gevorderde wettelijke verhoging en daaraan verbonden dwangsom, toegewezen alsook € 462,50 van de sub 9. gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.
Geesink is tot slot veroordeeld in de proceskosten, inclusief een vergoeding voor nakosten.
De gevorderde verklaringen voor recht sub 2., 3., 5. en 6. alsook de gevorderde veroordelingen sub 10. en 11. zijn afgewezen.
5.De inzet van het hoger beroep
5.1
Geesink vordert – samengevat – de vernietiging van het vonnis van 26 oktober 2022 en de afwijzing alsnog van de vordering van FNV, met haar veroordeling in de proceskosten.
5.2
FNV vordert – samengevat en naar het hof begrijpt met wijziging van haar eis – de bekrachtiging van het vonnis van 26 oktober 2022 betreffende de sub 4. bedoelde verklaring voor recht en de daarop gebaseerde bepaling over het terugboeken dan wel uitbetalen van ten onrechte afgeschreven vakantiedagen, en de vernietiging van dat vonnis voor het overige en
voor recht te verklaren dat:
1. Geesink de collectieve aaneengesloten vakantie over week 15-2020 heeft vastgesteld in strijd met de artikelen 4.1.6 sub f en/of g en/of in strijd met
artikel 4.1.7 sub b en c van de Cao en in strijd heeft gehandeld met de aanbevelingen bij deze artikelen, althans deze artikelen en deze aanbeveling niet heeft nageleefd bij het vaststellen van deze vakantie;
2. Geesink bij het vaststellen van de collectieve aaneengesloten vakantie in
week 15 van 2020 in strijd heeft gehandeld met artikel 7:638 lid 4 BW en dat dit artikel eraan in de weg staat dat aansluitend op een (gedeeltelijke) bedrijfssluiting een collectieve aaneengesloten vakantie wordt vastgesteld door de werkgever
(i.c. Geesink);
3. Geesink in strijd met artikel 7:628 lid 1 BW en artikel 7:611 BW week 15 van 2020 heeft aangewezen als collectieve aaneengesloten vakantie, althans in strijd met
artikel 7:628 lid 1 BW en artikel 7:611 BW voor week 15 van 2020 een collectieve aaneengesloten vakantie heeft vastgesteld en
Geesink te veroordelen, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
4. tot het terugboeken van de afgeschreven vakantiedagen in verband met de aaneengesloten collectieve vakantie in week 15 van 2020, naar de vakantiesaldi van de werknemers en hierbij te bepalen dat hierop de verjaringstermijn van vijf jaren als bedoeld in artikel 7:642 BW van toepassing is, te rekenen vanaf het moment waarop Geesink de vakantiedagen daadwerkelijk heeft bijgeschreven op de vakantiesaldi van de werknemers, dit met gelijktijdige verstrekking aan de werknemers van een bewijs van terugboeking; een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 250 per dag per werknemer, met een maximum van € 200.000, voor elke dag en dagdeel dat Geesink dit jegens enige werknemer nog mocht nalaten;
dan wel, voor zover het niet meer mogelijk is om de ten behoeve van de collectieve
aaneengesloten vakantie in week 15 van 2020 afgeschreven vakantiedagen bij te schrijven op de vakantiesaldi van de (ex-)werknemers:
5. tot het vergoeden aan haar (ex-)werknemers van de voor week 15 van 2020 afgeschreven vakantiedagen te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW, gesteld op 50%, en de daaruit voortvloeiende bedragen te verhogen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum van algehele voldoening, dit met gelijktijdige verstrekking aan de (ex-)werknemers van een bruto/ netto specificatie; een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 250 per dag per werknemer, met een maximum van € 200.000, voor elke dag en dagdeel dat Geesink dit jegens enige (ex-)werknemer nog mocht nalaten;
6. tot het (zo nodig) twee maal per post – de eerste keer per gewone post, de tweede keer per aangetekende post – en via de e-mail aanschrijven van de ex-werknemers op het laatstelijk bij haar bekende adres en e-mailadres, met het verzoek om hun IBAN-bankrekeningnummer door te geven zodat de niet genoten vakantiedagen en – voor zover toegewezen en van toepassing – de wettelijke verhoging en de wettelijke rente aan hen kunnen worden overgemaakt naar het opgegeven IBAN-bankrekeningnummer; een en ander onder verstrekking van schriftelijk bewijs daarvan aan FNV, waaruit deugdelijk en inzichtelijk blijkt dat betreffende ex-werknemers zijn aangeschreven, onder verbeurte van een dwangsom van € 250 per dag per (ex-)werknemer, met een maximum van € 200.000, voor elke dag en dagdeel dat Geesink jegens enige (ex-) werknemer nog mocht nalaten;
7. tot het betalen aan FNV van de buitengerechtelijke kosten van € 2.775, te vermeerderen met de wettelijke rente;
8. tot het betalen aan FNV van een schadevergoeding ex artikel 15 en 16 Wet CAO van € 10.000 of een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen schadevergoeding;
met veroordeling van Geesink in de kosten van de procedure, inclusief een vergoeding voor nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
6.De wijziging van de vordering door FNV
6.1
FNV heeft bij haar memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, zonder dat in de aanhef of in haar conclusie te vermelden, haar vordering gewijzigd in die zin dat zij haar gevorderde verklaringen voor recht sub 1. en 6. heeft samengetrokken, de gevorderde verklaringen voor recht sub 2. en 3. heeft laten vallen en een nieuwe verklaring voor recht (sub 2.) vordert. De bij de gevorderde veroordeling sub 7. (nu sub 4. genummerd) genoemde ‘ruime vervaltermijn’ heeft zij gewijzigd in de verjaringstermijn van artikel 7:642 BW. Daarnaast heeft FNV nu aan deze gevorderde veroordeling een dwangsom verbonden. De aan de gevorderde veroordeling sub 8. (nu sub 5 genummerd) verbonden dwangsom heeft FNV aangepast. Tot slot heeft FNV de door haar gevorderde veroordelingen aangevuld met een veroordeling tot het aanschrijven van ex-werknemers en het tonen van bewijs daarvan aan FNV, een en ander ook op dwangsom.
6.2
Ten opzichte van de vordering bij de kantonrechter is, gezien het voorgaande, de vordering in hoger beroep gewijzigd, verminderd en vermeerderd alsook de grondslag daarvan vermeerderd. Geesink klaagt er terecht over dat FNV in haar memorie over de aanpassingen weinig duidelijk is geweest, maar uit wat Geesink daarop vervolgens heeft aangevoerd blijkt afdoende dat zij heeft begrepen waarop de wijzigingen zien. Zij heeft daartegen ook zonder verder voorbehoud verweer gevoerd. De wijzigingen van eis en grondslag komen daardoor – hoewel weinig zorgvuldig kenbaar gemaakt – niet in strijd met de goede procesorde. Deze wijzigingen hebben daarnaast processueel op het juiste tijdstip plaatsgevonden. Het hof ziet in een en ander zelf ook geen bezwaar, zodat de gewijzigde vordering van FNV zal worden beoordeeld.
7.Het oordeel van het hof
Omvang van het hoger beroep
7.1
Geesink heeft
zes bezwarentegen het vonnis die in hoofdzaak erop neer komen dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft aangenomen dat Geesink met haar ondernemingsraad overeenstemming heeft bereikt over het vaststellen van week 15 van 2020 als een collectieve aaneengesloten vakantie. FNV heeft
zeven bezwarentegen het vonnis, waarmee zij opkomt tegen wat van haar vorderingen is afgewezen en tegen de haars inziens onduidelijk gelaten vervaltermijn bij de veroordeling tot bijschrijving van onterecht afgeboekte vakantiedagen.
zes bezwarentegen het vonnis die in hoofdzaak erop neer komen dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft aangenomen dat Geesink met haar ondernemingsraad overeenstemming heeft bereikt over het vaststellen van week 15 van 2020 als een collectieve aaneengesloten vakantie. FNV heeft
zeven bezwarentegen het vonnis, waarmee zij opkomt tegen wat van haar vorderingen is afgewezen en tegen de haars inziens onduidelijk gelaten vervaltermijn bij de veroordeling tot bijschrijving van onterecht afgeboekte vakantiedagen.
Strijd met Cao?
7.2
Geesink drijft – kort gezegd – een carrosseriefabriek en is gebonden aan de collectieve arbeidsovereenkomst Metalektro. FNV is een vakvereniging die zich onder meer ten doel stelt de belangen van haar leden die werkzaam zijn in de bedrijfstak Metalektro te behartigen. FNV is partij bij de Cao en heeft zelfstandig een vorderingsrecht tot naleving daarvan [1] . De cao bevat in de artikelen 4.1.6 en 4.1.7 bepalingen over vakantie (zie r.o. 3.4). De kernvraag van deze zaak is of de vaststelling door Geesink van week 15 van 2020 als een collectieve aaneengesloten vakantie voldoet aan de Cao.
7.3
FNV heeft vijf argumenten aangevoerd waarom de vakantievaststelling in dit geval niet aan de Cao voldoet:
er is geen sprake van met de ondernemingsraad bereikte overeenstemming als bedoeld in artikel 4.1.6 sub f.;
de vakantie is niet tijdig vastgesteld als bedoeld in artikel 4.1.6 sub g.;
de vakantie heeft geen acht opeenvolgende kalenderdagen als bedoeld in
artikel 4.1.7 sub b.;
er is geen rekening gehouden met dagen die werknemers willen opnemen voor voor hen van belang zijnde religieuze feestdagen als bedoeld in artikel 4.1.6 sub b. en
er is geen rekening gehouden met al eerder door haar werknemers aangegane vakantieverplichtingen als bedoeld in de aanbevelingen op de artikel 4.1.6 en 4.17.
Deze argumenten, die door Geesink zijn betwist, zullen hierna worden besproken, waarbij argument a. als laatste van de vijf zal worden besproken.
7.4
Het hof stelt bij die bespreking voorop dat een bepaling in de cao moet worden uitgelegd aan de hand van de zogeheten cao-norm [2] , aldus – zeer kort samengevat – aan de hand van objectieve maatstaven, waarbij niet zelden de bewoordingen van de tekst doorslaggevend zijn.
7.5
Het hof neemt verder in aanmerking dat de door FNV gelaakte vaststelling door Geesink van de collectieve aaneengesloten vakantie plaatsvond tegen de achtergrond van het uitbreken van de Covid-19-crisis in Nederland en de vanaf begin maart 2020 door de overheid gegeven adviezen (tot onder meer thuiswerken en het aanhouden 1,5 meter afstand) en opgelegde maatregelen (van onder meer een verbod op evenementen en een vliegverbod). Geesink heeft in dat verband aangevoerd, wat FNV niet heeft bestreden, dat zij op dat moment geconfronteerd werd met een snel stijgend aantal werknemers dat zich ziek meldde met symptomen die konden wijzen op een besmetting met het Covid-19-virus, dat zij niet beschikte over beschermende kleding, mondkapjes en/of desinfectiemiddelen voor haar werknemers en dat haar werknemers door een en ander zich in toenemende mate onveilig voelden op hun werkplek, waarop zij op dat moment niet de geadviseerde 1,5 meter afstand tot elkaar konden aanhouden. Een goed werkgever moet reageren op signalen dat sprake is van een onveilige werkomgeving. In de Arbeidsomstandighedenwet is ook vastgelegd dat iedere werknemer recht heeft op een veilige en gezonde werkomgeving. Evenzo in verband met goed werkgeverschap mag van een werkgever worden verlangd dat daar actief naar wordt gehandeld. Tegen de achtergrond van de zich medio maart 2020 snel ontwikkelende situatie op de werkvloer en het snel stijgende ziekteverzuim is dan ook bepaald te billijken dat Geesink in brede zin onderzocht welke maatregelen zij kon nemen om een en ander tegen te gaan. Het hof zal op het belang hiervan zo nodig hieronder ingaan.
ad b. tijdige vaststelling
7.6
In artikel 4.1.6 sub f. van de Cao is bepaald dat de werkgever een collectieve aaneengesloten vakantie ‘zo mogelijk’ vaststelt vóór 1 december in het voorgaande jaar. Door de verbinding met die datum kan ‘zo mogelijk’ niet anders worden opgevat dan in de betekenis van dat als het mogelijk is, de vaststelling plaatsvindt vóór 1 december. In deze bepaling of elders in de Cao is niet uitgelegd wanneer wel of niet sprake is van ‘zo mogelijk’. Evenmin is toegelicht wat de consequentie is van een latere vaststelling. Dat een latere vaststelling dan 1 december in het voorafgaande kalenderjaar niet is toegestaan, is daarmee niet in deze bepaling te lezen. Omdat FNV geen andere feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat met “zo mogelijk vóór 1 december” er sprake is van een fatale termijn in de zin dat een latere vaststelling ná die datum niet is toegestaan, mist haar betoog effect. Verder blijkt uit niets dat Geesink al voor
1 december 2019 de hiervoor in rov. 7.5 bedoelde omstandigheden en de door haar gevoelde noodzaak van een vaststelling van een collectieve vakantie had moeten voorzien. Dit betekent in dit geval dat het moment van de vaststelling op 16 maart 2020 van
week 15 van 2020 als een collectieve aaneengesloten vakantie geen schending oplevert van de Cao.
ad c. opeenvolgende kalenderdagen
7.7
In artikel 4.1.7 sub a. van de Cao is bepaald dat als een werkgever een collectieve aaneengesloten vakantie van minder dan twee weken vaststelt, deze tenminste acht opeenvolgende kalenderdagen duurt, zaterdagen en zondagen meegerekend. Gezien de bewoordingen gaat het in deze bepaling om een periode die gevormd wordt door kalenderdagen. Dat betekent dat alle dagen van de week meetellen voor het antwoord op de vraag of een vastgestelde collectieve vakantie lang genoeg is, in de zin van minimaal
acht kalenderdagen niet hoeven werken. Met het vermelden van ‘zaterdagen en zondagen’ in meervoud in deze bepaling is niet aannemelijk, zoals FNV kennelijk betoogt, dat in zo’n periode slechts één zaterdag en één zondag begrepen mag zijn.
7.8
In dit geval staat vast dat zaterdagen en zondagen in de bedrijfsvoering van Geesink geen werkdagen zijn. De week 15 van 2020 omvatte, zo is onomstreden, de vijf werkdagen van maandag tot en met vrijdag. Gevoegd bij de voorafgaande weekenddagen en de opvolgende weekenddagen – die dus geen van alle werkdagen zijn – is daarmee sprake van negen opeenvolgende kalenderdagen waarop door de vaststelling van die week als collectieve vakantie niet gewerkt hoefde te worden. De slotsom daarvan is dat een vaststelling van (de gehele) week 15 van 2020 als een collectieve aaneengesloten vakantie niet in strijd is met de hier bedoelde Cao-bepaling.
ad d. rekening houden met religieuze feestdagen
7.9
Artikel 4.1.6 sub b van de Cao schrijft voor dat de werkgever – bij het vaststellen van de vakantiedagen en de aaneengesloten vakantie – ernstig rekening houdt met de geloofsovertuiging van de werknemer als het gaat om werken op Goede Vrijdag, 15 augustus (hof: Maria Hemelvaart), 1 november (hof: Allerheiligen) en op de overige religieuze feestdagen die voor de werknemer van belang zijn. Gezien de bewoordingen van deze bepaling gaat het hier om feestdagen waarop een werknemer niet verplicht vrij is en daarop ook geen wettelijk recht bestaat, zodat het, gezien de verbinding met ‘werken op’, gaat om feestdagen die, vallend op een weekdag, een werkdag zijn. De bepaling beoogt daarmee mogelijk te maken dat een werknemer één of meer van deze feestdagen wel kan vieren en daarvoor een of meer vakantiedagen kan inzetten. Met de wens daartoe moet de werkgever dus ernstig rekening houden, waarmee wordt uitgedrukt dat het bedoeling van de Cao-partijen is dat die wens van een werknemer alleen bij hoge uitzondering niet wordt gehonoreerd.
7.1
In de tekst of de kennelijke bedoeling van deze bepaling is daarmee geen aanknopingspunt te vinden voor de stelling van FNV – zo begrijpt het hof haar – dat een collectieve aaneengesloten vakantie van in dit geval één werkweek alleen dan kan worden vastgesteld als is onderzocht én vastgesteld dat al haar werknemers bij vaststelling van zo’n collectieve vakantie onverminderd in staat blijven (dat wil zeggen over voldoende vakantiedagen blijven beschikken) om, als men dat graag wil, op genoemde feestdagen niet te werken. Dit is tegen de achtergrond van de omvang van het voor de werknemer op voltijd basis beschikbare verlof op jaarbasis aan 27 vakantiedagen en 13 vrije roosterdagen ook niet aannemelijk. Dat Geesink voor of op 16 maart 2020 bij de vaststelling van week 15 van 2020 als een collectieve aaneengesloten vakantie niet (expliciet) heeft betrokken of haar werknemers een mogelijkheid behielden om eventueel vrij te nemen op één of meer in deze bepaling bedoelde feestdagen is daarmee geen schending van deze Cao-bepaling.
ad e. rekening houden met al eerder aangegane vakantieverplichtingen
7.11
FNV voert verder aan dat Geesink bij de vaststelling van de collectieve vakantie geen rekening heeft gehouden met al eerder aangegane vakantieverplichtingen. Zij baseert zich daarbij op wat is opgenomen in de aanbevelingen bij de artikelen 4.1.6 en 4.1.7. Een aanbeveling moet naar algemeen spraakgebruik echter verstaan worden als een positief advies, een aanprijzing of een voorspraak. De betekenis sluit niet in een verplichting om zo te handelen. Dat het hier niet gaat om een verplichting van een werkgever vindt ook steun in de omstandigheid dat de aanbevelingen bij genoemde artikelen niet zijn betrokken in de algemeenverbindendverklaring van de Cao. Daar waar het niet gaat om een af te dwingen verplichting van een werkgever maar om een advies om bepaalde wijze te handelen, kan niet tot de conclusie worden gekomen dat, als zo’n advies niet is opgevolgd, sprake is van een schending van de Cao met als gevolg een onjuiste en te verwerpen vaststelling van een collectieve aaneengesloten vakantie. Aan het andersluidende betoog van FNV gaat het hof dan ook voorbij.
ad a. met ondernemingsraad bereikte overeenstemming
7.12
In artikel 4.1.6 sub f van de Cao is bepaald dat een collectieve aaneengesloten vakantie alleen kan worden vastgesteld ‘nadat de werkgever daarover met de ondernemingsraad overeenstemming heeft bereikt’, waarbij raadpleging van de individuele medewerkers van de werkgever daarover niet verplicht is.
7.13
Uit de bewoordingen van artikel 4.1.6 volgt onmiskenbaar dat de volgorde is dat eerst met de ondernemingsraad overeenstemming wordt bereikt en dat pas daarna de werkgever de collectieve vakantie vaststelt. Daarmee is geen ruimte voor aanvaarding van de – impliciete – stelling van Geesink dat de ondernemingsraad haar vaststelling van de collectieve vakantie achteraf heeft bekrachtigd tijdens de vergadering van de ondernemingsraad van 22 juni 2021.
7.14
Gesteld noch gebleken is echter dat in de Cao is beschreven wanneer sprake is van met de ondernemingsraad bereikte overeenstemming of anderszins aan welke voorwaarden moet zijn voldaan wil sprake zijn van overeenstemming als bedoeld in artikel 4.1.6.
7.15
Voor de beoordeling of overeenstemming tussen Geesink en de ondernemingsraad is bereikt, is daarmee relevant de wilsvertrouwensleer, zoals neergelegd in de
artikelen 3:33 en 3:35 BW. Daaruit volgt dat voor bereikte overeenstemming is vereist dat Geesink uit verklaringen en/of gedragingen van de ondernemingsraad redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat de wil van de ondernemingsraad was gericht op instemming met het door Geesink gedane voorstel tot vaststelling van week 15 van 2020 als een collectieve aaneengesloten vakantie. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder in de eerste plaats de besluitvorming binnen de ondernemingsraad van Geesink.
7.16
Voor zover FNV bij haar stellingname betrekt dat de gang van zaken omtrent de vaststelling van de collectieve aaneengesloten vakantie in dit geval niet voldoet aan de eisen die volgen uit de Wet op de ondernemingsraden (WOR) en het reglement van de ondernemingsraad (als het gaat om bijv. oproeping, agendering en vastlegging), geldt dat het de ondernemingsraad – en niet aan FNV – is om daaraan zo nodig conclusies te verbinden en daartegen op te komen. Dit betekent dat niet-voldoen aan één of meer van die aspecten niet al kan leiden tot de conclusie dat van bereikte tussen Geesink en de ondernemingsraad overeenstemming in de zin van artikel 4.1.6 geen sprake kan zijn. Dit staat er overigens niet aan in de weg dat een niet-voldoen aan formele (overleg)eisen kan meewegen als een omstandigheid als hiervoor in rov. 7.15 bedoeld.
7.17
Wat betreft de besluitvorming van de ondernemingsraad geldt dat een reglement als bedoeld in de artikelen 8 en 14 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) niet in de procedure is ingebracht. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Geesink aangevoerd dat het reglement van haar ondernemingsraad niets bepaalt over de eigen besluitvorming en dat daarin niet voorkomt de door haar genoemde constructie van ‘het dagelijks bestuur van de ondernemingsraad’ (die zou bestaan uit de voorzitter, vicevoorzitter, secretaris en vicesecretaris). Dit is door FNV niet weersproken. Het hof houdt het er dan ook voor dat de ondernemingsraad van Geesink bij gewone meerderheid tot haar voorstellen, standpunten en besluiten komt. Hieruit volgt dat met een ondernemingsraad van negen leden, zoals in het geval van Geesink, tenminste vijf leden een voorstel, standpunt of besluit moeten ondersteunen. Daarmee kan Geesink niet gevolgd worden in haar standpunt dat zij (al) mocht afgaan op wat de vier aanwezige leden van ondernemingsraad tijdens het overleg met haar directie positief zouden hebben geuit, zoals door haar is aangevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is daarover ook voldoende komen vast te staan dat door deze vier leden is gezegd dat zij ruggespraak met de andere OR-leden zouden gaan houden en dat zij op het voorstel tot vaststelling van een collectieve vakantie zouden terugkomen. Het gaat er daarmee dus om of de meerderheid van de ondernemingsraad met de door Geesink voorgestane collectieve vakantie heeft ingestemd en wat daarover aan Geesink vervolgens is meegedeeld.
7.18
Geesink heeft aangevoerd dat de ondernemingsraad aansluitend op het overleg met de directie een onderling overleg heeft gehouden over het voorstel tot vaststelling van
week 15 van 2020 als een collectieve aaneengesloten vakantie en dat de ondernemingsraad toen heeft ingestemd met haar voorstel. Daarvoor heeft Geesink zich beroepen op daartoe opgestelde schriftelijke verklaringen van de OR-leden [naam1] , [naam2] , [naam3] en [naam4] en de aan Geesink gerichte notitie van 23 juni 2021 van voorzitter [naam1] namens de OR. Uit wat in het bestreden vonnis is opgenomen over wat tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter is besproken [3] , blijkt dat voorzitter [naam1] toen uiteen heeft gezet dat hij na afloop van het overleg met de directie meteen de andere OR-leden heeft benaderd, waarna direct een overleg heeft plaatsgevonden met de bijna voltallige OR. Volgens [naam1] was daarbij alleen OR-lid [naam5] afwezig. In dat overleg hebben de OR-leden ingestemd, zo heeft [naam1] toen verklaard, wat hij heeft afgeleid uit het peilen van hun gezichtsuit-drukking. Die uiteenzetting is tijdens de mondelinge behandeling onderschreven door de OR-leden [naam3] en [naam2] , zo is verwoord in het vonnis. Wanneer, op welke wijze en door wie vervolgens die instemming aan de directie is meegedeeld, blijkt niet uit deze verklaringen. Daarnaar gevraagd heeft Geesink tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep daarover ook geen duidelijkheid kunnen geven. Uit de door de directie van Geesink op 16 maart 2020 aan al haar werknemers gezonden mail (zie rov. 3.6) kan in beginsel echter wel worden afgeleid dat de ondernemingsraad haar instemming met de voorgestelde collectieve vakantie heeft overgebracht.
7.19
FNV heeft daartegen aangevoerd dat er na het overleg met de directie geen (aansluitend) overleg van de ondernemingsraad over de door Geesink voorgestane collectieve vakantie heeft plaatsgevonden en dat OR-voorzitter [naam1] ‘op eigen houtje’ heeft gehandeld. Van met de ondernemingsraad op 16 maart 2020 bereikte overeenstemming vóór vaststelling / aanwijzing van week 15 van 2020 als collectieve vakantie is volgens FNV dan ook geen sprake geweest. Zij heeft daartoe verwezen naar de schriftelijke verklaringen van de (toenmalige) OR-leden [naam6] en [naam5] . [naam6] heeft geschreven dat hij en twee andere OR-leden niet betrokken zijn in de besluitvorming over die vakantie en dat de ondernemingsraad daarover niet is samengekomen. [naam5] heeft geschreven dat het dagelijks bestuur voor het blok is gezet, dat het besluit door directie van Geesink alleen is meegedeeld ter kennisgeving en dat er geen overleg daarover heeft plaatsgevonden.
7.2
Dat [naam6] , [naam5] en mogelijk ook OR-lid [naam7] , zoals FNV stelt, op 16 maart 2020 niet betrokken zijn geweest bij de besluitvorming sluit echter niet dat de ondernemingsraad bij meerderheid met de wens van Geesink heeft ingestemd. En als juist is dat de OR zich ‘voor het blok gezet’ voelde, zoals FNV verder aanvoert, hoeft dat er nog niet aan in de weg te staan dat zij toch heeft ingestemd. Tot slot doet niet ter zake dat een (groot) deel van de werknemers het niet eens is met afboeken van de dagen van week 15 van 2020 op het verlofsaldo, zoals FNV met een beroep op een gehouden enquête aanvoert.
Sub f. van artikel 4.1.6 bepaalt immers ook dat het raadplegen van de werknemers zelf niet verplicht is, zodat het onverminderd gaat om de vraag of de ondernemingsraad zelf heeft ingestemd.
7.21
Aangezien Geesink zich beroept op de met haar ondernemingsraad bereikte overeenstemming over de vaststelling van een collectieve vakantie als bedoeld in artikel 4.1.6 sub f van de Cao als uitzondering op de in artikel 7:638 lid 2 BW neergelegde hoofdregel dat een vakantie wordt vastgesteld overeenkomstig de wensen van een werknemer, rust op haar overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast van die stelling. Over de bereikte overeenstemming heeft Geesink naar het oordeel van het hof voldoende gesteld. Wat zij echter heeft gesteld, is vervolgens gemotiveerd door FNV betwist. Wat Geesink heeft aangevoerd en ter onderbouwing daarvan aan stukken heeft overgelegd, levert, anders dan zij meent en tegen de achtergrond van de betwisting door FNV, niet al het bewijs van de juistheid van haar stelling, al is het maar door een zeker gebrek aan vastlegging van een en ander. Het hof zal Geesink – overeenkomstig haar aanbod – daarom toelaten tot bewijs van haar stelling dat zij over de vaststelling van
week 15 van 2020 als collectieve vakantie met de ondernemingsraad overeenstemming heeft bereikt, althans dat zij daar gerechtvaardigd op mocht vertrouwen.
7.22
De uitkomst van deze bewijslevering kan van belang zijn voor de beoordeling van de andere geschilpunten van partijen, voor zover al niet besproken. Om die reden zal iedere verdere bespreking van de grieven en daarmee iedere beslissing worden aangehouden.
8.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat Geesink toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij voorafgaand aan de vaststelling van week 15 van 2020 als een collectieve aaneengesloten vakantie daarover met de ondernemingsraad overeenstemming had bereikt, althans van zodanige feiten en omstandigheden dat zij voorafgaand aan bedoelde vaststelling gerechtvaardigd op zo’n overeenstemming mocht vertrouwen;
bepaalt dat, indien Geesink
uitsluitendbewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum van
21 november 2023in het geding moet brengen,
uitsluitendbewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum van
21 november 2023in het geding moet brengen,
bepaalt dat, indien Geesink dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.F. Boele, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 in Leeuwarden dan wel in het gerechtsgebouw aan de Schuurmanstraat 2 in Zwolle en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat Geesink het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum van 7 november 2023, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum van 7 november 2023, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat Geesink overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof moet opgeven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting van het getuigenverhoor een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, M. Aksu en C.W. Inden en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2023.