Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof: 200.317.173
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 523440)
arrest van 17 oktober 2023
in de zaak van
[appellante]
wonende te [woonplaats1] (Duitsland)
die hoger beroep heeft ingesteld (appellante)
en bij de rechtbank optrad als eiseres
hierna: [cliënte]
advocaat: mr. M. Stegeman
tegen
Volksbank N.V.
gevestigd in Utrecht
geïntimeerde
die bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: Volksbank/RegioBank
advocaat: mr. M.H.B.F. Lambie
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
Naar aanleiding van het arrest van 7 maart 2023 heeft op 3 augustus 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd en aan partijen is gezonden. Partijen hebben het hof gevraagd arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1
[cliënte] bankierde (in ieder geval vanaf 2004) bij RegioBank (een handelsnaam van Volksbank) in Sint Odiliënberg. RegioBank biedt haar bancaire producten uitsluitend aan via zelfstandig werkende tussenpersonen, die adviseren/bemiddelen in producten van RegioBank. De adviseur van [cliënte] was [de filiaalhouder] die verbonden was aan [VBA] B.V. (verder: VBA). [de filiaalhouder] was ook (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder van Harbi Vastgoed B.V. Het door [cliënte] bij Regiobank ingelegde spaarbedrag van afgerond € 210.777 is door tussenkomst van [de filiaalhouder] vanaf 2007 belegd in Harbi Vastgoed door het sluiten van een zogeheten “Dividendvertrag” voor de duur van een jaar dat meerdere keren is verlengd (tot en met 2013). [de filiaalhouder] is in 2012 overleden. Harbi Vastgoed is in maart 2014 failliet verklaard en het belegde spaargeld van [cliënte] is grotendeels verdwenen. [cliënte] heeft de onderhavige procedure aangespannen tegen Volksbank en onder meer veroordeling tot (terug)betaling gevorderd van de gelden die zij had ingelegd en niet terug heeft gekregen, dan wel (kort gezegd) een verklaring voor recht dat RegioBank haar zorgplicht heeft geschonden waardoor RegioBank aansprakelijk is voor de schade van [cliënte] en een veroordeling van RegioBank tot vergoeding van deze schade.
2.2
De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat RegioBank aansprakelijk is voor het handelen van [de filiaalhouder] als haar hulppersoon (op de voet van artikel 6:76 BW) en dat RegioBank is gehouden de schade van [cliënte] te vergoeden. Omdat de schade van [cliënte] niet is veroorzaakt door de tekortkoming van [de filiaalhouder] /VBA waarvoor RegioBank aansprakelijk is (er is geen sprake van causaal verband), heeft de rechtbank in het vonnis van 6 juli 2022 [1] de vorderingen van [cliënte] afgewezen.
2.3
[cliënte] is het niet eens met het vonnis en heeft daartegen vijf bezwaren (grieven) aangevoerd die het hof per onderwerp zal bespreken en beoordelen.
2.4
Het hof komt tot een ander oordeel dan de rechtbank en zal dat hierna toelichten.
3.Het oordeel van het hof
De feiten in het kort
3.1
De rechtbank heeft in het vonnis van 6 juli 2022 onder 2.1 tot en met 2.19 de feiten vastgesteld, waarvan het hof ook zal uitgaan nu daarover geen verschil van mening bestaat. De relevante feiten zullen per onderwerp hierna nog benoemd worden.
De werkwijze van RegioBank
3.2
RegioBank werkt uitsluitend met zelfstandig werkende tussenpersonen met wie zij zogenoemde intermediairovereenkomsten sluit. RegioBank noemt die tussenpersonen zelfstandig adviseur. De klant van RegioBank heeft dus alleen contact met die zelfstandig adviseur die adviseert en bemiddelt in producten van RegioBank. Zo’n zelfstandig adviseur houdt kantoor in een bankfiliaal dat is ingericht in de (huis)stijl van RegioBank (vgl. een franchisehouder). [de filiaalhouder] werkte (onder de naam VBA) als zelfstandig adviseur voor RegioBank en hij was ook de contactpersoon van [cliënte] , een particuliere klant. Op zijn visitekaartje stonden bovenaan de naam en het logo van RegioBank vermeld en daaronder de naam van [de filiaalhouder] als “directeur kantoor St. Odiliënberg”. [de filiaalhouder] was (via Harbi Beheer B.V.) ook bestuurder en enig aandeelhouder van Harbi Vastgoed die zich bezighield met investeringen in vastgoed.
Het handelen van [de filiaalhouder] (VBA)
3.3
In april 2004 heeft [cliënte] door tussenkomst van [de filiaalhouder] haar spaargeld, dat bedoeld was voor haar pensioen, ingelegd op een aantal verschillende spaarrekeningen van RegioBank. Het door [cliënte] in 2004 ingelegde spaarbedrag van € 163.000 is aangegroeid tot een spaarbedrag van € 210.776,92 in 2007.
3.4
In april 2007 heeft [cliënte] na een gesprek met [de filiaalhouder] op het kantoor in St. Odiliënberg een overeenkomst gesloten op briefpapier van RegioBank waarin haar spaargeld met een aantrekkelijke rente voor één jaar werd belegd onder de naam “Dividendvertrag” (een soort deposito). [de filiaalhouder] heeft die overeenkomst ondertekend onder de naam van Regio Bank St. Odiliënberg met vermelding “Direktor”. Het ingelegde spaargeld is daarna overgemaakt naar een andere rekening met als omschrijving bij de overboeking: “derdengelden Roermond (…) tnv derdengelden [cliënte] ”. De rekening waarnaar het geld werd overgemaakt, behoorde toe aan de accountant [de accountant] van VBA en Harbi Vastgoed. De gelden zijn door [de accountant] overgemaakt naar Harbi Vastgoed. Daarna heeft [cliënte] in 2008 en 2009 steeds opnieuw een soortgelijk “Dividendvertrag” gesloten op briefpapier van (SNS) RegioBank.
De gebeurtenissen in 2010
3.5
Begin 2010 is RegioBank bekend geraakt met het feit dat [de filiaalhouder] oneigenlijk gebruik had gemaakt van het briefpapier van RegioBank waarop het “Dividendvertrag” was opgenomen. In januari 2010 heeft op het kantoor van RegioBank een gesprek plaatsgevonden tussen het bestuur van RegioBank (onder wie [de directievoorzitter] , directievoorzitter van RegioBank), [de filiaalhouder] en zijn zoon en de accountant [de accountant] . RegioBank heeft [de accountant] toen gevraagd onderzoek te doen naar de financiële administratie van Harbi Vastgoed. [de accountant] heeft toen veertien onjuiste dividendovereenkomsten aangetroffen waarvan op acht van die overeenkomsten RegioBank ten onrechte als contractspartij was vermeld (onder andere die van [cliënte] ). De advocaat van [de filiaalhouder] /VBA, [de advocaat] , had inmiddels van [de filiaalhouder] ook opdracht gekregen om de veertien onjuiste overeenkomsten te vervangen door nieuwe overeenkomsten met Harbi Vastgoed, die niet op het briefpapier van RegioBank zouden worden afgedrukt.
3.6
In de brief van 29 januari 2010 van [de accountant] aan RegioBank doet hij verslag van zijn bevindingen. In de brief staat ook vermeld dat de nieuwe dividendovereenkomsten door [de advocaat] worden opgemaakt en dat de foutieve overeenkomsten worden vervangen door deze nieuwe. En verder:
“De medewerking van de cliënten is tot op heden goed.”
“De medewerking van de cliënten is tot op heden goed.”
In een brief van 5 februari 2010 van [de advocaat] aan RegioBank meldt [de advocaat] onder meer:
“Deze omissie is of wordt op zeer korte termijn in overleg met de betreffende cliënten van Harbi Vastgoed B.V. hersteld. Klip en klaar zal zijn dat zij een dividendovereenkomst met Harbi Vastgoed B.V. hebben. Momenteel worden de betreffende overeenkomsten dienaangaande door de cliënten en Harbi Vastgoed B.V. ondertekend, waaronder een verklaring dat zij geen rechten uit hoofde van de dividendovereenkomst op de SNS Regio Bank hebben. Het betreft veertien relaties.”Verder wordt in de brief nog uitgelegd dat de door “de relaties” ter beschikking gestelde gelden zijn uitgeleend ten behoeve van de aankoop en investering in onroerend goed. In de daarop volgende brief van 12 februari 2010 van [de advocaat] aan RegioBank schrijft hij dat de (nieuwe) overeenkomsten met Harbi Vastgoed inmiddels door de cliënten zijn ondertekend en dat “
deze cliënten ook hebben verklaard dat zij geen rechten uit hoofde van de dividendovereenkomst op de SNS Regio Bank geldend kunnen maken”.
“Deze omissie is of wordt op zeer korte termijn in overleg met de betreffende cliënten van Harbi Vastgoed B.V. hersteld. Klip en klaar zal zijn dat zij een dividendovereenkomst met Harbi Vastgoed B.V. hebben. Momenteel worden de betreffende overeenkomsten dienaangaande door de cliënten en Harbi Vastgoed B.V. ondertekend, waaronder een verklaring dat zij geen rechten uit hoofde van de dividendovereenkomst op de SNS Regio Bank hebben. Het betreft veertien relaties.”Verder wordt in de brief nog uitgelegd dat de door “de relaties” ter beschikking gestelde gelden zijn uitgeleend ten behoeve van de aankoop en investering in onroerend goed. In de daarop volgende brief van 12 februari 2010 van [de advocaat] aan RegioBank schrijft hij dat de (nieuwe) overeenkomsten met Harbi Vastgoed inmiddels door de cliënten zijn ondertekend en dat “
deze cliënten ook hebben verklaard dat zij geen rechten uit hoofde van de dividendovereenkomst op de SNS Regio Bank geldend kunnen maken”.
3.7
In april 2010 heeft [cliënte] een Dividendvertrag ondertekend op briefpapier van Harbi Vastgoed, namens deze tekende [de filiaalhouder] “Direktor”. In de daarop volgende jaren 2011, 2012 en 2013 heeft [cliënte] soortgelijke Dividendverträge gesloten. Al haar spaargeld is belegd in vastgoed van Harbi Vastgoed.
Harbi Vastgoed is op 18 maart 2014 in staat van faillissement verklaard. [cliënte] heeft op 25 juli 2019 een tussentijdse uitkering ontvangen van € 46.800.
Geen recht op nakoming van het Dividendvertrag door RegioBank
3.8
In het midden kan blijven of RegioBank contractspartij was van [cliënte] (of bij haar het vertrouwen had gewekt door haar tussenpersoon dat dit zo was) bij het sluiten van de Dividendverträge in 2007, 2008 en 2009. Vanaf (april) 2010 heeft [cliënte] een (nieuw) Dividendvertrag gesloten op briefpapier van Harbi Vastgoed. Daarbij werd de overeenkomst ondertekend door haar en door [de filiaalhouder] namens Harbi Vastgoed. Van enige verwijzing naar RegioBank op de Dividendverträge is vanaf 2010 geen sprake. [de filiaalhouder] was weliswaar ook tussenpersoon van RegioBank maar die hoedanigheid is onvoldoende om te kunnen zeggen dat [cliënte] er in die omstandigheden nog steeds gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij een overeenkomst met RegioBank sloot. De conclusie is dat de contractspartij van [cliënte] vanaf 2010 steeds Harbi Vastgoed is geweest. De primaire vordering van [cliënte] , waarin zij nakoming van het Dividendvertrag door RegioBank vordert (in de vorm van terugbetaling van het door haar, via [de filiaalhouder] , op basis van de Dividendverträge ingelegde spaargeld), slaagt dus niet.
Het handelen / nalaten van RegioBank
3.9
Niet betwist is dat [de filiaalhouder] /VBA een zelfstandig adviseur was met een kasfunctie, wat betekent dat [de filiaalhouder] /VBA rechtstreeks bij RegioBank rekeningen kon openen, kastransacties kon uitvoeren en andere bancaire/financiële mutaties kon verrichten. In die hoedanigheid heeft [de filiaalhouder] [cliënte] geadviseerd om haar spaargeld te beleggen via een Dividendvertrag opdat zij een hogere rente zou krijgen op haar spaargeld dan op de spaarrekening van RegioBank. [cliënte] heeft steeds aangevoerd dat zij dacht via RegioBank te beleggen, niet alleen omdat [de filiaalhouder] ook zelfstandig adviseur was van RegioBank en de Dividendverträge steeds werden afgesloten in het bankkantoor van [de filiaalhouder] , maar ook omdat zij niet heeft gezien (en niet heeft kunnen zien) dat haar spaargeld buiten het beheer van RegioBank kwam: haar spaargeld werd immers overgemaakt naar een derdengeldenrekening met haar naam, naar zij dacht binnen RegioBank. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaarde [cliënte] (andermaal) dat zij altijd heeft gedacht dat Harbi Vastgoed van RegioBank was en dat haar geld daar nog was. Mutaties die op die derdengeldenrekening voorkwamen kon [cliënte] niet (in)zien.
3.1
Van de gebeurtenissen in 2010 (zoals hiervoor beschreven onder 3. 5 en 3.6) heeft zij geen kennisgenomen, zo voert [cliënte] aan. In het dossier zijn inderdaad geen stukken aangetroffen zoals [de accountant] en [de advocaat] bedoelen, waaruit blijkt dat [cliënte] (als één van de veertien relaties van Harbi Vastgoed) een verklaring heeft ondertekend “
dat zij geen rechten uit hoofde van de dividendovereenkomst op de SNS Regio Bank”heeft
.Uit geen van de overgelegde stukken blijkt ook dat het voor [cliënte] “
Klip en klaar zal zijn dat zij een dividendovereenkomst met Harbi Vastgoed B.V.”heeft: slechts blijkt dat haar een nieuw Dividendvertrag is voorgelegd waarin de naam van RegioBank niet meer voorkomt
.Tijdens de mondelinge behandeling is namens RegioBank verklaard dat niet is gecontroleerd of er brieven met informatie over de wijziging naar de “betreffende relaties” zijn verstuurd en of zij de bedoelde verklaring inderdaad hebben afgegeven. RegioBank vertrouwde op de verklaringen van [de accountant] en [de advocaat] gezien hun hoedanigheden van registeraccountant respectievelijk advocaat. [cliënte] heeft verklaard geen brieven met de bedoelde strekking te hebben ontvangen, en zij heeft in 2010 ook geen verklaring ondertekend zoals hierboven vermeld. Namens RegioBank is verder nog verklaard dat alle relevante correspondentie in deze kwestie is overgelegd en dat zij niet over meer dan dit beschikt.
dat zij geen rechten uit hoofde van de dividendovereenkomst op de SNS Regio Bank”heeft
.Uit geen van de overgelegde stukken blijkt ook dat het voor [cliënte] “
Klip en klaar zal zijn dat zij een dividendovereenkomst met Harbi Vastgoed B.V.”heeft: slechts blijkt dat haar een nieuw Dividendvertrag is voorgelegd waarin de naam van RegioBank niet meer voorkomt
.Tijdens de mondelinge behandeling is namens RegioBank verklaard dat niet is gecontroleerd of er brieven met informatie over de wijziging naar de “betreffende relaties” zijn verstuurd en of zij de bedoelde verklaring inderdaad hebben afgegeven. RegioBank vertrouwde op de verklaringen van [de accountant] en [de advocaat] gezien hun hoedanigheden van registeraccountant respectievelijk advocaat. [cliënte] heeft verklaard geen brieven met de bedoelde strekking te hebben ontvangen, en zij heeft in 2010 ook geen verklaring ondertekend zoals hierboven vermeld. Namens RegioBank is verder nog verklaard dat alle relevante correspondentie in deze kwestie is overgelegd en dat zij niet over meer dan dit beschikt.
3.11
Over de gebeurtenissen rondom [de filiaalhouder] /VBA (in 2010) is in een voorlopig getuigenverhoor in een andere zaak de directievoorzitter van RegioBank, [de directievoorzitter] , gehoord. Hij is bij het gesprek aanwezig geweest in januari 2010 (zie onder 3.5) en heeft hierover onder meer het navolgende verklaard:
“De actie die toen op directieniveau is ondernomen is dat [de filiaalhouder] op het hoofdkantoor is genood en dat wij hebben gezegd dat wij niet langer met hem als bestuurder van de onderneming met wie wij als Regiobank samenwerkten, wilden werken. Daarnaast heeft Regiobank bij de registeraccountant van Harbi Vastgoed opgave gevraagd van alle personen die een stuk op Regiobank briefpapier van Harbi Vastgoed hadden gekregen. Per kerende post is aan hen een brief gestuurd dat Regiobank niets van doen had met Harbi Vastgoed. Ik weet niet precies hoeveel brieven er zijn verstuurd maar wel dat het er meer dan één was. (…) [de filiaalhouder] heeft zich op ons verzoek teruggetrokken als bestuurder van VBA. (…) U vraagt mij naar de rol van de compliance afdeling. Ik verwijs u naar mijn eerdere antwoord, namelijk dat we bij de registeraccountant van Harbi een lijst met personen hebben opgevraagd en deze hebben aangeschreven. U vraagt mij of Regiobank niet zelf actief onderzoek heeft gedaan. Ik antwoord u dat het product dat Harbi aanbood niet voorkwam in onze administratie dus wij kwamen het in de controle ook niet tegen. Harbi had helemaal niets van doen met Regiobank. Ik weet het niet zeker maar ik ga ervan uit dat wij wel geverifieerd hebben of er ook klanten van Regiobank op die lijst stonden.”
“De actie die toen op directieniveau is ondernomen is dat [de filiaalhouder] op het hoofdkantoor is genood en dat wij hebben gezegd dat wij niet langer met hem als bestuurder van de onderneming met wie wij als Regiobank samenwerkten, wilden werken. Daarnaast heeft Regiobank bij de registeraccountant van Harbi Vastgoed opgave gevraagd van alle personen die een stuk op Regiobank briefpapier van Harbi Vastgoed hadden gekregen. Per kerende post is aan hen een brief gestuurd dat Regiobank niets van doen had met Harbi Vastgoed. Ik weet niet precies hoeveel brieven er zijn verstuurd maar wel dat het er meer dan één was. (…) [de filiaalhouder] heeft zich op ons verzoek teruggetrokken als bestuurder van VBA. (…) U vraagt mij naar de rol van de compliance afdeling. Ik verwijs u naar mijn eerdere antwoord, namelijk dat we bij de registeraccountant van Harbi een lijst met personen hebben opgevraagd en deze hebben aangeschreven. U vraagt mij of Regiobank niet zelf actief onderzoek heeft gedaan. Ik antwoord u dat het product dat Harbi aanbood niet voorkwam in onze administratie dus wij kwamen het in de controle ook niet tegen. Harbi had helemaal niets van doen met Regiobank. Ik weet het niet zeker maar ik ga ervan uit dat wij wel geverifieerd hebben of er ook klanten van Regiobank op die lijst stonden.”
Het hof heeft in dit dossier geen brief aangetroffen met de inhoud zoals [de directievoorzitter] heeft verklaard. Voorts heeft [de directievoorzitter] in zijn getuigenverklaring meerdere malen aangegeven dat het gebruik van het briefpapier van RegioBank waarop een Dividendvertrag was afgedrukt onrechtmatig is geweest.
3.12
Beziet het hof het verloop van de gebeurtenissen begin 2010 zoals hierboven verkort is weergegeven dan valt het volgende op. Na de ontdekking dat [de filiaalhouder] ten onrechte (volgens RegioBank zelfs onrechtmatig) gebruik maakte van het briefpapier van RegioBank waarop het Dividendvertrag was opgesteld, is op directieniveau hierover gesproken. Duidelijk blijkt wel uit de hierboven weergegeven passages dat RegioBank niets van doen wilde hebben met enig Dividendvertrag en met Harbi Vastgoed. RegioBank wilde in ieder geval ook niet meer samenwerken met [de filiaalhouder] (als bestuurder van VBA). RegioBank heeft vervolgens [de accountant] en [de advocaat] de gelegenheid gegeven om aan deze onrechtmatige situatie een einde te maken door de klanten van Harbi Vastgoed/ [de filiaalhouder] te informeren dat zij geen zaken deden met RegioBank. Opvallend is dat RegioBank de eigen accountant en eigen advocaat van [de filiaalhouder] /VBA inschakelde om een en ander recht te trekken (en een einde te maken aan de volgens RegioBank onrechtmatige situatie) en zélf geen eigen onafhankelijk onderzoek heeft verricht of laten verrichten of er misschien ook klanten van RegioBank bij de op briefpapier van RegioBank gesloten Dividendverträge betrokken waren. Dit valt des te meer op omdat het hier niet ging om een grote groep mensen maar om ‘slechts’ veertien relaties, zoals [de advocaat] aan RegioBank schreef. [de directievoorzitter] verklaart als getuige hierover dat hij ervan uitgaat dat RegioBank wel geverifieerd heeft of er klanten van RegioBank op de lijst van personen stonden die [de accountant] had opgesteld, maar dat hij dat niet zeker weet. Er is in het dossier echter geen énkele brief aan [cliënte] (of zelfs aan anderen) aangetroffen van RegioBank of van [de accountant] / [de advocaat] dat RegioBank niets van doen had met Harbi Vastgoed dan wel dat [cliënte] met andere bewoordingen is gewaarschuwd dat zij met Harbi Vastgoed als contractpartner van doen had en niet met RegioBank. Van RegioBank had mogen worden verwacht dat zij in ieder geval haar eigen klanten, onder wie [cliënte] , zou informeren over hetgeen RegioBank begin 2010 had ‘ontdekt’, namelijk dat sprake was van onrechtmatig gebruik van briefpapier van RegioBank, en over het feit dat RegioBank niets van doen had met Harbi Vastgoed. RegioBank heeft te zeer gevaren op de schriftelijke informatie die zij kreeg van [de accountant] en/of [de advocaat] dat alle relaties waren geïnformeerd, dat die relaties geen rechten konden ontlenen aan de Dividendverträge ten opzichte van RegioBank en dat zij enkel met Harbi Vastgoed te maken hadden. Niet gesteld of gebleken is namelijk dat RegioBank toentertijd brieven of verklaringen heeft gezien zoals die waarnaar Gerard en/of [de advocaat] verwijzen.
3.13
Nu RegioBank de situatie in 2010 kennelijk zo ernstig heeft opgevat dat op directieniveau een bespreking heeft plaatsgevonden, had het ook gepast als RegioBank zich actief had ingezet om in ieder geval haar eigen cliënten te informeren. Nu RegioBank dit alles heeft nagelaten heeft het ook kunnen gebeuren dat [cliënte] ná januari 2010 nog steeds dacht uiteindelijk met RegioBank van doen te hebben en dat Harbi Vastgoed een onderdeel vormde van RegioBank. Dit wordt versterkt door het feit dat niet is gesteld of gebleken dat de cliënten van [de filiaalhouder] door RegioBank op de hoogte zijn gesteld van het feit dat RegioBank niet meer wilde samenwerken met [de filiaalhouder] . Feitelijk heeft [de filiaalhouder] tot aan zijn overlijden in 2012 door kunnen gaan als zelfstandig adviseur van RegioBank. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is namens RegioBank verklaard dat [de filiaalhouder] zelf voor de afwikkeling van de afspraken met RegioBank zou zorgdragen (zoals het opheffen van de rekening van Harbi Vastgoed bij RegioBank) en dat dat niet was gebeurd. RegioBank vertrouwde er dus ten onrechte op dat dit wel zou gebeuren.
3.14
Al met al concludeert het hof dat RegioBank haar contractuele zorgplicht jegens [cliënte] heeft geschonden door haar niet te informeren over de gebeurtenissen in 2010, namelijk de ontdekking van het onrechtmatig gebruik van het briefpapier van RegioBank en het onrechtmatig handelen van haar tussenpersoon/zelfstandig adviseur [de filiaalhouder] . Door dit niet te doen heeft [de filiaalhouder] op 13 april 2010 een soortgelijk Dividendvertrag als in de jaren daarvoor kunnen opstellen met als enige verschil dat de naam van RegioBank was verdwenen en daarvoor in de plaats Harbi Vastgoed was gekomen. Indien RegioBank [cliënte] adequaat had geïnformeerd dat zij niets van doen had met Harbi Vastgoed dan had [cliënte] de keuze kunnen maken om al dan niet met Harbi Vastgoed in zee te gaan. RegioBank heeft tegengeworpen dat [cliënte] destijds, in april 2010 en de jaren daarna, in de financiële bijsluiter had kunnen lezen dat haar spaargeld in vastgoed werd geïnvesteerd en dat het Nederlandse depotgarantiesysteem niet van toepassing is op het Dividendvertrag. In het laatste Dividendvertrag is ook nog vermeld in de financiële bijsluiter dat Harbi Vastgoed niet handelt onder toezicht van de Nederlandse AFM. Deze tegenwerping gaat hier niet op: [cliënte] is een particulier die de eerste drie jaren (2007, 2008 en 2009) haar spaargeld veilig dacht te hebben belegd bij RegioBank (wat al niet zo was) omdat de Dividendverträge op briefpapier van RegioBank waren afgedrukt en de overeenkomst was ondertekend door [de filiaalhouder] onder de naam RegioBank St. Odiliënberg. Het Dividendvertrag van april 2010 vermeldt (plots) de naam Harbi Vastgoed en is ondertekend door [de filiaalhouder] die voor [cliënte] nog steeds de tussenpersoon en directeur was van RegioBank St. Odiliënberg. Doordat [cliënte] niet is geïnformeerd over de gebeurtenissen in januari 2010, namelijk dat RegioBank had ontdekt dat er dividendovereenkomsten waren gesloten met misbruik van haar naam, en over het feit dat zij niets van doen had met Harbi Vastgoed en ook niets meer te maken wilde hebben met haar zelfstandig adviseur [de filiaalhouder] , heeft RegioBank haar particuliere cliënt in de waan gelaten dat er niets wezenlijks veranderde, terwijl haar spaargeld werd geïnvesteerd in Harbi Vastgoed die in ieder geval vanaf april 2010 haar contractspartner was. Dat [cliënte] in deze omstandigheden in april 2010 en de jaren daarna de financiële bijsluiter niet heeft gelezen kan haar hier niet worden tegengeworpen. [cliënte] had immers de drie jaren daarvoor steeds een soortgelijk Dividendvertrag gesloten. Niet is komen vast te staan dat [de filiaalhouder] haar heeft ingelicht over de reden en consequenties van de naamswijziging op het contract. Verder wijst [cliënte] erop dat in de voorwaarden bij het (eerste) Dividendvertrag met Harbi Vastgoed ook de passage is opgenomen
“Die bereitstellung eines Betrages an die Harbi Vastgoed B.V. ist risicoloss.”, waarmee voor [cliënte] bevestigd werd dat er voor haar geen risico’s bestonden.
“Die bereitstellung eines Betrages an die Harbi Vastgoed B.V. ist risicoloss.”, waarmee voor [cliënte] bevestigd werd dat er voor haar geen risico’s bestonden.
Dat RegioBank zonder controle heeft vertrouwd op het (af)handelen van [de accountant] en/of [de advocaat] (zie onder 3.10) is, gelet op hun betrokkenheid bij Harbi Vastgoed, niet zorgvuldig geweest tegenover haar eigen particuliere klant [cliënte] . Bovendien kan (haar vertrouwen in) de afwikkeling door hen RegioBank niet vrijpleiten van haar eigen nalaten; zij had [cliënte] , haar particuliere klant, zelf moeten informeren. RegioBank heeft daarmee op twee manieren haar contractuele zorgplicht jegens [cliënte] als haar particuliere klant geschonden.
De controle- en klachtplicht
3.15
RegioBank heeft zich verweerd tegen de vordering(en) van [cliënte] door aan te voeren dat [cliënte] haar controle- en klachtplicht heeft geschonden (ABV 1995, 2009) door haar bankafschriften/financieel jaaroverzichten niet te controleren. Zij had kunnen zien dat het saldo “nul” bedroeg en zij had dus kunnen weten dat haar spaargeld niet meer binnen de RegioBank was maar bij Harbi Vastgoed. [cliënte] heeft toen niet aan de bel getrokken, aldus RegioBank. Dit verweer van RegioBank gaat niet op: volgens de ABV 1995 dient de cliënt de bank zo spoedig mogelijk in kennis te stellen bij constatering van een onjuistheid of onvolledigheid. [cliënte] dacht haar geld bij RegioBank in een spaardeposito te hebben geparkeerd, zodat het saldo “nul” op haar bankafschriften/jaaroverzichten niet direct duidde op een onjuistheid. Zij kon daaruit ook niet afleiden dat haar spaargeld buiten RegioBank was gebracht; de eerste overschrijving in 2007 van haar spaarrekening is volgens de omschrijving naar een derdengeldenrekening op haar naam gegaan. Dat het geld is gestort op een rekening van Harbi Vastgoed kon [cliënte] niet zien of weten. Haar spaargeld is ook niet meer teruggestort, behalve een enkele keer dividend. Terecht voert [cliënte] aan dat er niets was dat door haar als onjuist kon worden herkend (door verhullend, onrechtmatig handelen van [de filiaalhouder] als zelfstandig adviseur/hulppersoon van RegioBank), zodat haar niet kan worden verweten niet te hebben gecontroleerd en geklaagd.
Het beroep op verjaring
3.16
RegioBank heeft zich beroepen op verjaring van de schadevordering van [cliënte] op de voet van artikel 3:310 lid 1 BW (een termijn van vijf jaren na kort gezegd bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon). Volgens RegioBank was [cliënte] in april 2010 ermee bekend dat haar spaargeld werd belegd bij Harbi Vastgoed en dat zij haar inleg kon verliezen. En anders in ieder geval vanaf 21 november 2013 nadat zij een brief had ontvangen van de vrouw/weduwe van [de filiaalhouder] (namens Harbi Vastgoed) dat de gelden die in Harbi Vastgoed waren geïnvesteerd tot verliezen hadden geleid. Op 27 november 2013 heeft [cliënte] op het kantoor van RegioBank in Sint Odiliënberg (waar toen de heer Linders werkte voor VBA) een handgeschreven verklaring ondertekend waarin zij om uitbetaling van het Dividendvertrag van 2013 verzoekt. Zij had toen aan de bel moeten trekken bij RegioBank indien zij meende een vordering op RegioBank te hebben, aldus nog steeds RegioBank.
3.17
Vast staat dat de advocaat van [cliënte] RegioBank bij brief van 1 december 2020 aansprakelijk heeft gesteld voor de door [cliënte] geleden schade. Niet in geschil is dat dit een schriftelijke mededeling is waarin [cliënte] zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming heeft voorbehouden, zodat de verjaring (indien nog niet voltooid) daardoor is gestuit. De dagvaarding is gevolgd op 11 juni 2021. Van verjaring kan dus pas sprake zijn als [cliënte] al vóór 1 december 2015 bekend was met de schade en RegioBank als de daarvoor aansprakelijke persoon. Het is aan RegioBank om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit dit kan worden afgeleid. Wat RegioBank heeft aangevoerd is daarvoor ontoereikend, gelet op het volgende. In 2010 kon voor [cliënte] wel duidelijk zijn dat RegioBank niet (meer) haar contractuele wederpartij bij het Dividendvertrag was, maar op dat moment hoefde zij nog niet te weten dat dit tot schade voor haar zou leiden, laat staan dat RegioBank daarvoor aansprakelijk zou zijn. Door de gebeurtenissen in 2013 en 2014 werd dat niet anders. Op 27 november 2013, toen [cliënte] op het kantoor was van RegioBank, werd haar daar nog bevestigd dat zij haar geld zou terugkrijgen, zo verklaarde [cliënte] op de mondelinge behandeling in hoger beroep. Op 18 maart 2014 is Harbi Vastgoed failliet verklaard. [cliënte] ’ vordering is ter verificatie ingediend bij de curator. Op 25 juli 2019 heeft zij bij een tussentijdse uitdeling een deel van haar vordering ontvangen uit de boedel. Zoals [cliënte] verklaarde tijdens de mondelinge behandeling, dacht zij dat zij de rest later zou ontvangen. Toen dat kennelijk niet gebeurde is zij in 2020 naar een advocaat gegaan. Toen is de brief van 1 december 2020 geschreven aan RegioBank met aansprakelijkstelling. Uit dit alles blijkt niet dat [cliënte] al eerder bekend was met de feiten en omstandigheden waarop de aansprakelijkheid van RegioBank zoals hiervoor aangenomen berust. Het beroep op verjaring slaagt daarom niet. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Het aanbod van Volksbank bewijs te leveren over de inhoud van het gesprek tussen Linders en [cliënte] in november 2013 wordt als niet ter zake dienend gepasseerd: uit de stellingen van Volksbank hierover volgt immers dat Linders [cliënte] juist níet op het spoor van aansprakelijkheid van RegioBank heeft gezet.
Samenvatting en conclusie van de gegeven oordelen
3.18
RegioBank heeft haar zorgplicht jegens haar particuliere cliënt [cliënte] geschonden door haar begin 2010 niet op de hoogte te brengen van het onrechtmatig gebruik van het briefpapier van RegioBank waarop het Dividendvertrag was opgesteld (en door [de filiaalhouder] namens RegioBank was ondertekend), dat RegioBank niets van doen had met Harbi Vastgoed en dat RegioBank niet meer wilde samenwerken met [de filiaalhouder] als bestuurder van VBA en voorts door de afwikkeling van deze kwestie richting RegioBank-klanten zonder eigen controle aan VBA gerelateerde personen over te laten. Er zijn geen stukken in het dossier aangetroffen dat [cliënte] via [de accountant] en/of [de advocaat] op de hoogte is gebracht van de ontwikkelingen begin 2010. Er is ook geen verklaring aangetroffen van [cliënte] (of enige andere cliënt van RegioBank) waarin staat opgenomen dat zij geen recht uit hoofde van het Dividendvertrag jegens RegioBank hebben dan wel dat het “klip en klaar” was dat [cliënte] dat wist. Van RegioBank heeft [cliënte] in het geheel niets gehoord. Daardoor heeft het kunnen gebeuren dat [cliënte] in haar onwetendheid van de gebeurtenissen begin 2010 in april 2010 opnieuw een Dividendvertrag sloot maar nu met Harbi Vastgoed. [cliënte] verkeerde in de (onjuiste) veronderstelling dat zij uiteindelijk nog steeds te maken had met RegioBank (en dat Harbi Vastgoed daarvan een onderdeel was) en dat haar geld “veilig” was onder de paraplu van een bank, zoals zij steeds heeft verklaard. Het beroep van RegioBank op schending van de controle- en klachtplicht gaat niet op, evenals het beroep op verjaring.
3.19
Met de voorgaande oordelen kan [cliënte] ’ meer subsidiaire vordering worden toegewezen, namelijk een verklaring voor recht dat RegioBank haar contractuele zorgplicht heeft geschonden (zoals hiervoor vermeld) waardoor [de filiaalhouder] als zelfstandig adviseur/ tussenpersoon van RegioBank heeft kunnen bewerkstelligen dat spaargelden niet aan haar zijn terugbetaald. RegioBank is aansprakelijk voor de door [cliënte] geleden schade.
Causaal verband / toerekening schade
3.2
De vraag die ten slotte nog moet worden beantwoord is of de schade die [cliënte] heeft geleden is veroorzaakt door de schending van de zorgplicht van RegioBank (het causaal verband). Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Het gaat hier om een vergelijking van de hypothetische situatie waarin [cliënte] zou hebben verkeerd als haar begin 2010 de al eerder genoemde informatie was gegeven over het onrechtmatig handelen van [de filiaalhouder] en de huidige feitelijke situatie. [cliënte] heeft steeds verklaard dat zij haar spaargeld enkel wilde onderbrengen bij een (serieuze) bank zodat zij geen risico’s zou lopen. Het spaargeld was haar pensioenpotje. Daarom had zij haar spaargeld in 2004 ook bij RegioBank ondergebracht op een (gewone) spaarrekening. Op initiatief van [de filiaalhouder] heeft zij ervoor gekozen om een Dividendvertrag te ondertekenen in 2007, in de veronderstelling dat het om een veilige belegging via RegioBank ging. Zij wist niet dat [de filiaalhouder] dit spaargeld zou beleggen buiten de bank om, via Harbi Vastgoed. Aannemelijk is dat, als zij begin 2010 had geweten dat RegioBank niet verbonden was aan Harbi Vastgoed en dat haar spaargeld buiten het toezicht en de verantwoordelijkheid van RegioBank in vastgoed zou worden belegd, zij ervoor had gekozen om dat niet te doen. Er zijn geen aanknopingspunten om aan te nemen dat [cliënte] dan toch al haar spaargeld zou zijn blijven beleggen in vastgoed via Harbi Vastgoed (met als directeur [de filiaalhouder] waarmee RegioBank niet meer verder wilde) met alle risico’s van dien: [cliënte] is een bejaarde, particuliere klant die wilde dat haar spaargeld veilig bij een bank stond. Zij is door RegioBank onwetend gelaten over de gebeurtenissen begin 2010 en dit kan ten volle aan RegioBank worden toegerekend. Het beroep op eigen schuld aan de zijde van [cliënte] verwerpt het hof nu [cliënte] niet verweten kan worden dat zij “bewust en volledig geïnformeerd” (volgens RegioBank) ervoor heeft gekozen te beleggen in vastgoed. [cliënte] wist dat juist niet.
Omvang van de schade
3.21
Ervan uitgaande dat [cliënte] in april 2010 had besloten om geen Dividendvertrag met Harbi Vastgoed te sluiten, had zij haar ingelegde spaargeld in april 2010 van Harbi Vastgoed kunnen terugvorderen. Er zijn geen aanwijzingen in het dossier dat die vordering dan niet ten volle verzilverd had kunnen worden; Harbi Vastgoed is (pas) in april 2014 failliet verklaard. Verder heeft [cliënte] al een deel van haar ingelegde spaargeld terug ontvangen, hetgeen uiteraard in mindering strekt op haar schade.
Schadestaat of schade direct begroten
3.22
[cliënte] heeft gevorderd RegioBank te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden schade, op te maken bij staat. Het hof gaat er echter van uit dat de schade al in deze procedure kan worden begroot. Uit de verklaring van [cliënte] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep begrijpt het hof dat dit ook de voorkeur van [cliënte] heeft. Omdat het debat over de omvang van de schade nog niet (verder) is gevoerd, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich daarover bij akte uit te laten.
3.23
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
4.De beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de roldatum 14 november 2023 voor het indienen van een akte namens [cliënte] zoals bedoeld in rov. 3.22; RegioBank mag daarna een antwoordakte nemen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, H.L. Wattel en C.M.E. Lagarde, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2023.