ECLI:NL:GHARL:2023:7054

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.317.308/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 180828)

arrest van 22 augustus 2023

in de zaak van

1.[appellant] ,

2.
[appellante],

die wonen in [woonplaats1]

en die hoger beroep hebben ingesteld
en bij de rechtbank optraden als eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna: afzonderlijk
[appellant]en
[appellante]en gezamenlijk
[appellanten],

advocaat: mr. A.J. Welvering,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

2.
[geïntimeerde2],

die wonen in [woonplaats1]

en die ook, voorwaardelijk, hoger beroep hebben ingesteld

en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna: afzonderlijk
[geïntimeerde1]en
[geïntimeerde2]en gezamenlijk
[geïntimeerden],

advocaat: mr. I. Boschma.

1.Het verloop van de procedure bij de rechtbank

Het verloop van de procedure bij de rechtbank is kenbaar uit de vonnissen van

26 januari 2022 en 6 juli 2022.

2.Het verloop van de procedure bij het hof

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

− de dagvaarding in hoger beroep van 4 oktober 2022 door [appellanten] ;

− de memorie van grieven tevens wijziging van eis van 10 januari 2023 met producties;

− de memorie van antwoord van 21 maart 2023 met producties;

− het tussenarrest van 2 mei 2023;

− het proces-verbaal van de op 29 juni 2023 gehouden bezichtiging en de ter plaatse (in een zalencentrum te Drachtstercompagnie) gehouden mondelinge behandeling.

Vervolgens is door het hof arrest bepaald.

3.Waar het in deze zaak om gaat

Partijen zijn sinds 2021 buren van aan elkaar grenzende percelen. Het verloop van de erfgrens tussen hun percelen staat in dit hoger beroep niet (meer) ter discussie. Vast staat ook dat een stenen bijgebouw en een houten schuur die eigendom zijn van [geïntimeerden] ten dele op de grond van [appellanten] staan. Partijen hebben een geschil over de vraag wat daarvan de consequenties zijn. In de mede door de discussie daarover verslechterde relatie tussen partijen zijn diverse andere geschillen ontstaan die verband houden met de manier waarop partijen als buren met elkaar omgaan. Al deze geschilpunten vormen aanleiding tot deze procedure.

4.De feiten

4.1.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 6 juli 2022 een aantal feiten vastgesteld. Tegen die feitenvaststelling is geen grief gericht en ook is niet op een andere manier gebleken dat die feiten onjuist zijn. De vastgestelde feiten staan daarmee ook voor het hof vast en kunnen (voor zover in hoger beroep nog relevant) als volgt worden weergegeven.

4.2.

[appellanten] zijn sinds 1 december 2020 eigenaars van het perceel gelegen aan de [adres1] 13 te [woonplaats1] , kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie A, nummer 1744.

4.3.

[geïntimeerden] zijn sinds 15 januari 2021 eigenaars van het perceel gelegen aan de [adres1] 7 te [woonplaats1] , kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie A, nummer 1743.

4.4.

De percelen van [appellanten] en [geïntimeerden] grenzen aan elkaar. De erfgrens, gezien vanaf de openbare weg ( [adres1] ) naar de achterzijde van de percelen, verloopt achtereenvolgens bij respectievelijk onder: een coniferenhaag (foto 1 en 2), een houten schutting tussen de coniferenhaag en een stenen bijgebouw van [geïntimeerden] (foto 3), een stenen bijgebouw van [geïntimeerden] (foto 4), een houten schutting en een houten schuur van [geïntimeerden] (foto 5). De hieronder weergegeven foto’s zijn overgelegd bij de memorie van grieven. De draad op foto 2 en 3 markeert de erfgrens.

4.5.

[geïntimeerden] konden ten tijde van de bezichtiging door het hof niet in het woonhuis op hun erf wonen vanwege een bouwkundig gebrek daarvan. Zij woonden op dat moment in afwachting van het herstel van dit gebrek in het hiervoor genoemde stenen bijgebouw dat in 2004 is gebouwd en op, deels over, de erfgrens staat.

Foto 1

Foto 2

Foto 3

Foto 4

Foto 5

4.6.

Op 20 april 2021 heeft een grensbepaling door het Kadaster plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig [appellante] , [naam1] en [naam2] . De grens is gemarkeerd met een meetspijker en drie ijzeren buizen

4.7.

Bij brief van 29 juli 2021 heeft de voormalige advocaat van [geïntimeerden] gereageerd op een brief van 2 juni 2021 van de advocaat van [appellanten] Zij heeft daarin aan de advocaat van [appellanten] met betrekking tot de schuur die op het achtererf van het perceel van [geïntimeerden] staat en het stenen bijgebouw dat ten noordoosten van de woning van [geïntimeerden] staat (hierna: de schuur respectievelijk het bijgebouw), meegedeeld dat [geïntimeerden] de grond onder de schuur en het bijgebouw in eigendom hebben verkregen door bevrijdende verjaring, omdat de betreffende grond al langer dan twintig jaar in gebruik is bij [geïntimeerden] en hun rechtsvoorgangers.

4.8.

Bij de brief van 29 juli 2021 is een verklaring van de heer [naam3] , voormalig eigenaar van het perceel [adres1] 7 te [woonplaats1] en thans wonende aan de [adres1] 8 te [woonplaats1] (hierna: [naam3] ), gevoegd. Hij heeft het volgende - voor zover van belang - verklaard:

"Wij hebben [adres1] 7 gekocht in 1974. In dat zelfde jaar zijn wij er, na een aantal aanpassingen van de woning, gaan wonen. De erfscheiding rondom het erf werd toen gevormd door, de in die tijd overal gebruikte, houten paaltjes met daartussen schapengaas.

Deze erfgrens was conform de plattegrond die wij - via de verkoper - hadden gekregen bij de verkoop en liep vanaf de [adres1] in een rechte lijn naar achteren. Op de [adres1] begon de lijn naar achtereen ongeveer 80 - 100 cm rechts van de boom die er nu nog steeds staat: in het verlengde van de coniferen haag. Wij moesten altijd nog zeker een meter om de boom maaien. Achter werd de scheiding tussen beide percelen door een hardhouten paal van ongeveer 12 x 8 cm aangegeven.`

In 1974 stond er op de plaats van het - groene - houten hok een afdak. De lange rechterkant stond ook op ongeveer 80 - 100 cm van de afscheiding. Het afdak hebben wij afgebroken. Daarvoor in de plaats is omstreeks 1986 het huidige houten hok gekomen. De zijkant van dit hok is op dezelfde lijn geplaatst als het eerdere afdak.

Over deze erfscheiding is nooit enige discussie geweest, voor iedereen was dit duidelijk en de grens werd door iedereen gerespecteerd.

Ergens in de jaren 80 zijn er nog een keer metingen verricht door het Kadaster. Van deze metingen van de [adres1] kan ik mij herinneren dat ze begonnen vanuit een punt op het kruispunt [adres2] - [adres1] - [adres3] .

Deze metingen hebben de toen gehanteerde erfscheidingen bevestigd: er werden geen afwijkingen gevonden.In 2004 is door ons het stenen kantoor rechts naast de woning gebouwd.

Dit is aangevraagd, gecontroleerd en goedgekeurd door de gemeente en het is voor 100% volledig op grond van perceel 7 gebouwd. Om een iets ruimere doorgang tussen hoofd- en bijgebouw te creëren hebben we in overleg met de toenmalige buren en de gemeente Smallingerland dichter op de erfgrens gebouwd. Als afstand buitenmuur -erfgrens hebben we ongeveer 30 tot 40 cm aangehouden.

Later hebben de toenmalige buren -familie [naam2] - toestemming gegeven om een afdak tegen onze buitenmuur te plaatsen. Ook hebben we een houten afscheiding geplaatst voor en achter het stenen hok.(…)
Daardoor zijn we iets dichter bij de oorspronkelijke erfscheiding gekomen. Er bleef echter, van voor naar achter, altijd nog een strook van 30 -40 cm over tot de erfgrens. De buren hebben in de loop der jaren deze overgebleven strook van 30 - 40 cm in gebruik genomen. iets waar wij geen enkel probleem mee hadden.Deze door mij geschetste erfgrens heeft nooit tot enig probleem geleid en - nogmaals - werd door iedereen in volledige harmonie gerespecteerd.(...)
”

4.9.

Bij e-mail van 20 augustus 2021 heeft de advocaat van [appellanten] aan de voormalige advocaat van [geïntimeerden] - samengevat - meegedeeld dat [geïntimeerden] niet, althans onvoldoende, bewijs heeft geleverd voor zijn stelling dat sprake is van verjaring ten aanzien van de beide opstallen (de schuur en het bijgebouw). [appellanten] persisteren bij hun vordering en hun advocaat heeft de voormalige advocaat van [geïntimeerden] verzocht binnen veertien dagen aan te geven of [geïntimeerden] bereid zijn om de kadastrale erfgrens, zoals door het Kadaster uitgemeten en gemarkeerd, als de juridische erfgrens te erkennen en over te gaan tot verwijdering van al hetgeen van [geïntimeerden] op het kadastrale perceel van [appellanten] staat dan wel of [geïntimeerden] open staan voor het treffen van een regeling.

4.10.

De voormalige advocaat van [geïntimeerden] heeft bij e-mail van 16 september 2021 meegedeeld dat [geïntimeerden] zeker zijn van hun stelling dat zij door bevrijdende verjaring eigenaar zijn geworden van de grond die zij in bezit hebben. Dit betreft niet alleen de grond waarop de gebouwen staan, maar ook de grond onder de schutting en de strook grond onder de coniferenhaag die geplant is door [naam3] . Een eventuele dagvaarding zien [geïntimeerden] volgens hun voormalige advocaat met vertrouwen tegemoet.

4.11.

Op 26 november 2021 hebben [naam1] en [naam4] , bewoners van de woning aan de [adres1] 15 te [woonplaats1] (hierna: [naam1] en [naam4] ), een verklaring afgelegd en ondertekend. In deze verklaring is opgenomen:
"Met betrekking tot de kwestie rond de erfgrens tussen [adres1] 7 en [adres1] 13 willen wij de volgende toelichting geven.In april 1991 zijn wij komen te wonen aan de [adres1] 15. Op dat moment zag de scheiding tussen de percelen van [adres1] 7 en [adres1] 13 er ongeveer hetzelfde uit als nu het geval is.De oprit die er nu ligt bij [adres1] 13 lag er al toen wij hier in april 1991 kwamen wonen, alleen was die toen van gras. Links van de oprit stond de coniferenhaag van de familie [naam3] , rechts naast de oprit stonden bomen en struiken van de heer [naam2] met rechts daarvan weer een stuk gazon wat aan de straatzijde afgesloten was met een stuk touw of ketting. Een stuk verder op de oprit had de heer [naam2] , voormalig eigenaar van nr 13, een losstaande overkapping waaronder hij diverse zaken stalde.(...)
. Nog verder naar achter was in eerste instantie een soort van bos met diverse paadjes die aangelegd waren door de heer [naam2] .Direct links naast de oprit grensde het perceel van de familie [naam3] . Die hadden daar aan de voorzijde hun tuin waar mevrouw [naam3] regelmatig te vinden was. Er stonden onder andere de coniferenhaag grenzend aan de oprit van gras, struiken en bomen. Het was in ieder geval duidelijk dat direct na de oprit het perceel van de familie [naam3] begon. Verder naar achter op het perceel van de familie [naam3] was er bestrating en bebouwing. De bebouwing is door de tijd heen wel iets gewijzigd. Helemaal achterin stond de schuur van de familie [naam3] die er nu nog staat. Naast de schuur begon het perceel van de heer [naam2] wat in eerste instantie een bos was.

De bebouwing die er eerst stond bestond uit een aanbouw aan de woning in de vorm van een garage met daaraan vast een overdekte doorgang. Na de doorgang was bestrating tot aan de schuur. De aanbouw is in 2004 gesloopt en vervangen door een los bijgebouw wat neergezet is op de bestaande fundering van de bebouwing die er eerst was. De heer [naam2] mocht van de heer [naam3] een afdak maken tegen het nieuwe bijgebouw. (...).

Het bos op het erf van de heer [naam2] is in de tijd helemaal verdwenen. Ook de voortuin van de familie [naam3] is gewijzigd. Bijna alle beplanting is verwijderd. De coniferenhaag, die er zeker al staat sinds wij hier zijn komen wonen, is overgebleven.

Samengevat komt het er op neer dat, in ieder geval gedurende de meer dan 30 jaar dat wij hier wonen, de grens tussen het perceel van nr 7 en nr 13, altijd geweest is zoals die nu is."

4.12.

In een e-mail van 30 januari 2022 ontvingen [geïntimeerden] een melding van hun

internetaanbieder dat de netwerkverbinding sinds 30 januari 2022 om 00:15:03 uur was weggevallen.

5.De vorderingen in eerste aanleg en de beslissing van de rechtbank

5.1.

[appellanten] hebben
in conventie(verkort weergegeven) gevorderd dat de rechtbank:

(1) voor recht verklaart dat de juridische erfgrens tussen het aan hen toebehorende perceel aan de [adres1] 13 te [woonplaats1] en het aan [geïntimeerden] toebehorende perceel aan de [adres1] 7 te [woonplaats1] overeenkomt met de erfgrens tussen deze percelen zoals deze op 20 april 2021 door het Kadaster is aangewezen c.q. is vastgesteld;

(2) [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt het gedeelte van hun opstallen dat zich op het perceel van [appellanten] bevindt af te breken en te verwijderen en over te gaan tot verwijdering van alle eventuele andere aan hem toebehorende goederen die zich op het perceel van [appellanten] bevinden, zulks op straffe van een dwangsom;

(3) [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de (na)kosten van deze procedure.

5.2.

[geïntimeerden] hebben (na tweemaal hun eis te hebben vermeerderd) in
voorwaardelijke reconventie(verkort weergegeven) gevorderd dat de rechtbank:

(1) [appellanten] veroordeelt tot het verlenen van een recht op erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel van [geïntimeerden] ten laste van het perceel van [appellanten] tegen schadeloosstelling of, naar keus van [appellanten] , beveelt dat de benodigde grond aan [geïntimeerden] wordt overgedragen door [appellanten] , zodat de overbouwde opstallen kunnen blijven staan als de rechtbank oordeelt dat de vorderingen van [appellanten] niet verjaard zijn en door [appellanten] geen misbruik van recht wordt gemaakt;
en in
onvoorwaardelijke reconventiegevorderd dat de rechtbank:

(2) [appellanten] verbiedt contact te hebben met [geïntimeerden] op straffe van een dwangsom;

(3) [appellanten] veroordeelt tot vergoeding van schade aan de netwerkkabels van [geïntimeerden] (€ 488,50) en te gedogen dat [geïntimeerden] het perceel van [appellanten] betreedt voor herstel van die netwerkkabels onder verbeurte van een dwangsom.
(4) [appellanten] veroordeelt de beelden/geluidsopnames van het incident in de nacht van

31 december 2021 op 1 januari 2022, waarop te zien/te horen is dat [geïntimeerde2] hard stond te roepen bij het huis van [appellanten] zal verwijderen en verwijderd houden van social media en die beelden/geluidsopnames niet op andere manieren te verspreiden of openbaar te maken op straffe van verbeurte van een dwangsom.
(5) [appellanten] veroordeelt in de kosten van deze procedure.

5.3.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 6 juli 2022:
in conventie:

− voor recht verklaard dat de juridische erfgrens tussen de percelen van partijen de kadastrale erfgrens is voor wat betreft de grond onder de schutting (die staat tussen de houten schuur en het stenen bijgebouw) en voor wat betreft de grond onder het stenen bijgebouw;

− [geïntimeerden] (hoofdelijk) veroordeeld om de schutting tussen de houten schuur en het stenen bijgebouw op het erf van [appellant] en [appellante] af te breken;

in reconventie:

− [appellanten] veroordeeld tot het verlenen van een recht op erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel van [geïntimeerden] en ten laste van het perceel [appellanten] tegen schadeloosstelling of, ter keuze van [appellanten] bevolen dat de benodigde grond aan [geïntimeerden] wordt overgedragen door [appellanten] zodat het overbouwde stenen bijgebouw kan blijven staan;

− [appellanten] veroordeeld aan [geïntimeerden] € 488,50 schadevergoeding te betalen omdat zij netwerkkabels van [geïntimeerden] hebben vernield en te gedogen dat [geïntimeerden] hun perceel betreden voor herstel van die kabels.

Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

6.De wijziging door [appellanten] in hoger beroep van hun eis

6.1.

[appellanten] hebben bij memorie van grieven hun eis zoals deze na wijziging luidde in eerste aanleg, als volgt (verkort weergegeven) gewijzigd:

het vonnis van 6 juli 2022 te vernietigen, en opnieuw recht doende:

I.te verklaren voor recht dat de juridische erfgrens tussen het aan [appellanten] toebehorende perceel met pandnummer13 en het aan [geïntimeerden] toebehorende perceel met pandnummer 7 overeenkomt met de erfgrens zoals deze op 20 april 2021 door het kadaster is aangewezen;

II.[geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen het deel van de opstallen van [geïntimeerden] dat zich op het perceel van [appellanten] bevindt, af te breken en te verwijderen

en over te gaan tot verwijdering van alle andere aan [geïntimeerden] toebehorende goederen

die zich op het perceel van [appellanten] bevinden, waaronder de schuttingen

zulks op straffe van een dwangsom;

III.primair

[geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen om de coniferenhaag bij de erfgrens te verwijderen, althans terug te plaatsen op het eigen perceel met minimaal 50 centimeter afstand tot de erfgrens en om [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen hun medewerking te verlenen aan het oprichten door [appellanten] van een schutting van twee meter hoogte op de erfgrens op straffe van een dwangsom;

III.Subsidiair

[geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen te gehengen en te gedogen dat [appellanten] de zich bij de erfgrens tussen de percelen bevindende coniferenhaag zelf verwijderen op gezamenlijke kosten van partijen en [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen hun medewerking te verlenen aan het voor gezamenlijke rekening oprichten door [appellanten] van een schutting van twee meter hoog op de erfgrens (althans zulks te gehengen en te gedogen), op straffe van een dwangsom;

IV.[geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de (na)kosten van de procedure in beide instanties.

Het verschil met de eerste aanleg (de eiswijziging) schuilt in de tekst weergegeven onder III.

6.2.

Tegen deze wijziging is door [geïntimeerden] geen bezwaar gemaakt en het hof ziet ook geen aanleiding de wijziging ambtshalve te weigeren wegens strijd met een goede procesorde. Om die reden zal het hof rechtdoen op de eis van [appellanten] zoals deze hiervoor is weergegeven onder I tot en met IV.

7.De omvang van het hoger beroep

Tegen het vonnis is door [appellanten] hoger beroep ingesteld waarbij zeven grieven zijn aangevoerd hierna aan te duiden met Romeinse cijfers. Door [geïntimeerden] is in hun memorie van antwoord één grief geformuleerd die in de tekst van die memorie onder “incidenteel appel” is aangeduid als grief 1. Deze grief is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof het beroep dat [geïntimeerden] doen op misbruik van recht in de zin van

artikel 5:54 BW ten aanzien van het stenen bijgebouw afwijst.

8.De beoordeling van de vorderingen en de grieven

Het verloop van de erfgrens en de grensoverschrijdingen

8.1.

De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de juridische erfgrens tussen de percelen van partijen gelijk is aan de kadastrale erfgrens voor wat betreft (a) de grond onder de schutting tussen de houten schuur en het stenen bijgebouw en (b) de grond onder het stenen bijgebouw. Met de kadastrale erfgrens wordt hier bedoeld de erfgrens zoals die door het kadaster is gemarkeerd op 20 april 2021. Tegen die verklaring voor recht is geen grief gericht zodat hetgeen daarin door de rechtbank is vastgesteld ook in dit hoger beroep uitgangspunt is. Tussen partijen is niet in geschil dat zowel de houten schuur als het stenen bijgebouw deels op het kadastrale perceel van [appellanten] staan en dus voor een deel op de aan [appellanten] in eigendom toebehorende grond staan.

8.2.

De volgende vraag is of de grond onder dat deel van schuur en stenen bijgebouw dat op het kadastrale perceel van [appellanten] staat door verjaring eigendom is geworden van [geïntimeerden] Het hof zal die vraag alsmede de consequenties daarvan voor beide bouwwerken afzonderlijk beantwoorden.

Het stenen bijgebouw. Verjaring en belangenafweging op grond van artikel 5:54 BW.

8.3.

Vast staat dat het stenen bijgebouw in 2004 is gebouwd. De rechtbank heeft, in hoger beroep onbestreden, geoordeeld dat de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit van de grond onder het grensoverschrijdende deel van het bijgebouw niet is voltooid. [geïntimeerden] hebben in hoger beroep, net als bij de rechtbank, aangevoerd dat wel degelijk sprake is van verjaring omdat in 2004 op oude fundamenten is gebouwd en het (nieuwe) stenen bijgebouw daardoor in 2004 op exact dezelfde plaats is terecht gekomen als het gebouw dat op die oude fundamenten was gebouwd. Aan beoordeling van deze stelling kan het hof echter in dit stadium van de zaak niet toekomen. De reden daarvoor is de volgende.

8.4.

[appellanten] hebben bij de rechtbank gevorderd dat voor recht verklaard wordt dat de juridische erfgrens correspondeert met de kadastrale. Het verweer van [geïntimeerden] was dat die vordering moest worden afgewezen omdat het vorderingsrecht van [appellanten] was verjaard (en [geïntimeerden] dus door bevrijdende verjaring eigenaar waren geworden van de grond onder het stenen bijgebouw voor zover dat gebouw de kadastrale erfgrens overschreed). Dat verweer heeft de rechtbank verworpen. In dat oordeel is betrokken de stelling van [geïntimeerden] over de bouw op oude fundamenten. Vervolgens is de gevraagde verklaring voor recht gegeven (zie onderdeel 5.1 van het dictum van het eindvonnis).

8.5.

[appellanten] zijn het met die beslissing, uiteraard, eens. Zij hebben die dan ook niet betrokken in het door hen ingestelde hoger beroep. [geïntimeerden] vinden die beslissing, getuige de in hoger beroep (memorie van antwoord sub 23 en 24) herhaalde stelling over de bouw op oude fundamenten, kennelijk niet juist. Hoger beroep hebben zij daartegen echter niet kenbaar ingesteld. Immers, zij hebben hun stelling over de bouw op oude fundamenten wel opgenomen in de memorie van antwoord (nummer 23 en 24), maar daarbij niet aangegeven dat zij de beslissing van de rechtbank (dictum 5.1 van het eindvonnis) op dit punt vernietigd willen zien. Integendeel, zij vragen in het slot van die memorie van antwoord juist het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen, dus ook met betrekking tot onderdeel 5.1 van het dictum daarvan. In hun grief vragen zij bovendien slechts een oordeel over de kwestie van de bevrijdende verjaring voor het geval grief II van [appellanten] over de toepassing van artikel 5:54 BW slaagt. Dit alles maakt dat de stellingen over de bouw op oude fundamenten kennelijk niet zijn bedoeld als onvoorwaardelijk incidenteel hoger beroep en in ieder geval niet als zodanig kenbaar zijn.

8.6.

Dat betekent dat nu eerst geoordeeld moet worden over het, in grief II aan de orde gestelde, beroep dat [geïntimeerden] gedaan hebben op artikel 5:54 BW. In dat artikel is (voor zover hier van belang) bepaald dat als een gebouw ten dele op het erf van een ander is gebouwd en de eigenaar van het gebouw door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder benadeeld wordt dan de eigenaar van het erf door handhaving daarvan, de eigenaar van het gebouw te allen tijde kan vorderen dat hem tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend of dat een daartoe benodigd deel van het erf wordt overgedragen
.

8.7.

De rechtbank heeft die belangenafweging in het voordeel van [geïntimeerden] laten uitvallen. Tegen dit oordeel van de rechtbank is grief II gericht. Daarin betogen [appellanten]
primairdat het beroep van [geïntimeerden] op het bepaalde in artikel 5:54 lid 1 BW misbruik van bevoegdheid oplevert. [geïntimeerden] hebben, aldus [appellanten] , voorafgaand aan de procedure niet willen kiezen voor koop van de omstreden strook grond. Zij kozen er voor eerst te procederen over de verjaringsvraag en pas nadat zij daarbij ongelijk kregen, wensten zij tegen schadeloosstelling de eigendom van de strook grond of een erfdienstbaarheid daarop te verkrijgen. Door eerst te procederen is, volgens [appellanten] , die mogelijkheid vervallen. Het hof volgt [appellanten] niet in dit kennelijk op artikel 3:11 BW gebaseerde betoog. De omstandigheid dat [geïntimeerden] eerst de eigendomsvraag buiten discussie wilden stellen kwalificeert niet als misbruik van bevoegdheid. Zolang het eigendomsrecht van [appellanten] niet in rechte vast stond konden [geïntimeerden] zich immers gerechtvaardigd op het standpunt stellen dat koop of de verlening van een erfdienstbaarheid niet aan de orde was. Daarnaast verliezen [appellanten] uit het oog dat de aanvankelijk aan [geïntimeerden] geboden mogelijkheid tot koop tegen betaling was gebaseerd op een tussen partijen tot stand te brengen overeenkomst. Bij het beroep op artikel 5:54 BW dat hier aan de orde is, doen [geïntimeerden] een beroep op een hen wettelijk toekomende bescherming tegen een onredelijk gebruik door [appellanten] van hun bevoegdheden als eigenaars van de grond. Het staat [geïntimeerden] daarom vrij zich in deze procedure alsnog te beroepen op het bepaalde in artikel 5:54 BW.

8.8.

Subsidiairverzetten [appellanten] zich tegen de belangenafweging door de rechtbank. Die afweging komt er kort gezegd op neer dat het belang van [geïntimeerden] om hoge afbraakkosten te voorkomen zwaarder weegt dan het belang van [appellanten] om de hen in eigendom toebehorende grond te kunnen gebruiken. Dat de noodzaak tot bewoning van het bijgebouw door [geïntimeerden] een tijdelijk karakter heeft is volgens de rechtbank niet van belang. De rechtbank weegt verder mee dat [geïntimeerden] niet te kwader trouw zijn ten aanzien van of grove schuld hebben aan de grensoverschrijding.

8.9.

Het hof overweegt met betrekking tot de belangenafweging het volgende. Het belang van [appellanten] is dat deze kunnen beschikken over alle grond waarvan zij eigenaar zijn. Zij hebben door de hier bedoelde grensoverschrijding de beschikking verloren over een strook grond die niet onbeduidend klein is. Bij de bezichtiging ter plaatse (door de raadsheer-commissaris) is gebleken dat het gaat om een strook van ongeveer 30 centimeter breed over de lengte van het stenen bijgebouw die een onderbreking van het verder rechte verloop van de erfgrens geeft. Handhaving van het grensoverschrijdende deel van het bijgebouw maakt dat [appellanten] minder benutbare vierkante meters hebben, wat voor [appellanten] wellicht een drukkend effect zal hebben op de waarde van hun perceel.

8.10.

Het belang van [geïntimeerden] bij handhaving van het stenen bijgebouw is het voorkomen van (gedeeltelijke) afbraak- en herbouwkosten. In eerste aanleg hadden [geïntimeerden] de daarmee gepaard gaande kosten niet onderbouwd. In hoger beroep hebben zij echter een bouwkundige rapportage van 8 maart 2023, gemaakt door Lanting bouwkundige ondersteuning te Leeuwarden overgelegd. In dit rapport dat is gebaseerd op een onderzoek ter plaatse en daarop volgende uitgebreide bouwkundige onderbouwing is een raming gemaakt van de kosten die gepaard gaan met het afbreken van het stenen bijgebouw. Het rapport mondt uit in de volgende, in stellige bewoordingen gestelde, conclusie:
“Eindoordeel

Om het geheel aan te passen van 30-50 cm om weer op de erfgrens uit te komen kunnen we vanuit onze expertise vrij duidelijk zijn:

De aanpassingen van de totale omvang zijn zo extreem, dat je vrijwel gelijk kunt zeggen dat nieuwbouw niet veel duurder zal worden dan aanpassen.

Wij durven daarom ook wel zonder een onderliggende begroting uit te spreken dat deze aanpassing niet zal worden behaald met € 100.000,- inclusief btw.”

8.11.

Gezien het ontbreken van een (deugdelijk onderbouwde en gedocumenteerde) weerspreking van dit standpunt door [geïntimeerden] en de onderbouwing daarvan, hebben [geïntimeerden] hun standpunt dat met de afbraak en herbouw van het stenen bijgebouw zeer hoge kosten zijn gemoeid voldoende onderbouwd.

8.12.

Ook staat vast dat het gezin van [geïntimeerden] met jonge kinderen momenteel voor woonruimte is aangewezen op het stenen bijgebouw. De op hun perceel aanwezige woning heeft gebreken en is om die reden momenteel niet zonder veiligheidsrisico’s bewoonbaar. Hoewel dit laatste belang tijdelijk van aard is, blijft ook daarna gelden dat de kosten voor afbraak en herbouw zeer hoog zijn.

8.13.

Het hof komt op grond daarvan tot het oordeel dat [appellanten] niet kunnen vorderen dat het stenen bijgebouw van [geïntimeerden] , voor zover dat op hun grond staat, wordt afgebroken. Het belang van [appellanten] bij het gemis van het gebruik van een smalle strook grond gelegen aan de rand van hun op zich zeer ruime kavel weegt onvoldoende op tegen het belang van [geïntimeerden] bij het voorkomen van zeer hoge afbraak- en herbouwkosten en de noodzaak van bewoning van het stenen bijgebouw. De waardevermindering van hun perceel die het mogelijke gevolg is van het handhaven van de grensoverschrijdende bebouwing, wordt voldoende gecompenseerd door de onder 8.14 te noemen betaling door [geïntimeerden]

8.14

Redelijk is dat [geïntimeerden] , zoals gevorderd, voor het in eigendom verkrijgen van de omstreden strook grond dan wel het daarop mogen vestigen van een erfpachtrecht een vergoeding aan [appellanten] betalen. Dit betekent dat grief II faalt en dat [geïntimeerden] terecht een beroep doen op het bepaalde in artikel 5:54 BW.

8.15

Met het falen van grief II wordt niet voldaan aan de voorwaarde waaronder de enige incidentele grief is ingesteld, zodat het hof aan een behandeling van die grief niet toekomt. Voor een proceskostenveroordeling in incidenteel hoger beroep bestaat daarom geen grond.

De houten schuur: verjaring.

8.16

De rechtbank heeft voor de grond onder de houten schuur wel verkrijgende verjaring door [geïntimeerden] aangenomen. Volgens de rechtbank is de strook grond onder het grensoverschrijdende deel van de grond onder de houten schuur al vanaf 1986 en in ieder geval vanaf april 1991 in bezit van (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerden] zodat de verjaringstermijn van 20 jaren is voltooid.

8.17

Tegen dat oordeel is grief I gericht. Deze grief is rond de volgende argumenten opgebouwd. (1) De verklaringen van [naam3] en familie [naam1] ( [naam1] en
[naam4] ) waarnaar de rechtbank verwijst overtuigen niet. De verklaring van [naam3] is onbetrouwbaar omdat [naam3] een persoonlijk belang heeft bij een voor [geïntimeerden] gunstige afloop van de zaak. (2) Voor de verklaring van familie [naam1] geldt dat twijfelachtig is of daarin wel verklaard wordt over dezelfde schuur als die waarom het in deze zaak gaat en in ieder geval of deze wel op dezelfde plaats staat. Familie [naam1] kon dat, aldus [appellanten] , onvoldoende goed zien. (3) De rechtbank verbindt onjuiste althans te vergaande conclusies aan de luchtfoto uit 1999. Ook hieruit blijkt niet dat de daarop waarneembare schuur op exact dezelfde plaats staat als de huidige schuur. (4) Ten slotte wijzen [appellanten] erop dat duidelijk is dat de huidige houten schuur niet in één keer is gebouwd. Zij betwisten daarom dat de schuur meer dan twintig jaar op dezelfde plaats heeft gestaan. Op een bouwtekening die door de gemeente is beoordeeld in 2007 is de schuur in het geheel niet ingetekend en uit door [appellanten] overgelegde foto’s volgt dat de houten schuur “ogenschijnlijk” een aantal keren is verbouwd.

8.18

Het hof stelt voorop dat op grond van de wettelijke regeling voor verkrijgende verjaring vereist is dat degene die zich op verkrijging door verjaring beroept dient te onderbouwen dat hij de zaak waarom het gaat al ten minste twintig jaar onafgebroken in zijn bezit heeft, in die zin dat hij (en/of zijn rechtsvoorganger) daarover de feitelijke macht heeft op zodanige wijze dat dit naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet. Deze norm staat tussen partijen niet ter discussie. De vraag is daarmee uitsluitend of feitelijk door [geïntimeerden] is aangetoond dat zij het hier bedoelde bezit al twintig jaar hadden.

8.19

[geïntimeerden] stellen dat de houten schuur er vanaf 1986 staat. Zij verwijzen daartoe naar de schriftelijke verklaringen van [naam3] , [naam1] en [naam4] en [naam5] .

8.2

[naam3] (rechtsvoorganger van [geïntimeerden] ) heeft verklaard: “
In 1974 stond er op de plaats van het – groene – houten hok een afdak. (…) Het afdak hebben wij afgebroken. Daarvoor in de plaats is omstreeks 1986 het huidige houten hok gekomen. (…)”.

8.21

[naam1] en [naam4] hebben verklaard: “
In april 1991 zijn wij komen te wonen aan de [adres1] 15. (…) Direct links naast de oprit grensde het perceel van de familie [naam3] . (…) Helemaal achterin stond de schuur van de familie [naam3] die er nu nog staat.”

8.22

[naam5] heeft verklaard: “
De familie [geïntimeerde1] heeft mij benaderd omdat ik vanaf 1992 regelmatig bij de familie [naam3] aan de [adres1] 7 op bezoek geweest ben. Langs deze weg wil ik verklaren dat de houten schuur die achterin de tuin staat en grenst aan het perceel van huisnummer 13 er in 1992 precies zo bij stond als nu”.

8.23

Op deze verklaringen sluiten de overgelegde luchtfoto’s aan. Hoewel deze luchtfoto’s wellicht onvoldoende zouden zijn als zij als enig bewijsmiddel zouden fungeren geven zij steun aan de concrete en op elkaar aansluitende verklaringen van vier getuigen. De daartegen naar voren gebrachte bezwaren van [appellanten] kunnen daaraan onvoldoende afdoen. De door hen tevens naar voren gebrachte foto’s en bouwtekening zijn hooguit suggestief als onderbouwing van de onjuistheid van het hiervoor genoemde bewijs. Dat geldt in nog sterkere mate voor het uiterlijk van de schuur dat zou wijzen op gefaseerde verbouwing daarvan.

8.24

Vast staat dat er thans sprake is van een grensoverschrijdende schuur dat er op die plaats al zeer lang een houten bouwwerk van (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerden] heeft gestaan, dat luchtfoto’s uit 1999 min of meer dezelfde plaats van die schuur laten zien en dat vier getuigen verklaren dat de schuur op dezelfde plaats achterop het perceel stond. In het licht van die onderbouwing is wat [appellanten] , die evenmin als [geïntimeerden] kunnen verklaren uit eigen wetenschap, aanvoeren aan te merken als onvoldoende onderbouwing van hun verweer tegen de stellingen van [geïntimeerden] Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. De rechtbank heeft op goede gronden geoordeeld dat de grond onder het grensoverschrijdende deel van de houten schuur door verjaring eigendom is geworden van [geïntimeerden] Grief I faalt.

De coniferenhaag

8.25

Ten aanzien van de coniferenhaag die loopt van de openbare weg tot aan het stenen bijgebouw vorderen [appellanten] na wijziging van eis in hun memorie van grieven primair en kort weergegeven dat [geïntimeerden] worden veroordeeld de coniferenhaag te verwijderen en dat zij worden veroordeeld medewerking te verlenen aan het oprichten door [appellanten] van een schutting van twee meter hoog op de erfgrens op straffe van een dwangsom.

8.26

Deze vordering van [appellanten] is gebaseerd op artikel 5:49 BW in samenhang met de artikelen 5:43 en 5:42 BW. Bij de bezichtiging is gebleken dat de haag zich voor een deel bevindt op de erfgrens. Het beroep dat door [appellant] is gedaan op het mandelige karakter van de haag, gaat niet op omdat voor mandeligheid is vereist dat de haag geheel over de volle lengte fungeert als erfscheiding, wat dus niet het geval is. Daarmee roept de haag een onrechtmatige situatie in het leven die [appellanten] in beginsel het recht geven te vorderen dat die onrechtmatige toestand wordt opgeheven en de haag over de volle lengte wordt verwijderd en dat op de erfgrens, zoals uitgemeten door het kadaster, een scheidsmuur wordt geplaatst van twee meter hoog.

8.27

Op zich betwisten [geïntimeerden] niet dat sprake is van een haag die geplaatst is op minder dan vijftig centimeter afstand van de erfscheiding. Voor zover zij zich erop beroepen dat de haag (voor een deel) mandelig is, heeft het hof dat hiervoor onder 8.27 verworpen. [geïntimeerden] hebben echter betoogd dat de omstreden haag al meer dan twintig jaar op dezelfde plek staat. Zij onderbouwen dit standpunt door te wijzen op een kadastrale tekening en op videobeelden uit de jaren negentig waarop de haag is te zien op dezelfde plaats.

8.28

Door het verstrijken van de genoemde periode van twintig jaar sinds de aanplant van de haag en daarmee het veroorzaken van de onrechtmatige situatie is het vorderingsrecht van [appellanten] om verwijdering van de haag te vorderen verjaard. Dat volgt uit de artikelen 3:306 en 3:314 BW. Om die reden kan de vordering tot verwijdering niet worden toegewezen. Als [appellanten] eraan hechten dat er een scheidsmuur van twee meter komt zullen zij die op eigen kosten op hun eigen perceel moeten oprichten, waarbij zij ervoor kunnen kiezen deze zo dicht mogelijk bij de erfscheiding te plaatsen. Het is hen echter niet toegestaan daarbij de bestaande haag te beschadigen of daaraan schade te veroorzaken.
Grief III faalt.

De houten schutting

8.29

Terecht hebben [appellanten] aangevoerd dat het bestreden vonnis geen overwegingen bevat over de schutting die tussen de coniferenhaag en het stenen bijgebouw staat. Niet weersproken is door [geïntimeerden] dat deze schutting zich bevindt op het kadastrale perceel van [appellanten] Het hof verwerpt de stelling van [geïntimeerden] dat zij door (verkrijgende) verjaring de strook grond tot de schutting hebben verkregen.

[geïntimeerden] stellen dat deze schutting tegelijk met de coniferenhaag is geplaatst en er dus al meer dan twintig jaar staat. [appellanten] hebben dit gemotiveerd betwist en wijzen naar de schriftelijke verklaring van [naam3] : “
In 2004 is door ons het stenen kantoor rechts naast de woning gebouwd. (…) Later hebben de toenmalige buren – familie [naam2] – toestemming gegeven om een afdak tegen onze buitenmuur te plaatsen. Ook hebben we een houten afscheiding geplaatst voor en achter het stenen hok. De beide schuttingen hebben we in verband met de stevigheid verbonden met het stenen hok.”

8.3

[naam3] verklaart dat de beide schuttingen na de bouw van het stenen bijgebouw in 2004 zijn geplaatst. Het lag gelet hierop op de weg van [geïntimeerden] om hun stelling dat de schutting eerder is geplaatst nader te onderbouwen. Zij hebben dat niet gedaan zodat hun verweer als onvoldoende onderbouwd zal worden gepasseerd. Toen [appellanten] op

2 juni 2021 [geïntimeerden] aanschreven over de erfgrens, was de verjaringstermijn van 20 jaar voor de grond tot aan de schutting nog niet verstreken. [geïntimeerden] kunnen zich daarom niet met een beroep op verjaring van de vordering tot verwijdering verzetten tegen de hier bedoelde vordering van [appellanten] Grief IV slaagt. De vordering tot verwijdering van (ook) deze schutting zal worden toegewezen.

Een scheidsmuur op de erfgrens

8.31

In het vorenstaande heeft het hof geoordeeld dat [appellanten] geen verwijdering van de coniferenhaag kunnen vorderen. Omdat die coniferenhaag zich voor een deel bevindt op de erfgrens brengt dat mee dat ter hoogte van de coniferenhaag geen scheidsmuur kan worden opgericht op de erfgrens. Het staat [appellanten] , zoals hiervoor ook al opgemerkt, uiteraard vrij een dergelijke scheidsmuur op eigen kosten op zijn eigen perceel nabij de erfgrens op te richten.

8.32

Voor de bestaande houten schutting tussen de coniferenhaag en het stenen bijgebouw heeft [appellanten] op goede gronden gevorderd dat deze moet worden verwijderd. Datzelfde geldt ook voor het andere deel van de schutting (tussen stenen bijgebouw en houten schuur) dat [geïntimeerden] al op last van de rechtbank moesten verwijderen en waartegen geen grief is gericht.

8.33

Op die delen van de grenslijn kan wel op de erfgrens een scheidsmuur van twee meter hoog worden opgericht. De vordering tot oprichting van een scheidsmuur zal in zoverre worden toegewezen. Dat houdt in dat [appellanten] die mogen (doen) oprichten op gezamenlijke kosten, waaraan partijen in gelijke delen moeten bijdragen. Voor het verbinden van een dwangsom aan deze veroordeling, zoals gevorderd, bestaat geen reden. [appellanten] mogen immers de schutting zelf oprichten. [geïntimeerden] behoeven deze activiteit van [appellanten] slechts te gedogen. Dat zij dat niet zullen doen is niet gesteld. Vervolgens zullen de kosten moeten worden verdeeld en zullen [geïntimeerden] hun deel daarvan dus moeten betalen, maar aan betaling van een geldsom kan geen dwangsom worden verbonden.

Belang bij grief V

8.34

Grief V is gericht tegen een door de rechtbank onder 4.20 en 4.21 gegeven samenvatting van het vorenstaande zonder dat daarin nieuwe beslissingen of oordelen zijn gegeven. [appellanten] missen daarmee belang bij afzonderlijke behandeling van grief V zodat deze faalt.

Vernieling netwerkkabels

8.35

Niet in geschil is dat aan de oostelijke muur van het stenen bijgebouw een lasdoos was bevestigd, dat die lasdoos van de muur is gehakt en dat de netwerkkabels die door de gevel gingen zijn doorgesneden dan wel doorgehakt. Met de rechtbank stelt het hof vast dat [appellanten] de netwerkkabels van [geïntimeerden] hebben beschadigd. De beschadigingen zijn vanaf het perceel van [appellanten] toegebracht aan de lasdoos en netwerkkabels die uit de (oostelijke) muur van het stenen bijgebouw staken boven het pad waarvan de bestrating is verwijderd zoals dat is te zien op de in dit arrest opgenomen foto’s waarop ook de nieuwe schuur van [appellanten] is te zien en hun shovel en dat [appellanten] op of bij de plek waar eerder de lasdoos en netwerkkabels zaten bouwmateriaal tegen het stenen bijgebouw hebben geplaatst. In theorie is denkbaar dat dit door [geïntimeerden] en/of (een) derde(n) is gedaan, maar dat is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk. [appellanten] hebben de stelling van [geïntimeerden] dat zij de netwerkkabels hebben vernield onvoldoende gemotiveerd betwist. De vordering van [geïntimeerden] is dus terecht toegewezen door de rechtbank. Grief VI faalt.

9.De conclusie

9.1.

Het hoger beroep slaagt deels. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het vonnis van de rechtbank vernietigen en alle beslissingen, ook die welke niet zijn aangevochten in dit hoger beroep, opnemen in het dictum van dit arrest. De proceskostenbeslissing (compensatie van kosten) van de rechtbank wordt in stand gelaten. Weliswaar slaagt grief IV, maar dat neemt niet weg dat partijen als in eerste aanleg over en weer in het ongelijk gesteld dienen te worden beschouwd. De proceskosten in hoger beroep, voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerden] , zullen voor rekening van [appellanten] als de in hoger beroep grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden gebracht. Deze kosten worden begroot op € 343,- aan griffierecht en € 3.549,- aan salaris advocaat (3 punten, tarief II à € 1.183,- per punt). Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.^[1]

9.2.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 6 juli 2022 en doet als volgt opnieuw recht:

a. verklaart voor recht dat de juridische erfgrens tussen de percelen van partijen vanaf de openbare weg bezien tot aan de houten schuur overeenkomt met de kadastrale erfgrens zoals deze op 20 april 2021 door het kadaster is aangewezen c.q. vastgesteld en dat vanaf de houten schuur de (oostelijke) muur van de houten schuur de juridische erfgrens vormt.

b. veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om binnen een maand na betekening van dit arrest de beide schuttingen (dus zowel de schutting tussen de coniferenhaag en het stenen bijgebouw als de schutting tussen het stenen bijgebouw en de houten schuur) af te breken en te verwijderen van het perceel van [appellanten] , op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoen tot een maximum van € 5.000,- is bereikt;

c. veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om binnen twee maanden na betekening van dit arrest mee te werken aan het voor gezamenlijke rekening van partijen oprichten door [appellanten] van een scheidsmuur van twee meter hoog op de erfgrens tussen de percelen van partijen daar waar eerst de twee onder b. genoemde schuttingen stonden;

d. veroordeelt [appellanten] tot het verlenen van een recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel van [geïntimeerden] ten laste van het perceel van [appellanten] tegen schadeloosstelling of, als [appellanten] daarvoor kiezen, beveelt dat de benodigde grond aan [geïntimeerden] wordt overgedragen door [appellanten] , zodat het overbouwde stenen bijgebouw kan blijven staan;

e. veroordeelt [appellanten] om aan [geïntimeerden] te betalen € 448,50 vanwege vernieling van de netwerkkabels;

f. veroordeelt [appellanten] te gedogen dat [geïntimeerden] binnen een maand na betekening van dit arrest het perceel van Huismanc.s. betreden voor herstel van de netwerkkabels, op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoen tot een maximum van € 5.000,- is bereikt;

g. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van de procedure bij de rechtbank;

h. veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] en stelt die kosten vast op: € 343,- aan griffierecht en € 3.549,- aan salaris advocaat;

i. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

j. wijst af wat meer of verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. G. van Rijssen, M.M.A. Wind en W.P.M. ter Berg en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2023.