Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.296.634
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 8992677)
beschikking van 14 augustus 2023
in de zaak van
[appellant],
die woont in [woonplaats1] ,
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als verzoeker in de hoofdzaak en eiser in het incident
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. K. Celebi,
tegen
Pon Logistics B.V.,
die is gevestigd in Leusden,
en bij de rechtbank optrad als verweerster in de hoofdzaak en gedaagde in het incident
hierna: Pon Logistics,
advocaat: mr. M.J.G.M. Lamers.
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de tussenbeschikking van 9 mei 2022 hier over.
1.2
In deze tussenbeschikking heeft het hof Pon Logistics toegelaten om te bewijzen dat [appellant] naar [naam1] toe op vrijdag 30 oktober en maandag 2 november 2020 ongewenste seksuele toenaderingen heeft gedaan, verzocht heeft om seksuele gunsten en/of andere ongewenste seksuele uitlatingen heeft gedaan. Pon Logistics heeft zes getuigen laten horen. In het tegengetuigenverhoor heeft [appellant] vier getuigen (onder wie zichzelf) laten horen. Getuige [naam2] is opgeroepen en verschenen, maar de rechter-commissaris heeft vastgesteld dat deze getuige de Nederlandse taal onvoldoende machtig is om te worden gehoord zonder tolk. Van het horen van deze getuige, op een later tijdstip met een tolk, is vervolgens door [appellant] afgezien. Van de getuigenverhoren zijn proces-verbalen opgemaakt die aan het dossier zijn toegevoegd. Daarna heeft Pon Logistics een akte na enquête genomen en [appellant] een antwoordakte na enquête. Vervolgens hebben partijen het hof gevraagd beschikkking te wijzen.
2.Samenvatting en beslissing
2.1
[appellant] is op 5 november 2020 door Pon Logistics op staande voet ontslagen met als reden dat hij een vrouwelijke 25-jaar jongere collega ( [naam1] , hierna: [naam1] of [naam1] ) op 30 oktober en 2 november 2020 seksueel heeft geïntimideerd. In deze zaak gaat het om de vraag of dat ontslag al dan niet terecht is gegeven. In dat kader is aan Pon Logistics bewijs opgedragen. Het hof acht Pon Logistics niet geslaagd in haar bewijs. Dit betekent dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet niet is komen vast te staan. Het voorwaardelijke verzoek van Pon Logistics tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege verwijtbaar handelen van de werknemer (de e-grond) of op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) wordt afgewezen. Het hof zal Pon Logistics veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 5 november 2020, het vanaf die datum gevorderde loon toewijzen en Pon Logistics veroordelen in de proceskosten van beide procedures.
Hierna legt het hof uit hoe het tot dit oordeel is gekomen.
3.De nadere motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Op maandag 2 november 2020 heeft [naam1] bij haar leidinggevende ( [naam3] ) geklaagd over seksuele intimidatie door [appellant] . [naam3] heeft hierop het afdelingshoofd logistiek ( [naam4] ) ingeschakeld die zich op zijn beurt op 3 november 2020 tot de HR adviseur ( [naam5] ) heeft gewend. [naam5] heeft intern overleg gevoerd op de HR-afdeling en contact gezocht met de OR, management en directie. Daarna is besloten [appellant] te schorsen. Vervolgens heeft [naam5] op dezelfde dag (3 november 2020) met [naam1] gesproken en heeft zij haar gevraagd haar verklaring op schrift te stellen. [naam1] heeft daartoe twee verklaringen - de ene over wat er is voorgevallen op 30 oktober en de andere over 2 november 2020 - op schrift gesteld, die ze op een later tijdstip heeft ondertekend. Op 4 november 2020 is [appellant] geschorst. Op 5 november 2020 vond een gesprek plaats op het kantoor van Pon Logistics. Aan het eind van dit gesprek heeft Pon Logistics aan [appellant] meegedeeld dat hij op staande voet is ontslagen en is hem de brief van 5 november 2020, die al klaarlag, uitgereikt.
de getuigenverklaringen
3.2
[naam1]heeft conform haar eerder op schrift afgelegde verklaringen als getuige verklaard dat zij op vrijdagmiddag 30 oktober 2020 alleen met [appellant] aan het werk was met de gewone fietsen. De vier andere collega’s waren die middag in de andere hal aan het werk met de elektrische fietsen. Die middag begon [appellant] dingen aan haar te vragen, bijvoorbeeld of ze van beneden geschoren was en of ze wel genoeg seks had. [naam1] wist zich geen houding te geven en vond het vervelend, maar is gewoon doorgegaan met haar werk. Ook vroeg hij haar wel drie keer of dit tussen hen kon blijven. Zij verklaart verder dat zij die avond thuis aan haar vriend heeft verteld wat er was gebeurd.
Over maandag 2 november 2020 heeft [naam1] het volgende verklaard. Zij stond die dag met vier collega’s in de container om de fietsen te lossen. Behalve zijzelf was [appellant] daarbij, [naam6] en nog een andere collega, maar ze weet niet meer wie dat was. Op een bepaald moment was zij met [appellant] alleen. Hij vroeg toen of het gesprek van vrijdag tussen hen kon blijven. Daarna begon hij over eigen privé dingen te praten, zoals hoe vaak hij het met zijn vrouw deed. Hij noemde haar ook ‘schatje’ en ‘liefie’ en maakte befbewegingen. [naam1] probeerde het weer weg te lachen. Hij heeft ook dingen tegen haar gezegd over bukken en volspuiten zoals zij in haar verklaring heeft opgeschreven. Aan het einde van de dag zag de voorman, [naam7] , aan haar dat er wat was en hij vroeg ernaar. Zij werd toen emotioneel en vertelde hem wat er was gebeurd. Hij haalde meteen [naam3] , de teamleider, erbij. Zij heeft nog even met [naam3] op diens kantoor gepraat die haar vroeg of zij het voorval op papier wilde zetten wat zij heeft gedaan. Zij heeft ook nog met [naam4] gepraat, volgens haar de dag erna. Ze heeft ook nog met [naam5] aan de telefoon gesproken, alleen weet zij niet meer precies wanneer dat was.
Op vragen van de raadsheer-commissaris of zij wel eens grapjes over seks tegen [appellant] maakte, antwoordde [naam1] dat er door collega’s weleens grapjes zijn gemaakt over vlekken op het shirt van [appellant] omdat die op spermavlekken leken. Zij dacht dat [appellant] die grapjes niet leuk vond. [appellant] werd door collega’s weleens [naam8] genoemd en [naam1] zei dat ook zo nu en dan, dat werd door iedereen gedaan, als grap.
3.3
[appellant]heeft tijdens het getuigenverhoor over de bewuste vrijdagmiddag
30 oktober 2020 het volgende verklaard. Hij was aan het werk met [naam6] , [naam9] , [naam10] op de heftruck en [naam1] . Rond drie uur, toen ze de fietsen gingen monteren, werkte hij samen met [naam1] . Aanvankelijk werkte zij wat verderop in de hal, maar ze was op een bok (waar je de fiets op zet) dicht bij [appellant] gaan werken. Ze hebben toen ongeveer een half uurtje gewerkt waarbij [naam1] zich telkens omdraaide om met hem te praten. Zij vertelde dat [naam11] , van de afhaalbalie, vaak naar haar keek waarop [appellant] reageerde met ‘lieverd, je moet blij zijn dat hij naar jou kijkt. Als je lelijk was kijkt niemand naar jou’. [appellant] heeft verklaard dat hij vrouwen vaker ‘lieverd’ noemt en mannen ‘vriend”. Er was toen verder niemand aanwezig.
Op de vraag van de raadsheer-commissaris of in het gesprek nog iets is gezegd waar iemand boos over werd, antwoordde [appellant] dat dat niet zo was. Hij verklaart verder dat de sfeer goed was en dat niet over seks is gepraat en dat hij in zijn geloof niet over seks mag praten. Er waren wel grapjes gemaakt, namelijk dat [naam1] ‘ [naam8] ’ tegen hem zei, dat zei ze heel vaak. [appellant] werd daar altijd boos over, dat was niets bijzonders. [naam1] heeft ook geen dingen over haar privé situatie verteld.
Over wat er op maandag 2 november 2020 is gebeurd verklaart [appellant] als volgt. Die dag waren [naam6] , [naam9] , [naam10] en [naam1] er en Harold in een ander magazijn. Toen hij een fiets pakte, waar vet op zit, kwam er een vlek op zijn shirt. [naam1] begon te schreeuwen ‘ [naam8] heeft een spermavlek op zijn shirt’. Hij heeft haar toen gevraagd of ze daarmee wilde ophouden, maar ze ging gewoon door. Daar waren [naam9] en [naam6] bij. [appellant] heeft verklaard dat als mensen hem heel vaak ‘ [naam8] ’ noemen, hij dan boos wordt en gaat vloeken. Hij zegt dan ‘fuck you’. Dat heeft hij ook één of twee keer tegen [naam1] gezegd.
Hij heeft die dag niet met [naam1] over intieme dingen gepraat en heeft weinig contact met haar gehad. Hij ging die dag wel water halen en toen liep ze met hem mee.
[appellant] verklaart verder dat hij woensdagochtend op kantoor moest komen bij [naam4] en [naam3] en dat hem toen is gezegd dat hij zijn spullen kon pakken en dat hij op staande voet was ontslagen vanwege seksuele intimidatie. Er werd verder niets inhoudelijk gezegd over wat [naam1] had verklaard. [appellant] heeft toen gezegd dat [naam1] liegt en dat de jongens er ook bij waren. Dat hij het aan hen kon vragen.
Pas tijdens het gesprek op 5 november 2020 werd de verklaring van [naam1] voorgelezen. Toen hoorde [appellant] voor het eerst wat zij had verklaard en hij was helemaal in shock. Hij heeft toen gezegd dat zij liegt. Hij wist niet zo goed hoe hij het uit moest leggen, want hij had het gevoel dat Pon Logistics al had besloten hem te ontslaan. De brief met het ontslag op staande voet was al gegeven.
3.4
[naam5]heeft als getuige verklaard dat zij van het incident niets heeft gezien omdat zij er niet bij was. Zij is door [naam4] gebeld over het incident, zij dacht op 2 of 3 november 2020. Daarop heeft zij [naam1] gebeld om van haar zelf te horen wat er was gebeurd. [naam1] heeft haar in dat telefoongesprek in detail verteld wat er was gebeurd. Ze kan zich de precieze woorden nu niet meer herinneren maar ze kan zich nog wel herinneren dat [naam1] heeft gezegd dat [appellant] aan haar had gevraagd hoe vaak ze seks had en dat er dingen zijn gezegd over het beffen. [naam5] heeft verklaard dat [naam1] erg overstuur klonk - ze merkte dat aan haar stem - en dat ze bang was om haar baan te verliezen.
Verder heeft [naam5] verklaard dat zij op 5 november 2020 de ontslagbrief aan [appellant] heeft uitgereikt omdat zij en [naam4] naar aanleiding van de gesprekken met [naam1] en met [appellant] geen enkele twijfel hadden over het waarheidsgehalte van de verklaringen van [naam1] . In het gesprek van 5 november 2020 met [appellant] had zij de indruk dat het verhaal van [naam1] door [appellant] niet ontkend werd, maar dat de nadruk werd gelegd op ‘ik heb haar niet aangeraakt’. Zij had de indruk dat [appellant] de fysieke aanrakingen met name ontkende, maar de verbale intimidatie niet. [appellant] had zich tijdens het gesprek ook afgevraagd waarom [naam1] hem niet had gewaarschuwd. Dat allemaal voelde voor [naam5] als een bekentenis, zo heeft zij verklaard.
3.5
[naam4]heeft als getuige verklaard dat hij op maandag 2 november 2020 door [naam3] is ingelicht. Hij vertelde kort wat [naam1] hem verteld had. Dat ging onder andere over vragen van seksuele aard, bijvoorbeeld of ze van beneden geschoren was. Aan de hand van die informatie is hij direct in gesprek gegaan met [naam1] . Hij is met haar apart gaan zitten. In dat gesprek herhaalde [naam1] wat zij in haar schriftelijke verklaring later heeft aangegeven en wat ze ook al tegen [naam3] had verteld. [naam1] was emotioneel toen ze het vertelde. Hij heeft toen niet geprobeerd na te gaan wie er eventueel op die maandag aanwezig waren en of die iets gehoord zouden kunnen hebben.
Vervolgens heeft hij met [naam5] telefonisch besproken wat [naam1] hem had verteld en HR is er verder mee aan de gang gegaan. Op verzoek van [naam5] heeft hij daarna onderzocht of andere mensen nog iets gezien of gehoord hebben. Hij wist dat op die dag [naam6] , [naam12] , [naam1] , [appellant] en [naam9] aan het werk waren. Alleen [naam6] zei dat hij iets had meegekregen over een opmerking over een vetvlek, dat dit een spermavlek was. Op verzoek van [naam4] heeft hij een verklaring op schrift gesteld. Verder heeft [naam4] verklaard dat hij verbaasd was dat [appellant] dit soort uitlatingen had gedaan, voornamelijk omdat hij een streng gelovig moslim is. Hij had dit zeker niet bij hem verwacht. Hij had ook nooit eerder zoiets gemerkt of gehoord.
3.6
[naam3]heeft verklaard niets van het gebeuren te hebben meegekregen. Hij werkt meestal op kantoor en is niet de hele tijd op de werkvloer aanwezig. Hij heeft verder verklaard dat [naam1] op maandagochtend naar hem toe was gekomen. Hij kon zich het gesprek nog goed herinneren waarin ze vertelde wat er die vrijdag was gebeurd en dat ze emotioneel was. [appellant] had seksueel getinte vragen aan haar gesteld, of zij zich van onderen schoor en hoe vaak ze seks had. Het was net in de periode van het Me Too-gebeuren en [naam3] vond dat hij serieus moest reageren. Hij gaf de melding die ochtend nog door aan zijn leidinggevende, [naam4] . Een aantal dagen later was hij er ook bij toen [naam4] met [appellant] besprak dat hij zou worden geschorst. [naam3] heeft verklaard dat [appellant] toen zei dat het niet waar was wat [naam1] had verteld.
Verder heeft hij verklaard dat hij [appellant] kent als een serieus iemand. Hij heeft nooit gemerkt dat hij de clown uithing of foute opmerkingen maakte. Hij schrok toen [naam1] haar verhaal vertelde. Hij heeft er zelf geen mening over of hij haar verhaal geloofde. Hij vond dat het goed moest worden uitgezocht.
3.7
[naam13](de vriend van [naam1] ) heeft verklaard dat [naam1] op een vrijdag thuiskwam van haar werk. Die vrijdagavond was ze overstuur omdat een collega seksistische opmerkingen had gemaakt. Het waren dingen die je niet zegt tegen een meisje. Hij wil niet herhalen wat er precies was gezegd, omdat hij daar veel te boos van wordt en dat niet wil. Hij weet wel goed wat [naam1] hem toen had verteld. Hij heeft gelezen wat zij daarover heeft opgeschreven en dat is ook wat zij hem heeft verteld.
Hij verklaart verder dat [naam1] , nadat ze hem had verteld wat er die vrijdag was gebeurd, heel down en depri was. Hij heeft haar gezegd dat ze er op het werk wel iets van moet zeggen. Toen ze die maandagavond thuiskwam vertelde [naam1] hem dat die collega gewoon verder was gegaan met zijn opmerkingen. [naam1] heeft hem ook precies verteld wat die collega toen heeft gezegd en dat is precies wat zij op papier heeft gezet en ook dat wil hij niet herhalen. Ook toen was ze weer heel down, ze kon het geen plekje geven en het raakte haar.
3.8
[naam14](de zoon van [appellant] ) heeft verklaard dat hij had begrepen dat iemand zijn vader beschuldigde van seksuele intimidatie. Toen hij dat hoorde dacht hij meteen dat het niet klopte. Hij had het ook met zijn broer besproken en het eerste wat hij zei was ‘dit is niet mijn vader’. Dat dacht hij ook, dat dit niet zijn vader kan zijn. Hij gedraagt zich niet zo. Er is ook nog nooit zoiets gebeurd. Er is altijd respect.
Over het gesprek van 5 november 2020, waar hij bij aanwezig was, heeft hij als volgt verklaard. Het eerste wat er gebeurde was dat er een brief werd overhandigd waarin stond dat zijn vader ontslagen was. Dat was helemaal aan het begin van het gesprek. Hij heeft de brief aangenomen en er naar gekeken, na toestemming daarvoor van zijn vader. Hij geloofde het niet en volgens hem kent zijn vader bepaalde woorden niet eens. Toen hij de verklaring las dacht hij meteen dat zijn vader niet zo sprak en dat het niet zijn taalniveau was. Hij kan goed Nederlands, maar wat er opgeschreven stond zag hij qua taalgebruik niet voor zich. Zijn vader heeft in het gesprek gezegd dat het niet klopte en dat het niet waar was. Hij heeft wel gezegd dat hij ‘fuck you’ heeft gezegd. Dat was in het bedrijfsleven daar normaal. Zijn vader heeft altijd aangegeven dat hij die andere dingen nooit heeft gezegd. Op de vraag van de raadsheer-commissaris of het voor zijn vader duidelijk was wat het verschil is tussen verbale opmerkingen of aanraken is, heeft hij geantwoord: “ Jazeker”. Zijn vader heeft verder tijdens het gesprek overal op gereageerd dat hij het niet heeft gedaan.
3.9
Van de directe collega’s van [appellant] die op de bewuste dagen met hem aan het werk waren hebben [naam7] , [naam15] en [naam16] getuigenverklaringen afgelegd. [naam6] is niet door Pon Logistics opgeroepen, maar hij heeft wel twee schriftelijke verklaringen overgelegd die hierna aan de orde komen. [appellant] heeft hem evenmin opgeroepen omdat hij niet over zijn gegegevens beschikt.
3.1
[naam7]heeft verklaard dat hij niet precies weet wat er is gebeurd tussen [naam1] en [appellant] . Hij was vrijdag 30 oktober 2020 vrij. Op maandag 2 november vertelde [naam1] hem dat er iets was voorgevallen met [appellant] . Ze vertelde hem dat er opmerkingen waren gemaakt waar ze zich niet comfortabel bij voelde. Ze was emotioneel en ze huilde. Hij kan zich niet goed herinneren wat ze er precies over heeft gezegd, iets over een opmerking over een witte vlek op een trui van [appellant] , misschien gemaakt door [naam1] , misschien door een van de andere collega’s. Hij vond dat het verhaal niet bij hem thuishoorde, heeft haar verhaal afgekapt en heeft haar naar [naam3] doorgestuurd.
Hij verklaart verder dat hij zelf nooit iets gehoord, gezien of gemerkt heeft van seksuele opmerkingen door [appellant] . Hij was verbaasd toen hij het hoorde, dat had hij niet verwacht. Hij kent [appellant] niet als iemand die dat zegt.
3.11
[naam15]heeft verklaard dat hij niks heeft meegekregen van wat er in oktober of november van 2020 zou zijn gebeurd. Hij vindt het heel lastig om hier als getuige iets over deze zaak te zeggen omdat hij er niet bij was. Over 2 november 2020 kan hij wel iets zeggen. [naam1] en [appellant] stonden bij het koffieapparaat koffie te halen voor de ploeg. Hijzelf was op kantoor. Hij zag dat ze met elkaar aan het lachen waren, dat ze vriendelijk met elkaar waren. Het viel hem op want er zijn niet zoveel vrouwen bij Pon Logistics.
Toen hij hoorde wat [appellant] verweten werd had hij daar dubbele gevoelens over. Hij vond het heftig en had het niet van [appellant] verwacht.
3.12
[naam16]heeft verklaard dat hij voor het eerst hoorde van de situatie tussen [appellant] en [naam1] toen [appellant] naar huis werd gestuurd omdat hij geschorst was. Hij heeft zelf niets gezien of gehoord. Achteraf heeft hij gehoord dat [appellant] bepaalde opmerkingen tegenover [naam1] zou hebben gemaakt. Een ding herinnerde hij zich nog, namelijk de vraag of zij van onderen was geschoren. Hij schrok toen hij dat hoorde, om meerdere redenen. Hij verklaarde dat, als het waar is hij dat niet gepast vindt maar dat hij zich niet kan voorstellen dat [appellant] zoiets zegt. Hij heeft hem nooit zo ervaren. In zijn beleving behandelde hij iedereen met respect. Over maandag 2 november 2020 heeft hij verklaard dat hij die dag verantwoordelijk was voor het inchecken en wegrijden van de fietsen en [appellant] en [naam1] die fietsen aan het lossen waren van de container. Er is hem die dag in sfeer of samenwerking niets bijzonders opgevallen, het was normaal.
3.13
[naam6]heeft op verzoek van Pon Logistics (zie rov. 3.5, op verzoek van [naam4] ) de volgende verklaring afgelegd over wat er is gebeurd op maandag 2 november 2020:
‘
Betreft: Verklaring [naam6] over de witte vetvlek
Betreft: Verklaring [naam6] over de witte vetvlek
04-03-2021
Tijdens het lossen van de fietsen bleek [appellant] een witte vetvlek op zijn shirt te hebben, hierop maakte [naam1] de opmerking ‘het lijkt wel een spermavlek’.
[naam6] ’
3.14
Op verzoek van [appellant] heeft [naam6] de volgende verklaring afgelegd. De verklaring is dusdanig gekopieerd dat de tekst aan de rechterzijkant ervan af en toe is weggevallen. De verklaring luidt alsvolgt:
‘
Mijn naam is [naam6]
Mijn naam is [naam6]
Werkzaam bij Pon Logistick. afdelingen swapfietsen. Met nog andere collega’s
De voorval heeft zich bij vrachwagen afgespeeld toen wij fietsen aan lossn ware
toen had ik gehoord dat meisje gezegd he
tegen [appellant] dat hij in spermavlek op zijn
heeft de vlek was afkomstig uit pasla va
fietsen de gingen in smeren op de stuur alle
Dat is De engste wat ik heb gehoord. in ik
Denk ook anderde dat ook heb Gehoord
Dat is Alles wat te vertellen hier over.
Groetjes
[naam6] 22-2-2’
beoordeling van de bewijswaarde
3.15
Tegenover de verklaring(en) van [naam1] staat een stellige ontkenning van [appellant] . Hij erkent wel een paar keer ‘fuck you’ tegen [naam1] te hebben gezegd (naar aanleiding van ‘grapjes’ over een spermavlek op zijn t-shirt) en haar een keer ‘lieverd’ te hebben genoemd, maar hij heeft steeds ontkend dat hij tegen [naam1] datgene heeft gezegd waarvan zij hem beticht. Uit de verklaringen van [naam1] en [appellant] volgen dus (in de kern) twee heel verschillende lezingen: volgens [naam1] heeft [appellant] (zonder enige aanleiding) seksueel grensoverschrijdende opmerkingen tegen haar gemaakt, waar zij zich zeer onprettig bij voelde; terwijl volgens [appellant] juist [naam1] (ongepaste/seksuele) grappen tegen hem heeft gemaakt, waarop hij boos, maar niet seksueel overschrijdend, heeft gereageerd. Dat [appellant] de aantijgingen van [naam1] niet (voldoende duidelijk) heeft weersproken of zelfs heeft bekend, zoals [naam5] heeft verklaard, is niet te rijmen met wat er op de audio-opname van het gesprek op 5 november 2020 (zoals ook weergegeven in het transcript) te horen is. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking al overwogen dat de term ‘seksuele intimidatie’ – dat niet alleen ziet op fysiek maar ook op grensoverschrijdend verbaal gedrag – mogelijk een punt voor verwarring bij [appellant] is geweest, maar dat duidelijk is dat [appellant] ook van hetgeen tussen hem en [naam1] verbaal is uitgewisseld een heel andere weergave geeft dan [naam1] . Zijn zoon heeft bovendien als getuige verklaard dat het voor zijn vader duidelijk was wat het verschil is tussen verbale opmerkingen of aanraken.
Dit alles betekent dat bij de beantwoording van de vraag of Pon in de bewijsopdracht is geslaagd het aan komt op de verklaringen van de overige getuigen.
3.16
Pon meent dat zij is geslaagd is in haar bewijsopdracht, omdat de verklaring van [naam1] op zichzelf al zeer geloofwaardig is te achten en deze voldoende wordt geschraagd door de verklaringen van overige getuigen. Aan Pon kan worden toegegeven dat een aantal getuigenverklaringen het relaas van [naam1] (zeker in enige mate) ondersteunt. Zo is daar de verklaring van [naam13] , de vriend van [naam1] die haar (het meest) dichtbij staat. Hij heeft consistent verklaard wat [naam1] op de bewuste vrijdag-en maandagavond tegen hem heeft gezegd en dat ze overstuur, down en depressief was. Daarnaast ondersteunen de verklaringen van de getuigen [naam7] , [naam3] , [naam4] en [naam5] hoe zij achtereenvolgens door [naam1] op de hoogte zijn gebracht van wat er volgens haar was voorgevallen en de emoties die [naam1] daarbij liet blijken. Hierbij is echter wel een aantal belangrijke kanttekeningen te maken, die aan de bewijskracht van voornoemde verklaringen (te veel) afbreuk doen. Behalve voor de verklaringen van [naam1] en [appellant] zelf geldt voor de verklaringen van alle andere door de raadsheer-commissaris gehoorde getuigen dat geen van hen bij de door [naam1] beschreven interacties tussen [appellant] en [naam1] op 30 oktober 2020 en 2 november 2020 aanwezig was en dat deze getuigen daarover dus niet uit eerste hand hebben kunnen verklaren. De verklaringen die het relaas van [naam1] ondersteunen, zijn geheel gebaseerd op hetgeen [naam1] hen heeft verteld, waarbij voor [naam5] daarbij nog geldt dat zij [naam1] alleen telefonisch heeft gesproken (voorafgaand aan het ontslag). In een telefoongesprek kan in de regel een veel beperktere inschatting van het verhaal van de persoon aan de andere kant van lijn worden gemaakt, alleen al omdat men verstoken blijft van de mimiek/non verbale communicatie van de ander. Aan de emoties zoals die door [naam1] bij het vertellen van haar verhaal zijn geuit tegenover verschillende andere getuigen hecht Pon veel betekenis als het gaat om de geloofwaardigheid van haar verklaring. Inderdaad zouden die emoties goed kunnen passen bij gebeurtenissen zoals [naam1] die beschrijft. Daartegenover staat dat ook een ander scenario, bijvoorbeeld een (erg) boze reactie van [appellant] op grappen van [naam1] , tot (grote) emoties bij [naam1] kan hebben geleid. Het hof acht voorts van belang dat geen van de gehoorde getuigen die op genoemde dagen met [appellant] en [naam1] hebben gewerkt heeft verklaard dat er op die bewuste vrijdag of maandag een andere (rare) sfeer hing dan normaal of dat hen iets in de samenwerking tussen [naam1] en [appellant] was opgevallen. Integendeel, [naam15] heeft verklaard dat hij die maandag [naam1] en [appellant] zag lachen bij het koffiezetapparaat en dat ze vriendelijk met elkaar omgingen. [naam16] heeft verklaard dat hem die dag (maandag 2 november,
toevoeging hof) in sfeer of samenwerking niets bijzonders was opgevallen en dat het normaal was. [naam7] , de eerste persoon die door [naam1] zou zijn aangesproken, herinnert zich van de (seksuele) opmerkingen waarover [naam1] vertelde alleen concreet een opmerking die niet door [appellant] , maar juist tegen [appellant] was gemaakt: namelijk over een spermavlek op het t-shirt van [appellant] .
toevoeging hof) in sfeer of samenwerking niets bijzonders was opgevallen en dat het normaal was. [naam7] , de eerste persoon die door [naam1] zou zijn aangesproken, herinnert zich van de (seksuele) opmerkingen waarover [naam1] vertelde alleen concreet een opmerking die niet door [appellant] , maar juist tegen [appellant] was gemaakt: namelijk over een spermavlek op het t-shirt van [appellant] .
Ook de verklaring van [naam6] (die niet als getuige is gehoord maar wel twee verklaringen op papier heeft gezet) werpt een ander licht op de verklaring van [naam1] en van de getuigen aan wie zij haar verhaal heeft gedaan. Hij verklaart dat hij wel bij de interactie tussen [appellant] en [naam1] aanwezig was, in ieder geval op maandag 2 november 2020, en kennelijk ging ook [naam4] daarvan uit. Hij heeft immers aan [naam6] gevraagd een verklaring op papier te zetten. [naam6] heeft zich in beide verklaringen alleen maar uitgelaten over de opmerking van [naam1] over de vetvlek op het t-shirt van [appellant] dat op een spermavlek leek. Hij heeft niets verklaard over de andere uitlatingen waar [naam1] [appellant] van beticht. Dit alles doet zoveel af aan de getuigenverklaringen die het relaas van [naam1] ten aanzien van het feitelijke gebeuren op 30 oktober 2020 en 2 november 2020 ondersteunen dat die verklaringen (inclusief die van [naam1] zelf) op zichzelf onvoldoende zijn om het eerste scenario, waarop de bewijsopdracht ziet, bewezen te achten.
3.17
Verder acht het hof van belang dat er geen indicaties uit het verleden zijn die de overtuigingskracht kunnen schragen dat [appellant] zich heeft uitgelaten op de wijze die hem wordt verweten. De collega’s [naam7] en [naam15] en ex- collega [naam16] , die verder geen belang hebben bij de uitkomst van de zaak, hebben verklaard dat ze [appellant] kennen als een man die respectvol met een ieder omgaat en dat ze zich niet kunnen voorstellen dat hij zoiets zou hebben gezegd. [naam7] verklaart dat hij zelf nooit iets gehoord, gezien of gemerkt heeft van seksuele opmerkingen door [appellant] . Uit de getuigenverklaring van [naam4] blijkt dat ook hij verbaasd was dat [appellant] dit soort uitlatingen had gedaan, dat hij dat zeker niet bij hem had verwacht en dat hij ook nooit zoiets eerder had gemerkt of gehoord. [naam5] heeft verklaard dat zij [appellant] al 15 jaar kent en dat [appellant] zich nooit bij haar heeft gemeld over een incident. Na verduidelijking van de vraagstelling bleek de vraag betrekking te hebben op een incident over discriminatie. [naam4] heeft verklaard dat er in het verleden een incident heeft plaatsgevonden tussen [appellant] en [naam17] waarbij [appellant] [naam17] van racisme beschuldigde. [naam7] heeft eveneens verklaard dat er tussen hem en [appellant] een akkefietje is geweest dat te maken had met discriminatie van zijn kant, dat zijn excuses niet zijn geaccepteerd maar dat hij geen wrok koestert tegen [appellant] en ook niet boos op hem is.
Het hof leidt hieruit af dat er een paar incidenten zijn geweest over (vermeende) discriminatie, maar dat er in de 29 jaar dat [appellant] bij Pon Logistics werkzaam was nooit een melding over seksueel grensoverschrijdend gedrag of iets in die trant heeft plaatsgevonden.
3.18
Alle bewijsmiddelen tegen elkaar afwegend komt het hof tot het oordeel dat Pon Logistics er niet in is geslaagd te bewijzen dat [appellant] naar [naam1] toe op vrijdag 30 oktober en maandag 2 november 2020 ongewenste seksuele toenaderingen heeft gedaan, verzocht heeft om seksuele gunsten en/of andere ongewenste seksuele uitlatingen heeft gedaan.
geen dringende reden
3.19
Dit betekent dat de dringende reden voor het ontslag op staande voet niet is komen vast te staan. De toenaderingen/uitlatingen door [appellant] leveren immers volgens Pon Logistics de dringende reden voor het gegeven ontslag op. Bij deze stand van zaken, waarbij het hof van oordeel is dat Pon Logistics op onvoldoende basis de conclusie heeft getrokken dat [appellant] de gewraakte uitlatingen heeft gedaan, hoeft de context van de eventueel door [naam1] gedane uitlating over de spermavlek op het t-shirt van [appellant] niet in de overwegingen te worden betrokken. Dat betekent dat niet hoeft te worden vastgesteld wat [naam1] al dan niet tegen [appellant] heeft gezegd.
geen geldig ontslag op staande voet: de gevolgen
3.2
De conclusie luidt dat [appellant] op 5 november 2020 ten onrechte door Pon Logistics op staande voet is ontslagen. Artikel 7:683 lid 3 BW Pro bepaalt dat indien de rechter in hoger beroep tot het oordeel komt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen, hij de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen. Het hof is van oordeel dat herstel in de rede ligt. [appellant] heeft bij herhaling aangegeven waarom terugkeer voor hem van belang is: hij heeft ruim 30 jaar bij Pon Logistics gewerkt, altijd met veel plezier, ondanks het fysiek zware werk dat hij verricht. Hij heeft altijd naar volle tevredenheid van Pon Logistics zijn werkzaamheden uitgevoerd. Pon Logistics meent dat terugkeer wat alle betrokkenen binnen Pon Logistics betreft een onbespreekbare optie is. Dat ziet het hof anders. Bij sommige personen zal er mogelijk weerstand zijn tegen terugkeer van [appellant] , maar de collega’s met wie [appellant] weer op de werkvloer te maken zal krijgen, hebben zich nooit negatief over hem uitgelaten. Dit geldt voor [naam3] , [naam15] ( [naam16] werkt niet meer bij Pon Logistics) en zelfs voor [naam7] die in het verleden een ‘akkefietje’ met [appellant] heeft gehad maar geen wrok tegen hem koestert. Pon Logistics heeft niet gesteld (laat staan: onderbouwd) dat andere collega’s van [appellant] die niet als getuigen zijn gehoord, niet met [appellant] zouden willen samenwerken. Verder acht het hof van groot belang dat [naam1] al geruime tijd niet meer werkzaam is bij Pon Logistics én dat [appellant] zich noch in de processtukken noch tijdens de mondelinge behandeling/getuigenverhoor op negatieve wijze over Pon Logistics heeft uitgelaten. Mocht blijken dat terugkeer van [appellant] op zijn eigen afdeling desondanks op onoverkomelijke bezwaren zal stuiten, dan kan het het hof zich niet voorstellen dat [appellant] niet op een andere afdeling binnen het Pon-concern kan worden geplaatst. Het hof ziet kortom geen wezenlijk beletsel voor terugkeer van [appellant] bij Pon Logistics. Het hof zal Pon Logistics dan ook veroordelen de arbeidsovereenkomst tussen haar en [appellant] te herstellen vanaf 5 november 2020.
(voorwaardelijk) verzoek tot ontbinding
3.21
Daarmee komt het hof toe aan het door Pon Logistics ingestelde (voorwaardelijk) verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst primair op grond van (naar Pon stelt: ernstig) verwijtbaar handelen van [appellant] op grond van artikel 7:671b jo. 7:669 lid 3 sub e (e-grond) en subsidiair op grond van artikel 7:671b jo. 7:669 lid 3 sub g (g-grond). Pon Logistics legt aan beide verzoeken - zowel in haar verweerschrift tevens houdende tegenverzoek strekkende tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg als in haar verweerschrift in hoger beroep - hetzelfde feitencomplex ten grondslag als aan de dringende reden. Nu hiervoor is geoordeeld dat het seksueel overschrijdend gedrag (de door Pon Logistics genoemde dringende reden) niet is komen vast te staan, betekent dit dat het verzoek tot ontbinding op de e-grond en de g-grond zal worden afgewezen. Andere feiten of omstandigheden die verwijtbaar gedrag van [appellant] opleveren, zodanig dat van Pon Logistics in redelijkheid niet kan worden verwacht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te laten voortduren (e-grond) zijn door Pon Logistics gesteld noch gebleken. Een ontbinding op de g-grond is evenmin aan de orde. Pon Logistics heeft niet onderbouwd waarom er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding zodanig dat van haar niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [appellant] voort te zetten, anders dan het seksueel overschrijdend gedrag dat niet is komen vast te staan. Bovendien geldt voor het slagen van een beroep op de g-grond nog als vereiste dat de werkgever zich inspanningen heeft moeten getroosten om de verstoring in de arbeidsrelatie met de werknemer weg te nemen. Hiervan is niet gebleken.
3.22
Naast herstel zal het hof Pon Logistics ook veroordelen tot betaling van het overeengekomen loon vanaf 5 november 2020. Over dit loon is nog geen wettelijke rente en wettelijke verhoging verschuldigd omdat de betalingsverplichting van Pon Logistics pas na herstel van de arbeidsovereenkomst ontstaat. Er is immers nog geen sprake van vertraging in de betaling van het loon in de zin van artikel 7:625 BW Pro en ook nog geen verzuim in de zin van artikel 6:119 BW Pro. In zoverre zal het primaire/subsidiaire verzoek van [appellant] worden afgewezen. Het hof ziet evenmin aanleiding om de veroordelingen te versterken met de verzochte dwangsom omdat het hof ervan uit gaat dat Pon Logistics ook zonder deze prikkel de uitspraak van het hof zal naleven.
slotsom
3.23
Het hoger beroep slaagt. Het hof zal het primaire en een deel van het subsidiaire verzoek van [appellant] toewijzen en Pon Logistics veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen vanaf 5 november 2020. Het verzoek tot loondoorbetaling wordt ook toegewezen. De bestreden beschikking zal worden vernietigd. Omdat Pon Logistics grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof haar veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en ook in hoger beroep.
3.24
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 85,- voor griffierecht en op € 747,- voor salaris advocaat. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op
€ 383,- voor griffierecht en op € 3.549,- voor salaris advocaat (5 punten x tarief II gemaximeerd tot 3 punten volgens het liquidatietarief).
Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover.
3.25
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
4.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
4.1
vernietigt de beschikking/het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 2 april 2021 en doet opnieuw recht:
4.2
veroordeelt Pon Logistics tot herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van
5 november 2020 op basis van dezelfde arbeidsvoorwaarden als die van de geëindigde arbeidsovereenkomst;
4.3
veroordeelt Pon Logistics tot betaling van het overeengekomen loon van [appellant] vanaf 5 november 2020;
4.4
veroordeelt Pon Logistics in de kosten van beide instanties, aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 85,- voor griffierecht en op € 747,- voor salaris advocaat en wat betreft het hoger beroep op € 338,- voor griffierecht en op € 3.549,- voor salaris advocaat;
4.5
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
4.6
wijst het meer of anders gevorderde af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.A. van Rossum, K. Mans en
H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2023.