Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.303.962/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 145631)
arrest van 1 augustus 2023
in de zaak van
1.[appellante1] ,
die woont in [woonplaats1] ,
hierna:
[appellante1],
[appellante1],
2. [appellant2],
die woont in [woonplaats1] ,
hierna:
[appellant2],
[appellant2],
3. [appellante3],
die woont in [woonplaats2] ,
hierna:
[appellante3],
[appellante3],
4. [appellant4],
die woont in [woonplaats3] ,
hierna:
[appellant4],
[appellant4],
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
bij de rechtbank: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],
[appellanten],
advocaat: mr. M. Kremer, die kantoor houdt te Groningen,
tegen
1.[geïntimeerde1] ,
die woont in [woonplaats4] ,
hierna:
de notaris,
de notaris,
2. [geïntimeerde2] C.V.,
die is gevestigd in Groningen,
hierna:
de CV,
de CV,
3. [geïntimeerde3] B.V.,
die is gevestigd in Groningen,
hierna:
[geïntimeerde3],
[geïntimeerde3],
4. [geïntimeerde4] B.V.,
die is gevestigd in Groningen,
hierna:
[geïntimeerde4],
[geïntimeerde4],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
bij de rechtbank: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
de notaris c.s.,
de notaris c.s.,
advocaat: mr. J. Mencke, die kantoor houdt te Amsterdam.
1.De verdere procedure bij het hof
In het tussenarrest van 13 december 2022 heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald. De mondelinge behandeling is op 4 juli 2023 gehouden. Het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling maakt deel uit van de processtukken.
2.Waar gaat het in deze zaak om?
Het gaat in deze schadestaatprocedure om de vraag hoeveel schade [appellanten] geleden hebben als gevolg van een door de notaris gemaakte beroepsfout bij het leveren van een bedrijfspand aan [appellante1] en [appellante3] . De rechtbank Noord-Nederland heeft de notaris c.s. na een reeks van vonnissen en enkele deskundigenonderzoeken uiteindelijk in haar vonnis van 22 september 2021 [1] veroordeeld om ruim € 965.000,- schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten, aan [appellante1] en [appellante3] te betalen. [appellante1] en [appellante3] vinden dit bedrag te laag, de notaris c.s. vinden het bedrag te hoog.
3.3. De relevante feiten
3.1
Op 27 mei 2008 hebben [appellante1] en [appellante3] het bedrijfspand aan de [adres] te [plaats1] (hierna: het bedrijfspand) gekocht, voor een koopprijs van € 1.620.000,- en met gestanddoening van de bestaande huurovereenkomst die was gesloten met de besloten vennootschap J.W.F.A. Holding B.V. [appellante1] en [appellante3] hebben de koopsom gefinancierd met een lening van de Frieslandbank, later opgegaan in de Rabobank, (hierna: de bank) van € 1.150.000,- en een aanvullende lening van [appellant4] van € 579.014,-.
3.2
Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst had [naam1] (hierna: [naam1] ) de juridische eigendom van het bedrijfspand. [naam1] was juridische eigenaar van het bedrijfspand geworden op 15 augustus 2007. Hij heeft de koopsom gefinancierd met een lening bij F. Van Lanschot Bankiers B.V. Tot zekerheid van terugbetaling van deze lening is ten gunste van deze bank het bedrijfspand belast met een eerste hypotheek ter grootte van € 800.000,--.
3.3
Op 31 december 2007 is de besloten vennootschap Casa Novo Real Estate B.V. (hierna: Casa Novo) economisch eigenaar van het bedrijfspand geworden, voor een koopprijs van € 775.000,--. Tot zekerheid van de financiering van die koopprijs werd het bedrijfspand belast met een tweede hypotheek ter grootte van € 775.000,--.
3.4
Op 31 december 2007 werd het bedrijfspand ten gunste van de besloten vennootschap Easy Life B.V. (hierna: ELI) bovendien belast met een derde hypotheek ter grootte van
€ 1.800.000,--.
€ 1.800.000,--.
3.5
De partijen bij de koopovereenkomst van 27 mei 2008 – [naam1] als verkoper en [appellante1] en [appellante3] als kopers - zijn overeengekomen dat de verkoper het bedrijfspand aan de kopers dient te leveren onbezwaard met hypotheken of met inschrijvingen daarvan. Zij zijn verder overeengekomen dat het bedrijfspand wordt opgeleverd in verbouwde toestand per 31 december 2008, dat de verkoper het bedrijfspand voor haar rekening op een bepaalde wijze zal verbouwen en dat met die verbouwing minimaal € 781.950,-- (exclusief BTW) gemoeid zal zijn. Ter nakoming van onder meer deze verplichting zijn de partijen bij de koopovereenkomst overeengekomen dat de verkoper voor de datum van eigendomsoverdracht (1 juni 2008) een waarborgsom ter grootte van
€ 650.000,-- (exclusief BTW) zal storten op de derdengeldrekening van een bepaald notariskantoor.
€ 650.000,-- (exclusief BTW) zal storten op de derdengeldrekening van een bepaald notariskantoor.
3.6
Op 11 juni 2008 is ter uitvoering van de koopovereenkomst het pand geleverd aan [appellante1] en [appellante3] , onder gestanddoening van de bestaande huurovereenkomst. De notaris heeft de akte van levering gepasseerd.
3.7
Gelijktijdig is door [appellante1] en [appellante3] aan de bank zekerheid verleend door aan deze bank hypotheek te verlenen tot zekerheid voor de betaling van al wat de bank op hen maar ook op [appellant2] en [appellant4] te vorderen heeft. Aan de bank zijn ook de huurpenningen verpand.
3.8
Op de dag van de levering hebben [appellante1] en [appellante3] een (nieuwe) huurovereenkomst gesloten met de besloten vennootschap J.W.F.A. Holding B.V. - een aan Casa Novo en ELI gelieerde vennootschap - op grond waarvan het bedrijfspand aan laatstgenoemde vennootschap werd verhuurd met ingang van 1 juni 2008 voor de duur van vijftien jaar en daarom tot 31 mei 2023. De partijen bij de huurovereenkomst zijn een aanvangshuurprijs overeengekomen ter grootte van € 120.000,-- op jaarbasis. De partijen bij de huurovereenkomst zijn verder overeengekomen dat de huurder niet het recht heeft het bedrijfspand onder te verhuren aan derden, behoudens voor zover de huurder het bedrijfspand wenst onder te verhuren aan de besloten vennootschap d' Argent Nieuwestad B.V.
3.9
Vervolgens is gebleken dat levering van het bedrijfspand aan [appellante1] en [appellante3] heeft plaatsgevonden zonder dat de op 31 december 2007 ten gunste van de schuldeisers van Casa Novo en ELI ingeschreven hypotheken waren geroyeerd en zonder dat het in 3.5 genoemde bedrag in depot was gestort.
3.1
Op 29 september 2008 hebben [appellante1] en [appellante3] het bedrijfspand met ingang van 1 oktober 2008 verhuurd aan mevrouw [naam2] (hierna: [naam2] ), voor de duur van vijftien jaar tegen een aanvangshuurprijs van € 120.000,-- op jaarbasis. In de schriftelijke huurovereenkomst is onder meer bepaald dat [naam2] nu onderhuurder is en dat door de huurovereenkomst “in feitelijke zin” sprake is van een in de plaats stelling, dat [naam2] op de hoogte is van het ontbreken van het bouwdepot en van de niet doorgehaalde hypothecaire inschrijvingen. Verder is bepaald dat [naam2] pas huur betaalt zolang de in de overeenkomst vermelde complicaties niet zijn opgelost en tot die tijd de huurovereenkomst kan opzeggen.
3.11 [appellanten] hebben de bank op de hoogte gebracht van het feit dat het depot niet was gestort en dat de hypothecaire inschrijvingen niet waren doorgehaald. De bank heeft de financiering daarop overgedragen aan de afdeling Bijzonder Beheer. In een brief van
3.11 [appellanten] hebben de bank op de hoogte gebracht van het feit dat het depot niet was gestort en dat de hypothecaire inschrijvingen niet waren doorgehaald. De bank heeft de financiering daarop overgedragen aan de afdeling Bijzonder Beheer. In een brief van
11 november 2008 heeft de bank onder meer geschreven dat [appellanten] in verzuim zijn met de nakoming van hun verplichtingen en dat de bank vervangende/aanvullende zekerheden eist. Daarop zijn hypotheekrechten gevestigd op de privéwoningen en andere onroerende zaken van [appellanten] Ook heeft de bank de opslag op de rente verhoogd (per 1 februari 2010 met 1% en per 1 april 2012 nogmaals met 1%).
3.12
Op respectievelijk 14 oktober 2008 en 11 november 2008 zijn ELI en Casa Novo failliet verklaard. In verband met haar faillissement heeft Casa Novo de in 3.5 bedoelde verbouwing van het bedrijfspand niet uitgevoerd.
3.13
In een uitspraak van 7 april 2009 heeft de kamer van Toezicht over Notarissen en Kandidaat-Notarissen een daarop gerichte klacht van [appellanten] tegen de notaris (gedeeltelijk) gegrond verklaard door te overwegen, kort samengevat, dat de notaris niet slechts mocht volstaan met de veronderstelling dat [appellanten] de in 3.5 genoemde depotstelling zouden verifiëren en dat de notaris niet had mogen volstaan met de aanname dat een medewerker van een ander notariskantoor bevoegd was om namens het bestuur van ELI een royementstoezegging te doen.
3.14
Op 7 oktober 2009 heeft de toenmalige rechtbank Groningen de notaris op grond van een daartoe strekkende incidentele vordering veroordeeld tot betaling van € 773.500,-
(het door Casa Novo in depot te storten bedrag van € 650.000,-, vermeerderd met 19% btw). Deze betaling is verricht door de verzekeraar van de notaris, Nationale Nederlanden, en door [appellanten] ontvangen op 30 oktober 2009. Op verzoek van de bank is van dit bedrag € 650.000,- vastgezet op een aparte rekening bij de bank. [appellanten] hadden niet de vrije beschikking over dit bedrag.
3.15
Op 22 januari 2010 heeft [naam2] de huurovereenkomst opgezegd. In de daarop gerichte brief heeft zij neergelegd, voor zover van belang:
“
Zoals reeds in december in onze afrondende gesprekken aangegeven en overeengekomen, is het voor mij niet meer mogelijk om gebruik te maken van de overeenkomst zoals overeengekomen op d.d. 01 oktober 2008.
Zoals reeds in december in onze afrondende gesprekken aangegeven en overeengekomen, is het voor mij niet meer mogelijk om gebruik te maken van de overeenkomst zoals overeengekomen op d.d. 01 oktober 2008.
De termijn van het mogelijk kunnen verbouwen om zodoende in 2010 te kunnen komen tot een exploitatie van mijn bedrijf (...) is nog steeds ongewis wat voor mij thans volstrekt onacceptabel is geworden. Ik heb daarom mijn maatregelen moeten nemen en zal begin 2010 mij volledig richten op een nieuwe zaak op een alternatieve locatie.
Middels dit schrijven wil ik u dan ook voor de volledigheid formeel melden dat ik gebruik maak van de ontbindende bepaling(en) zoals overeengekomen in het huurcontract.”
3.16
Nadat de curator de hypothecaire inschrijving ten gunste van Casa Novo heeft geroyeerd, heeft de toenmalige rechtbank Leeuwarden in haar vonnis van 10 februari 2010 ook de curatoren in het faillissement van ELI veroordeeld om binnen een week na dagtekening van haar vonnis aan [appellanten] een verklaring af te geven als bedoeld in artikel 3:274 lid 1 BW dat de ten gunste van ELI ingeschreven hypotheek is vervallen. De curatoren van ELI zijn dit vonnis nagekomen en hebben die verklaring afgelegd.
3.17
De toenmalige rechtbank Groningen heeft in een vonnis van 18 augustus 2010 voor recht verklaard dat de notaris op grond van onrechtmatige daad, de CV op grond van wanprestatie en [geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] op grond van art. 18 WvK, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die het gevolg is van de door de notaris en de CV gepleegde onrechtmatige daad respectievelijk wanprestatie. Dit hof heeft het vonnis in een arrest van
13 november 2012 [2] bekrachtigd. De wanprestatie/onrechtmatige daad betreft de levering van het bedrijfspand aan [appellanten] op 11 juni 2008. De levering van dat bedrijfspand heeft plaatsgevonden zonder dat de ten gunste van schuldeisers van de verkopers gevestigde hypothecaire inschrijvingen waren doorgehaald en zonder dat een depot ter grootte van
€ 650.000,-- (exclusief 19% BTW) ten behoeve van de verbouwing van het aan [appellanten] geleverde bedrijfspand was gestort.
13 november 2012 [2] bekrachtigd. De wanprestatie/onrechtmatige daad betreft de levering van het bedrijfspand aan [appellanten] op 11 juni 2008. De levering van dat bedrijfspand heeft plaatsgevonden zonder dat de ten gunste van schuldeisers van de verkopers gevestigde hypothecaire inschrijvingen waren doorgehaald en zonder dat een depot ter grootte van
€ 650.000,-- (exclusief 19% BTW) ten behoeve van de verbouwing van het aan [appellanten] geleverde bedrijfspand was gestort.
3.18
Het bedrijfspand is vanaf 2008 driemaal gekraakt, van medio september tot medio oktober 2008, van 30 mei tot 1 augustus 2013 en vanaf december 2015.
3.19
In een brief van 28 juni 2013 aan [appellanten] heeft de bank geschreven dat van het op een aparte rekening ‘geparkeerde’ bedrag (zie 3.14) € 300.000,- moest worden betaald ter aflossing van de hypothecaire lening. Die lening moet uiterlijk eind 2013 geheel worden afgelost.
3.2
Op 12 mei 2017 is het bedrijfspand - in gekraakte staat - overgedragen aan KOFA Vastgoed voor een koopsom van € 250.000,-.
4.4. De vorderingen [appellanten] en de beslissingen van de rechtbank4.1 [appellanten] hebben aanvankelijk € 2.246.882,- gevorderd. Ook hebben zij de helft van dit bedrag gevorderd als provisionele vordering. Zij hebben deze vorderingen onderbouwd met een uitvoerig rapport van Cunningham & Lindsay (hierna: Cunningham) uit augustus 2013. Uitgangspunt van de schadebegroting van Cunningham was dat [appellanten] ten gevolge van de fouten van de notaris kosten hebben gehad aan het pand en met het bedrijfspand niet het rendement hebben kunnen genereren dat zij zouden hebben gehad wanneer de fouten niet waren gemaakt.
4.2
De rechtbank heeft de provisionele vordering in
het vonnis van 30 april 2014afgewezen.
het vonnis van 30 april 2014afgewezen.
4.3
In
het tussenvonnis van 27 mei 2015heeft de rechtbank overwogen dat de schadebegroting op het onjuiste uitgangspunt is gebaseerd dat indien de notaris de fouten niet zou hebben gemaakt het bedrijfspand zonder beperkingen (dus zonder hypothecaire inschrijvingen en met storting van het depot) zou zijn geleverd. In die situatie zou de notaris niet hebben meegewerkt aan de levering, omdat Casa Novo nog niet aan haar verplichtingen had voldaan. Omdat er niet van kan worden uitgegaan dat Casa Novo (alsnog) aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, moet ervan worden uitgegaan dat [appellante1] en [appellante3] in die fictieve situatie geen eigenaar van het bedrijfspand zouden zijn geworden.
De rechtbank overwoog verder dat ter begroting van de schade een deskundige benoemd moest worden.
het tussenvonnis van 27 mei 2015heeft de rechtbank overwogen dat de schadebegroting op het onjuiste uitgangspunt is gebaseerd dat indien de notaris de fouten niet zou hebben gemaakt het bedrijfspand zonder beperkingen (dus zonder hypothecaire inschrijvingen en met storting van het depot) zou zijn geleverd. In die situatie zou de notaris niet hebben meegewerkt aan de levering, omdat Casa Novo nog niet aan haar verplichtingen had voldaan. Omdat er niet van kan worden uitgegaan dat Casa Novo (alsnog) aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, moet ervan worden uitgegaan dat [appellante1] en [appellante3] in die fictieve situatie geen eigenaar van het bedrijfspand zouden zijn geworden.
De rechtbank overwoog verder dat ter begroting van de schade een deskundige benoemd moest worden.
4.4
Uiteindelijk - nadat eerst een andere deskundige was benoemd, maar diens rapport naar het oordeel van partijen en van de rechtbank onbruikbaar was - heeft de rechtbank de heer [de deskundige] , werkzaam bij Ernst & Young Transaction Advisory Services (hierna: EY), tot deskundige benoemd. [de deskundige] heeft op 25 juli 2019 gerapporteerd.
In zijn rapport maakt hij onderscheid tussen de IST situatie (de werkelijke situatie na de fout) en de SOLL situatie (de fictieve situatie wanneer de fout wordt weggedacht). Voor de IST berekent [de deskundige] de schade op basis van kasstromen. Hij maakt daarbij onderscheid tussen drie mogelijke einddata: 30 oktober 2009 (het moment van ontvangst van de door de rechtbank toegewezen vordering tot betaling van het depotbedrag), 10 februari 2010
In zijn rapport maakt hij onderscheid tussen de IST situatie (de werkelijke situatie na de fout) en de SOLL situatie (de fictieve situatie wanneer de fout wordt weggedacht). Voor de IST berekent [de deskundige] de schade op basis van kasstromen. Hij maakt daarbij onderscheid tussen drie mogelijke einddata: 30 oktober 2009 (het moment van ontvangst van de door de rechtbank toegewezen vordering tot betaling van het depotbedrag), 10 februari 2010
(de datum van doorhaling van de hypothecaire inschrijvingen op het bedrijfspand) en
30 april 2019 (de datum waarop hij zijn feitenonderzoek heeft afgerond). De door hem berekende schade komt voor die periodes uit op respectievelijk € 637.293,-, € 965.061,- en
€ 2.726.551,-.
Voor de SOLL-situatie onderscheidt [de deskundige] een drietal scenario’s, waarbij geen sprake is van alternatieve beleggingen (schade nihil), alternatieve beleggingen in de AEX index zouden hebben plaatsgevonden, of beleggingen tegen 5% rendement. Voor elk van de beide laatste scenario’s heeft [de deskundige] de schade berekend wanneer wordt uitgegaan van de drie hiervoor vermelde einddata.
€ 2.726.551,-.
Voor de SOLL-situatie onderscheidt [de deskundige] een drietal scenario’s, waarbij geen sprake is van alternatieve beleggingen (schade nihil), alternatieve beleggingen in de AEX index zouden hebben plaatsgevonden, of beleggingen tegen 5% rendement. Voor elk van de beide laatste scenario’s heeft [de deskundige] de schade berekend wanneer wordt uitgegaan van de drie hiervoor vermelde einddata.
4.5
[appellante1] hebben daarop hun vorderingen vermeerderd. Zij maakten aanspraak op € 2.972.309,- schade in de IST-positie en € 1.1450.681,- in de SOLL-positie, te vermeerderen met de schade in beide posities vanaf 30 april 2019.
4.6
In
het eindvonnis van 22 september 2021heeft de rechtbank overwogen en beslist dat [appellant2] en [appellant4] de schade waarvan in deze zaak vergoeding wordt gevorderd niet hebben geleden. De rechtbank heeft hun vordering tot schadevergoeding dan ook afgewezen.
Voor wat betreft de vorderingen van [appellante1] en [appellante3] heeft de rechtbank overwogen dat hun handelen en nalaten ook van invloed is geweest op de omvang van de schade. In het licht daarvan gaat de rechtbank ervan uit dat de tot 10 februari 2010 geleden schade nog in zodanig verband staat met de fout van de notaris dat deze hem kan worden toegerekend. Voor de na deze datum ontstane schade is dat niet meer het geval. Dat betekent dat, gelet op het rapport van [de deskundige] , voor de IST-situatie € 965.061,- toewijsbaar is. Volgens de rechtbank hebben [appellante1] en [appellante3] onvoldoende onderbouwd dat zij in de SOLL situatie de door hen gestelde inkomstenstroom zouden hebben gerealiseerd, zodat zij hun vordering voor die schade onvoldoende hebben onderbouwd. Al met al heeft de rechtbank hun vordering toegewezen tot € 965.061,-. De rechtbank heeft de veroordeling, gelet op het door de notaris c.s. gevoerde verweer, niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De proceskosten zijn door de rechtbank gecompenseerd.
het eindvonnis van 22 september 2021heeft de rechtbank overwogen en beslist dat [appellant2] en [appellant4] de schade waarvan in deze zaak vergoeding wordt gevorderd niet hebben geleden. De rechtbank heeft hun vordering tot schadevergoeding dan ook afgewezen.
Voor wat betreft de vorderingen van [appellante1] en [appellante3] heeft de rechtbank overwogen dat hun handelen en nalaten ook van invloed is geweest op de omvang van de schade. In het licht daarvan gaat de rechtbank ervan uit dat de tot 10 februari 2010 geleden schade nog in zodanig verband staat met de fout van de notaris dat deze hem kan worden toegerekend. Voor de na deze datum ontstane schade is dat niet meer het geval. Dat betekent dat, gelet op het rapport van [de deskundige] , voor de IST-situatie € 965.061,- toewijsbaar is. Volgens de rechtbank hebben [appellante1] en [appellante3] onvoldoende onderbouwd dat zij in de SOLL situatie de door hen gestelde inkomstenstroom zouden hebben gerealiseerd, zodat zij hun vordering voor die schade onvoldoende hebben onderbouwd. Al met al heeft de rechtbank hun vordering toegewezen tot € 965.061,-. De rechtbank heeft de veroordeling, gelet op het door de notaris c.s. gevoerde verweer, niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De proceskosten zijn door de rechtbank gecompenseerd.
5.5. De beoordeling van het geschil
nieuwe grief5.1 Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de notaris c.s. aangevoerd dat uit de door [appellanten] bij de mondelinge behandeling overgelegde stukken volgt dat de fout van de notaris mogelijk (mede) is veroorzaakt doordat de bank de notaris niet volledig heeft geïnformeerd. De notaris c.s. willen daarom aanvullende informatie ontvangen. Mogelijk blijkt daaruit dat de fout van de notaris ook te wijten is aan de bank en/of [appellanten] Deze stelling hebben de notaris c.s. niet eerder ingenomen en is te zien als een nieuw bezwaar (‘nieuwe grief’) tegen de beslissing van de rechtbank. Omdat de stelling is gebaseerd op informatie die door [appellanten] pas bij de mondelinge behandeling naar voren is gebracht en gesteld noch gebleken is dat de notaris c.s. deze stelling desondanks eerder had kunnen innemen, is er reden om een uitzondering aan te nemen op de ‘in beginsel strakke regel’, die erop neerkomt dat alle grieven tegen het vonnis in het eerste inhoudelijke processtuk in hoger beroep moeten worden vermeld.
de positie van [appellant2] en [appellant4]5.2 Zoals gezegd heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen voor zover die zijn ingesteld door [appellant2] en [appellant4] . [appellanten] hebben geen grieven tegen dit oordeel aangevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling is namens [appellanten] ook aangegeven dat deze beslissing van de rechtbank door hen niet ter discussie wordt gesteld. Dat betekent dat het hof dit oordeel van het hof zal bekrachtigen.
uitgangspunt voor de begroting van de schade5.3 Partijen zijn het er - terecht - over eens dat de schade van [appellante1] en [appellante3] begroot moet worden door de situatie waarin [appellante1] en [appellante3] met de fouten in zijn terechtgekomen(de werkelijke situatie) te vergelijken met de situatie waarin zij zouden hebben verkeerd wanneer de notaris die fouten niet zou hebben gemaakt (de fictieve situatie). Partijen zijn het er ook over eens dat [appellante1] en [appellante3] in die fictieve situatie geen eigenaar zouden zijn geworden van het bedrijfspand.
In het rapport van [de deskundige] wordt bij de berekening van de schade onderscheid gemaakt tussen de IST-positie en de SOLL-positie. In de IST-situatie is de exploitatie van het bedrijfspand in kaart gebracht. Er is sprake van een exploitatieverlies. Partijen zijn het erover eens dat dat verlies schade vormt. In de fictieve situatie zouden [appellante1] en [appellante3] dat verlies niet hebben gelden, omdat zij geen eigenaar zouden zijn geweest van het bedrijfspand.
Voor de SOLL-positie is bepalend of [appellante3] en [appellante1] in de fictieve situatie rendement zouden hebben gehad uit een alternatieve investering. In die fictieve situatie zouden zij immers geen eigenaar zijn geworden van het bedrijfspand zodat zij in de SOLL-positie het geld dat in de IST-positie is gebruikt voor de aankoop van het bedrijfspand op een andere wijze hadden kunnen investeren en daaruit rendement behalen.
Ook het hof zal hierna uitgaan van dit onderscheid tussen IST en SOLL.
de schadebeperkingsplicht5.4 Volgens de notaris c.s. hebben [appellanten] hun schadebeperkingsplicht geschonden. Daardoor zijn [appellante1] en [appellante3] nodeloos lang eigenaar gebleven van het bedrijfspand en zijn zij kosten blijven maken zonder dat daar opbrengsten tegenover stonden. De schade die zij hebben geleden ten gevolge van de negatieve exploitatie van het bedrijfspand is dan ook grotendeels aan henzelf te wijten, in elk geval vanaf het moment dat de (verzekeraar van de) notaris c.s. het depotbedrag heeft uitgekeerd (30 oktober 2009) dan wel de hypothecaire inschrijvingen ten behoeve van Casa Novo en ELI zijn doorgehaald (februari 2010).
In het rapport van [de deskundige] wordt bij de berekening van de schade onderscheid gemaakt tussen de IST-positie en de SOLL-positie. In de IST-situatie is de exploitatie van het bedrijfspand in kaart gebracht. Er is sprake van een exploitatieverlies. Partijen zijn het erover eens dat dat verlies schade vormt. In de fictieve situatie zouden [appellante1] en [appellante3] dat verlies niet hebben gelden, omdat zij geen eigenaar zouden zijn geweest van het bedrijfspand.
Voor de SOLL-positie is bepalend of [appellante3] en [appellante1] in de fictieve situatie rendement zouden hebben gehad uit een alternatieve investering. In die fictieve situatie zouden zij immers geen eigenaar zijn geworden van het bedrijfspand zodat zij in de SOLL-positie het geld dat in de IST-positie is gebruikt voor de aankoop van het bedrijfspand op een andere wijze hadden kunnen investeren en daaruit rendement behalen.
Ook het hof zal hierna uitgaan van dit onderscheid tussen IST en SOLL.
de schadebeperkingsplicht5.4 Volgens de notaris c.s. hebben [appellanten] hun schadebeperkingsplicht geschonden. Daardoor zijn [appellante1] en [appellante3] nodeloos lang eigenaar gebleven van het bedrijfspand en zijn zij kosten blijven maken zonder dat daar opbrengsten tegenover stonden. De schade die zij hebben geleden ten gevolge van de negatieve exploitatie van het bedrijfspand is dan ook grotendeels aan henzelf te wijten, in elk geval vanaf het moment dat de (verzekeraar van de) notaris c.s. het depotbedrag heeft uitgekeerd (30 oktober 2009) dan wel de hypothecaire inschrijvingen ten behoeve van Casa Novo en ELI zijn doorgehaald (februari 2010).
5.5
Het hof stelt voorop dat de benadeelde gehouden is tot beperking van zijn schade. De grenzen van de verplichting tot schadebeperking worden bepaald door de redelijkheid, waarbij de concrete omstandigheden van het geval in belangrijke mate bepalend zijn. Bij het beoordelen van het gedrag van de benadeelde geldt allereerst dat het tijdstip waarop de maatregel genomen moest worden bepalend is, niet wat achteraf het beste was. Verder is van belang dat het de veroorzaker is geweest die de benadeelde in de positie heeft gebracht, die hem tot handelen verplichtte. Dat betekent dat een zekere terughoudendheid is geboden bij het beoordelen van het handelen of nalaten van de benadeelde; het gaat er om of die heeft gedaan wat een redelijk handelend persoon in dezelfde omstandigheden in zijn eigen belang (dus niet dat van de dader) zou hebben gedaan, waarbij aan de benadeelde ook een zekere mate van vrijheid toekomt. Indien zowel de veroorzaker als de benadeelde de mogelijkheid heeft schadebeperkende maatregelen te nemen, hoort de veroorzaker die te nemen. Stilzitten van de benadeelde kan in dat geval niet tot vermindering van aansprakelijkheid leiden.
Bij dat alles geldt dat stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden met betrekking tot de schadebeperkingsplicht rusten op de veroorzaker.
Het hof zal met inachtneming van deze uitgangspunten het beroep van de notaris c.s. op schending van de schadebeperkingsplicht door [appellante1] en [appellante3] bespreken.
Bij dat alles geldt dat stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden met betrekking tot de schadebeperkingsplicht rusten op de veroorzaker.
Het hof zal met inachtneming van deze uitgangspunten het beroep van de notaris c.s. op schending van de schadebeperkingsplicht door [appellante1] en [appellante3] bespreken.
5.6
De notaris c.s. hebben aangevoerd dat [appellante1] en [appellante3] het door hen op
30 oktober 2009 ontvangen depotbedrag ten onrechte niet hebben gebruikt door de schuld aan de bank af te lossen dan wel door de verbouwing van het pand alsnog te laten uitvoeren. Verder hebben [appellante1] en [appellante3] volgens de notaris nodeloos lang getalmd met het treffen van rechtsmaatregelen om de hypotheken door te halen. Ook hebben zij onvoldoende maatregelen genomen om te voorkomen dat het bedrijfspand werd gekraakt en hebben zij, ten slotte, nagelaten het pand eerder te verkopen om verdere schade te voorkomen, aldus nog steeds de notaris c.s.
5.7
Het handelen en nalaten van [appellante1] en [appellante3] kan niet worden beoordeeld zonder rekening te houden met de context waarin zij vanaf 2008 verkeerden. Die context wordt onder meer bepaald door de volgende feiten en omstandigheden:
a. [appellante1] en [appellante3] hadden de aankoop van het bedrijfspand grotendeels gefinancierd met een lening van de bank. Na de fout van de notaris heeft de bank een belangrijke rol gespeeld. De financiering werd ondergebracht bij Bijzonder Beheer en uit de overgelegde correspondentie tussen de bank en [appellanten] blijkt dat de bank sindsdien de vinger aan de pols hield. Zo maakte de bank aanspraak op aanvullende financiering en bedong ze een hogere rente. [appellanten] dienden de bank op de hoogte te houden van de relevante ontwikkelingen in de aanhangige procedures met (onder meer) de notaris c.s. en het door hen in 2010 ontvangen bedrag werd op aanwijzing van de bank ‘geparkeerd’ op een aparte rekening. In 2013 drong de bank aan op volledige aflossing van de financiering en nam ze uiteindelijk genoegen met een aflossing van € 300.000,- uit het apart gezette bedrag. Voor investeringen in de ontwikkeling van het bedrijfspand hadden [appellanten] de toestemming van de bank nodig.
b. [appellanten] hebben diverse procedures moeten voeren over de aansprakelijkheid van de notaris c.s. en vergoeding van hun schade door de notaris c.s. De notaris c.s. hebben hun aansprakelijkheid niet vrijwillig erkend en ook niet vrijwillig een voorschot op de schade betaald. De schade vanwege het niet storten van het depotbedrag hebben de notaris c.s. pas in oktober 2009 vergoed, nadat de rechtbank hen daartoe in een provisioneel vonnis had veroordeeld. De notaris c.s. hebben niet berust in dat vonnis. Pas toen het arrest in de hoofdzaak van 13 november 2012 in kracht van gewijsde ging, mochten [appellanten] ervan uitgaan dat zij dat bedrag niet hoefden terug te betalen. In dit verband wijst het hof erop dat de notaris c.s. in reconventie terugbetaling van het in het provisionele vonnis toegewezen bedrag hadden gevorderd.
c. Vanaf de levering van het bedrijfspand hebben de huurders geen huur betaald. J.W.F.A. Holding heeft niet aan haar verplichting tot betaling van huur voldaan en [naam2] was op grond van de overeenkomst met haar niet verplicht om huur te betalen zolang de verbouwing niet was gerealiseerd en had het recht om de overeenkomst op te zeggen, van welk recht zij begin 2010 ook gebruik heeft gemaakt. Het bedrijfspand was toen nog steeds niet verbouwd en [appellanten] konden het dan ook niet gebruiken voor de beoogde bedrijfsvoering.
d. Omdat de verkoper de verbouwing niet realiseerde (die ging al vrij snel na de levering failliet) en het depotbedrag dat als zekerheid voor de nakoming van de verplichting tot verbouwing diende niet beschikbaar was, zouden [appellante1] en [appellante3] de verbouwing uit eigen middelen moeten financieren indien zij die alsnog wilden realiseren. Maar uit de hiervoor vermelde omstandigheden volgt dat de financiële situatie van [appellanten] na de fout van de notaris niet rooskleurig was; zij stonden onder curatele bij de bank en hadden geen inkomsten uit de verhuur van het bedrijfspand. Zij hadden wel kosten, onder meer vanwege de financiering bij de bank en het voeren van juridische procedures.
a. [appellante1] en [appellante3] hadden de aankoop van het bedrijfspand grotendeels gefinancierd met een lening van de bank. Na de fout van de notaris heeft de bank een belangrijke rol gespeeld. De financiering werd ondergebracht bij Bijzonder Beheer en uit de overgelegde correspondentie tussen de bank en [appellanten] blijkt dat de bank sindsdien de vinger aan de pols hield. Zo maakte de bank aanspraak op aanvullende financiering en bedong ze een hogere rente. [appellanten] dienden de bank op de hoogte te houden van de relevante ontwikkelingen in de aanhangige procedures met (onder meer) de notaris c.s. en het door hen in 2010 ontvangen bedrag werd op aanwijzing van de bank ‘geparkeerd’ op een aparte rekening. In 2013 drong de bank aan op volledige aflossing van de financiering en nam ze uiteindelijk genoegen met een aflossing van € 300.000,- uit het apart gezette bedrag. Voor investeringen in de ontwikkeling van het bedrijfspand hadden [appellanten] de toestemming van de bank nodig.
b. [appellanten] hebben diverse procedures moeten voeren over de aansprakelijkheid van de notaris c.s. en vergoeding van hun schade door de notaris c.s. De notaris c.s. hebben hun aansprakelijkheid niet vrijwillig erkend en ook niet vrijwillig een voorschot op de schade betaald. De schade vanwege het niet storten van het depotbedrag hebben de notaris c.s. pas in oktober 2009 vergoed, nadat de rechtbank hen daartoe in een provisioneel vonnis had veroordeeld. De notaris c.s. hebben niet berust in dat vonnis. Pas toen het arrest in de hoofdzaak van 13 november 2012 in kracht van gewijsde ging, mochten [appellanten] ervan uitgaan dat zij dat bedrag niet hoefden terug te betalen. In dit verband wijst het hof erop dat de notaris c.s. in reconventie terugbetaling van het in het provisionele vonnis toegewezen bedrag hadden gevorderd.
c. Vanaf de levering van het bedrijfspand hebben de huurders geen huur betaald. J.W.F.A. Holding heeft niet aan haar verplichting tot betaling van huur voldaan en [naam2] was op grond van de overeenkomst met haar niet verplicht om huur te betalen zolang de verbouwing niet was gerealiseerd en had het recht om de overeenkomst op te zeggen, van welk recht zij begin 2010 ook gebruik heeft gemaakt. Het bedrijfspand was toen nog steeds niet verbouwd en [appellanten] konden het dan ook niet gebruiken voor de beoogde bedrijfsvoering.
d. Omdat de verkoper de verbouwing niet realiseerde (die ging al vrij snel na de levering failliet) en het depotbedrag dat als zekerheid voor de nakoming van de verplichting tot verbouwing diende niet beschikbaar was, zouden [appellante1] en [appellante3] de verbouwing uit eigen middelen moeten financieren indien zij die alsnog wilden realiseren. Maar uit de hiervoor vermelde omstandigheden volgt dat de financiële situatie van [appellanten] na de fout van de notaris niet rooskleurig was; zij stonden onder curatele bij de bank en hadden geen inkomsten uit de verhuur van het bedrijfspand. Zij hadden wel kosten, onder meer vanwege de financiering bij de bank en het voeren van juridische procedures.
5.8
In het licht van de hiervoor weergegeven context hebben de notaris c.s. hun stelling dat [appellante1] en [appellante3] hun schadebeperkingsplicht hebben geschonden en dat daardoor na oktober 2009 dan wel februari 2010 nog steeds sprake was van een negatieve exploitatie van het bedrijfspand onvoldoende onderbouwd. [appellante1] en [appellante3] hadden het tij wellicht kunnen keren wanneer zij de verbouwing van het bedrijfspand hadden gerealiseerd. Dat die kosten, uitgaande van de prijzen in 2008, minimaal € 650.000,- exclusief btw bedroegen, staat tussen partijen niet ter discussie. Dat [appellante1] en [appellante3] die kosten niet uit hun eigen middelen hoefden te financieren - gesteld dat zij dat al hadden gekund; het bedrijfspand was volledig gefinancierd - staat evenmin ter discussie. De notaris c.s. hebben dit bedrag pas eind oktober 2009 beschikbaar gesteld, nadat zij daar in een gerechtelijke procedure toe gedwongen waren. [appellante1] en [appellante3] konden toen niet vrij over dat bedrag beschikken. Allereerst maakte de bank er aanspraak op. Bovendien wilden de notaris c.s. dat het bedrag zou worden terugbetaald. Maar ook indien zij er eind oktober 2009 vrij over hadden kunnen beschikken, was toen al sprake van een fors negatieve exploitatie van het bedrijfspand. Uit het deskundigenrapport van [de deskundige] volgt dat [appellante1] en [appellante3] per 30 oktober 2009 al bijna € 250.000,- aan kosten hadden gemaakt. Gelet hierop hebben [appellante1] en [appellante3] eind 2009 niet anders gehandeld dan van een redelijk handelend persoon in dezelfde (penibele) omstandigheden kan worden verwacht. In dit verband merkt het hof op dat de notaris c.s. (of hun verzekeraar) [appellante1] en [appellante3] betrekkelijk eenvoudig het financiële comfort hadden kunnen bieden dat nodig was om alsnog de noodzakelijke verbouwing op korte termijn te kunnen realiseren. Dat zij een dergelijk aanbod hebben gedaan, en dat [appellante1] en [appellante3] dat aanbod vervolgens van de hand hebben gewezen, is gesteld noch gebleken. Het ligt, gelet op de proceshouding van de notaris c.s. in de bodemprocedure (waar de notaris c.s. uiteraard het recht toe hadden), ook niet voor de hand.
De doorhaling van de hypothecaire inschrijvingen leidde niet tot een voor [appellante1] en [appellante3] positievere situatie; het bedrijfspand was nog steeds niet verbouwd en de financiële middelen daarvoor ontbraken. Indien [appellante1] en [appellante3] onvoldoende voortvarend zouden geweest ten aanzien van de doorhaling, hebben de notaris c.s. onvoldoende onderbouwd dat dit tot (extra) schade heeft geleid. Los daarvan ziet het hof niet in dat [appellante1] en [appellante3] , gelet op de hiervoor weergegeven maatstaf, hierin nalatig zijn geweest. De curatoren wilden niet vrijwillig meewerken aan een doorhaling van de hypotheken en zijn daar uiteindelijk in een procedure in kort geding toe gedwongen. Dat [appellante1] en [appellante3] eerst geprobeerd hebben zich de kosten van een juridische procedure te besparen - zij waren al verwikkeld in een procedure met de notaris c.s. - valt hun in redelijkheid niet te verwijten.
De doorhaling van de hypothecaire inschrijvingen leidde niet tot een voor [appellante1] en [appellante3] positievere situatie; het bedrijfspand was nog steeds niet verbouwd en de financiële middelen daarvoor ontbraken. Indien [appellante1] en [appellante3] onvoldoende voortvarend zouden geweest ten aanzien van de doorhaling, hebben de notaris c.s. onvoldoende onderbouwd dat dit tot (extra) schade heeft geleid. Los daarvan ziet het hof niet in dat [appellante1] en [appellante3] , gelet op de hiervoor weergegeven maatstaf, hierin nalatig zijn geweest. De curatoren wilden niet vrijwillig meewerken aan een doorhaling van de hypotheken en zijn daar uiteindelijk in een procedure in kort geding toe gedwongen. Dat [appellante1] en [appellante3] eerst geprobeerd hebben zich de kosten van een juridische procedure te besparen - zij waren al verwikkeld in een procedure met de notaris c.s. - valt hun in redelijkheid niet te verwijten.
5.9
Na oktober 2009 is het bergafwaarts gegaan met het bedrijfspand. Voor de noodzakelijke verbouwing hadden [appellante1] en [appellante3] de financiële middelen niet. Hun financiële situatie werd door oplopende kosten en ontbrekende opbrengsten alleen maar slechter. Vanaf eind 2008 was sprake van een vastgoedcrisis, waardoor het bedrijfspand - dat al geruime tijd leegstond - niet zonder een fors verlies te verkopen was. In retroperspectief zou verkoop van het bedrijfspand tegen een fors lagere prijs dan de aankoopprijs de voorkeur hebben genoten boven de verkoop van het pand tegen - letterlijk - de afbraakprijs van
€ 250.000,-. Maar het gaat er niet om wat [appellante1] en [appellante3] achteraf beter hadden kunnen doen, maar wat zij in de concrete omstandigheden redelijkerwijs hadden moeten doen, ook gelet op de positie van de bank. De notaris c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat, waarom en op welk moment [appellante1] en [appellante3] als redelijk handelende personen in vergelijkbare omstandigheden het pand hadden moeten verkopen en dat dit toen ook hadden gekund.
€ 250.000,-. Maar het gaat er niet om wat [appellante1] en [appellante3] achteraf beter hadden kunnen doen, maar wat zij in de concrete omstandigheden redelijkerwijs hadden moeten doen, ook gelet op de positie van de bank. De notaris c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat, waarom en op welk moment [appellante1] en [appellante3] als redelijk handelende personen in vergelijkbare omstandigheden het pand hadden moeten verkopen en dat dit toen ook hadden gekund.
5.1
Voor zover de notaris c.s. [appellante1] en [appellante3] er ook een verwijt van maken dat het bedrijfspand enkele malen is gekraakt, hebben zij ook dit verwijt onvoldoende onderbouwd. Zij hebben niet duidelijk gemaakt wat [appellante1] en [appellante3] hadden kunnen doen, maar hebben nagelaten, om het kraken van het al jaren leegstaande bedrijfspand te voorkomen en waarom dit van hen als redelijk handelende personen in vergelijkbare omstandigheden kon worden verwacht. In dit verband wijst het hof erop dat [appellanten] - onvoldoende weersproken door de notaris c.s. - hebben gesteld dat het pand in september 2008 voor het eerst is gekraakt en dat de krakers het bedrijfspand in oktober 2008 hebben verlaten nadat een kort geding dagvaarding was uitgebracht, dat zij het bedrijfspand vervolgens aan Carex, een anti-kraak-onderneming - in bruikleen hebben gegeven, dat Carex in mei 2013 is vertrokken, het bedrijfspand toen opnieuw is gekraakt en de krakers het korte tijd later hebben verlaten nadat een kort geding was aangezegd. Twee jaar later, in december 2015, is het bedrijfspand opnieuw gekraakt, ondanks het feit dat er bouwhekken omheen waren geplaatst.
5.11
De conclusie is dat het beroep van de notaris c.s. op schending van de schadebeperkingsplicht door [appellante1] en [appellante3] niet slaagt.
conditio sine qua non en toerekening naar redelijkheid - uitgangspunten5.12 Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat het met het bedrijfspand vanaf de koop in 2008 van kwaad tot erger is gegaan. Het pand is niet verbouwd, heeft jarenlang leeggestaan, is uitgewoond door krakers en is na negen jaren uiteindelijk voor een bodemprijs verkocht. Ondertussen hebben [appellante1] en [appellante3] wel forse kosten aan het pand gehad; er was sprake van een negatieve exploitatie. Zij hebben daardoor schade geleden (de IST-positie). Mogelijk hebben zij ook schade geleden doordat zij geen alternatief rendement hebben kunnen realiseren (de SOLL-positie).
5.13
De notaris c.s. zijn aansprakelijk voor de door [appellante1] en [appellante3] geleden schade die het gevolg is van de fouten van de notaris en die in zodanig verband staat met de fouten dat zij hun mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze fouten kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW). Er dient conditio sine qua non verband te bestaan tussen de fouten en de schade en de schade moet in redelijkheid aan de fouten kunnen worden toegerekend.
5.14
Dat sprake is van conditio sine qua non verband tussen de gestelde schade (IST en SOLL) en de fouten van de notaris hebben de notaris c.s. niet gemotiveerd betwist, tenzij hun beroep op schending van de schadebeperkingsplicht ook als een beroep op doorbreking van het conditio sine qua non verband moet worden gezien. Hiervoor is al uiteengezet dat dat beroep niet opgaat, nog daargelaten dat een geslaagd beroep op schadebeperking het causale verband niet doorbreekt; er is dan sprake van een situatie waarin de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Voor zover de notaris c.s. hebben willen betogen dat fouten van anderen (de bank, de andere notaris, de krakers) de schade mede hebben veroorzaakt, volgt daaruit evenmin dat het conditio sine qua non verband tussen de fouten van de notaris en de schade is doorbroken.
5.15
Dat de gevorderde schade in conditio sine qua non verband staat met de fouten van de notaris betekent nog niet dat de vordering tot vergoeding van de schade (volledig) toewijsbaar is. Dat is, zoals gezegd, pas het geval indien en voor zover de schade in redelijkheid aan de fouten kan worden toegerekend. Bij het antwoord op de vraag of dat hier het geval is, zijn onder meer de volgende factoren van belang:
a. de aard van de geschonden norm (is een verkeers- of veiligheidsnorm geschonden of niet);
b. de ernst van de fout;
c. de aard van de schade (is sprake van letselschade of zuivere vermogensschade);
d. de voorzienbaarheid van de schade;
e. de mate waarin de schade is verwijderd van de fout (hoe ver reikt ‘de causale keten’);
f. de processuele houding van de veroorzaker [3] ;
g. de verzekerbaarheid van de schade.
Het hof zal aan de hand van deze factoren nagaan of en in hoeverre de schade van [appellante1] en [appellante3] aan de fouten van de notaris kan worden toegerekend.
a. de aard van de geschonden norm (is een verkeers- of veiligheidsnorm geschonden of niet);
b. de ernst van de fout;
c. de aard van de schade (is sprake van letselschade of zuivere vermogensschade);
d. de voorzienbaarheid van de schade;
e. de mate waarin de schade is verwijderd van de fout (hoe ver reikt ‘de causale keten’);
f. de processuele houding van de veroorzaker [3] ;
g. de verzekerbaarheid van de schade.
Het hof zal aan de hand van deze factoren nagaan of en in hoeverre de schade van [appellante1] en [appellante3] aan de fouten van de notaris kan worden toegerekend.
toerekening naar redelijkheid - toepassing5.16 De notaris heeft geen verkeers-of veiligheidsnorm geschonden, maar een zorgplicht. De door hem gemaakte fouten zijn naar het oordeel van het hof ernstig. Dat volgt ook al uit wat de tuchtrechter over zijn nalatigheid heeft geoordeeld:
'Het depot
'Het depot
4.4. (...)
Gelet op de inhoud van de koopovereenkomst heeft de notaris niet slechts
mogen volstaan met de veronderstelling dat kopers de depotstelling zouden verifiëren. Op
een transporterende notaris rust de plicht actief te onderzoeken of door partijen aan alle
voor de transactie relevante financiële) kernvoorwaarden is voldaan. De notaris had
hiertoe in contact dienen te treden met medewerkers van het kantoor van zijn collega Van
Kruijsdijk. Door dit na te laten heeft de notaris onvoldoende invulling aan zin
onderzoeksplicht gegeven. Klagers hebben hierdoor aanmerkelijk financieel nadeel
ondervonden.
De royementstoezeggingen
4.5. (...)
Naar het oordeel van de Kamer heeft de notaris onder de gegeven
omstandigheden niet slechts mogen volstaan met de aanname dat Van den Hurk - als
medewerker van notariskantoor Van Kruijsdijk - namens het bestuur van ELI gevolmachtigd
was tot een royementstoezegging. Gezien de inhoud van door het Van den Hurk verzonden
e-mail bericht had de notaris dienen vast te stellen of genoemde J.H. Wolbers bevoegd was
ELI in rechte te vertegenwoordigen. Door dit na te laten heeft hij onvoldoende invulling
gegeven aan zijn onderzoeksplicht en daarmee heeft hij klagers in een buitengewoon
kwetsbare positie gebracht'.
De tuchtrechter heeft hem de maatregel van berisping opgelegd. Er is niet slechts sprake van een (geringe) onachtzaamheid.
De tuchtrechter heeft hem de maatregel van berisping opgelegd. Er is niet slechts sprake van een (geringe) onachtzaamheid.
5.17
[appellante1] en [appellante3] hebben door het handelen van de notaris vermogensschade geleden. Die schade was deels gelet op de gemaakte fouten alleszins voorzienbaar; wanneer een notaris er niet op toeziet dat een depotbedrag daadwerkelijk beschikbaar is, is te verwachten dat de rechthebbende op het depotbedrag achter het net vist. Wanneer dat depotbedrag bestemd is voor de verbouwing van een pand, of strekt tot zekerheid dat de verkoper het pand verbouwt, is ook te voorzien dat de verbouwing met vertraging, mogelijk zelfs helemaal niet, gerealiseerd wordt. Wanneer het, zoals hier, een beleggingspand betreft, is eveneens voorzienbaar dat de exploitatie van het pand (ernstig) nadeel ondervindt van het feit dat de verbouwing niet (tijdig) plaatsvindt. Maar in dit geval is dat nadeel wel erg uit de hand gelopen, mede vanwege externe factoren, die geen verband houden met de fouten en in die niet het voorzienbare gevolg van de fouten waren, zoals de vastgoedcrisis en het feit dat het bedrijfspand meermalen is gekraakt. Een deel van de schade - een deel dat toeneemt naarmate de tijd vanaf de fouten verstrijkt - is dan ook niet voorzienbaar. Dat deel is ook ver verwijderd van de fouten.
5.18
Uit wat hiervoor bij de bespreking van de schadebeperkingsplicht is overwogen, volgt dat de notaris c.s. zich hebben verweerd tegen hun aansprakelijkheidsstelling en ook aanspraak hebben gemaakt op terugbetaling van wat zij, op grond van het provisionele vonnis, als voorschot aan [appellante1] en [appellante3] hebben moeten betalen. Door deze processuele houding - die hen op zich vrij stond - hebben zij er wel aan bijgedragen dat de door fouten van de notaris veroorzaakte penibele financiële situatie van [appellante1] en [appellante3] voortduurde. Er is dan ook een verband tussen de processuele houding van de notaris c.s. en het door- en oplopen van de schade. Gelet daarop kent het hof minder gewicht toe aan het feit dat het op zichzelf - afgezien van die financiële problemen, waar de notaris c.s. dus mede de hand in hebben gehad - niet voorzienbaar is dat de fouten van de notaris jaren later nog schade opleverden en dat die latere schade ver verwijderd is van de fouten. Het hof neemt verder in aanmerking dat de notaris c.s. verzekerd zijn voor hun aansprakelijkheid en de schade dus kunnen verhalen, terwijl het uiteindelijk hun verzekeraar geweest zal zijn die de processtrategie (in elk geval mede) heeft bepaald.
5.19
Alles afwegend is de schade in de IST-situatie tot en met 12 mei 2017 in redelijkheid toerekenbaar aan de notaris. Op dat moment eindigde de periode waarin [appellante1] en [appellante3] eigenaar waren van het bedrijfspand en kon de balans worden opgemaakt van de exploitatie van het pand. De impact van het feit dat het pand toen al geruime tijd niet meer in verhuurde staat verkeerde, is ook een omstandigheid die in redelijkheid aan de notaris kan worden toegerekend. Het is de feitelijke situatie die voortvloeit uit het feit dat het bedrijfspand al die jaren niet verbouwd is, uiteindelijk vanwege het niet beschikbaar zijn van het depotbedrag [4] .
5.2
Voor de SOLL-schade komt het hof tot een ander oordeel. Deze zuivere vermogensschade is niet het voorzienbare gevolg van de fouten van de notaris. De fouten betreffen de levering van een bedrijfspand. De SOLL-schade ziet niet op dat pand en de gevolgen van de gebreken in de levering van dat pand voor de exploitatie daarvan, maar op het niet kunnen aankopen van een ander pand in de fictieve situatie dat het bedrijfspand niet zou zijn aangekocht. De schade staat bovendien in een ver verwijderd verband met de fouten. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of voldoende aannemelijk is dat [appellante1] en [appellante3] wel SOLL-schade hebben [5] .
tussenbalans en hoe verder5.21 De voorlopige conclusie is dat [appellante1] en [appellante3] aanspraak hebben op vergoeding van de IST-schade tot en met 12 mei 2017. [de deskundige] heeft in zijn rapport de IST-schade niet tot dat moment berekend. Dat betekent dat een herberekening moet plaatsvinden op basis van de door [de deskundige] gehanteerde methode en met behulp van de door [de deskundige] gebruikte gegevens (die hem overigens zijn aangereikt door Maatman Accountants). Het hof gaat er dan ook vanuit dat een berekening per 12 mei 2017 vrij gemakkelijk is te maken.
5.22
Op de door [de deskundige] gemaakte berekening dient een correctie plaats te vinden voor wat betreft de kosten van rechtskundige bijstand. De kosten die verband houden met de procedures van [appellanten] tegen de notaris c.s. (inclusief de tuchtprocedure) mogen niet in aanmerking worden genomen. De post juridische kosten dient dan ook herberekend te worden. [appellante1] en [appellante3] dienen het herberekende bedrag te specificeren en per in de berekening meegenomen factuur toe te lichten dat en waarom deze factuur geen betrekking heeft op de procedures tegen de notaris c.s.
5.23
Verder dienen [appellante1] en [appellante3] helderheid te verstrekken over de inmiddels met de belastingdienst gemaakte afspraken. Zij dienen de schriftelijke weergave van die afspraken in het geding te brengen en helder uiteen te zetten wat deze afspraken betekenen voor hun vorderingen (onder meer betreffende het btw bedrag over het depot).
5.24
Ten slotte dienen [appellante1] en [appellante3] een toelichting te geven op pag. 2 van de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde brief van [appellant2] aan de bank van 25 januari 2015. Zij dienen in dat verband de beide daar genoemde kredietbrieven in het geding te brengen en in te gaan op het naar aanleiding daarvan gevoerde eigen-schuld-verweer van de notaris c.s., waarop het hof nog moet beslissen.
5.25
Het hof zal de zaak op een termijn van zeven weken (vanwege de vakantieperiode en de tijd die gemoeid is met het produceren van de gevraagde gegevens) naar de rol verwijzen voor een akte door [appellanten] De notaris c.s. mogen op deze akte reageren.
5.26
Partijen kunnen zich in hun akte ook uitlaten over de uitvoerbaarheid bij voorraad van een door het hof uit te spreken veroordeling. De akte is niet bedoeld om andere dan de hiervoor vermelde onderwerpen aan de orde te stellen.
5.27
Het hof geeft partijen in overweging om te proberen om een minnelijke regeling te treffen met inachtneming van de door het hof geformuleerde uitgangspunten. Met het oog hierop overweegt het hof dat partijen er rekening mee moeten houden dat wanneer het eigen-schuld-verweer van de notaris c.s. niet (grotendeels) slaagt, de notaris c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van [appellante1] en [appellante3] in de procedure bij de rechtbank (waaronder de kosten van de deskundige) en in de procedure bij het hof in het principaal appel en dat de kosten van het incidenteel appel - ervan uitgaande dat de post juridische kosten substantieel daalt - zullen worden gecompenseerd. [appellant2] en [appellant4] zullen in dat geval worden veroordeeld in de kosten van de procedure bij het hof, te begroten op nihil.
6.De beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 19 september 2023 voor akte aan de zijde van [appellanten] en naar de rol van 17 oktober 2023 voor antwoordakte aan de zijde van de notaris c.s.;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, D.H. de Witte en A.G.J. van Wassenaer van Catwijck en is uitgesproken door de rolraadsheer op 1 augustus 2023, in aanwezigheid van de griffier.