Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.308.522/01
zaaknummer rechtbank 8397400
arrest van 27 juni 2023
in de zaak van
[appellante] , v.h.o.d.n. [naam1]
die woont in [woonplaats1]
die hoger beroep heeft ingesteld,
en bij de kantonrechter optrad als gedaagde en oppossante
hierna:
[appellante]
[appellante]
advocaat: mr. R. Klarus,
tegen
De vennootschap onder firma De Kleine Winst h.o.d.n. Supermarkt [naam2]
die is gevestigd in Valthermond
en bij de kantonrechter optrad als eiseres en geopposseerde
hierna:
De Kleine Winst
De Kleine Winst
advocaat: mr. J.M. Pol.
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
Naar aanleiding van het arrest van 22 november 2022 heeft op 13 april 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2.Waar gaat het in deze zaak om?
2.1
De Kleine Winst stelt dat zij 3150 zakken potgrond van 40 liter aan [appellante] heeft verkocht en op 13 februari 2017 op 45 pallets heeft afgeleverd bij de bloemenzaak van [appellante] in Duitsland. De Kleine Winst vordert ter zake een bedrag van € 8.645,18 inclusief btw van [appellante] , vermeerderd met rente en kosten.
2.2
Nadat de kantonrechter de vordering bij verstekvonnis van 27 augustus 2019 had toegewezen is [appellante] in verzet gekomen. Zij heeft gemotiveerd betwist dat zij potgrond van De Kleine Winst heeft gekocht en geleverd gekregen.
2.3
De kantonrechter heeft De Kleine Winst vervolgens bewijs opgedragen van haar stellingen. De Kleine Winst heeft een viertal getuigen voorgebracht: haar vennoot
[naam2] , haar medewerkers [naam3] en [naam4] en een zwager van [naam2] die tevens de ex-partner van [appellante] is, [naam5] . Na het horen van deze getuigen heeft de kantonrechter het bewijs geleverd geacht en het verstekvonnis bekrachtigd.
[naam2] , haar medewerkers [naam3] en [naam4] en een zwager van [naam2] die tevens de ex-partner van [appellante] is, [naam5] . Na het horen van deze getuigen heeft de kantonrechter het bewijs geleverd geacht en het verstekvonnis bekrachtigd.
2.4
[appellante] voert aan dat het oordeel van de kantonrechter niet in stand kan blijven omdat het is gegrond op leugenachtige en onjuiste verklaringen.
2.5
Het hof is van oordeel dat de in dit hoger beroep ingebrachte producties een nieuw licht op de zaak werpen. Het hof komt tot de conclusie dat De Kleine Winst
nietgeslaagd is in het haar opgedragen bewijs, zodat het vonnis van 14 december 2021 zal worden vernietigd en de vordering van De Kleine Winst zal worden afgewezen. Dit oordeel zal hierna worden toegelicht.
nietgeslaagd is in het haar opgedragen bewijs, zodat het vonnis van 14 december 2021 zal worden vernietigd en de vordering van De Kleine Winst zal worden afgewezen. Dit oordeel zal hierna worden toegelicht.
3.De bespreking van de bezwaren tegen het vonnis en de vorderingen
3.1
[appellante] heeft vier bezwaren (‘grieven’) tegen de vonnissen van de kantonrechter geformuleerd. Het eerste bezwaar is gericht tegen het tussenvonnis van 22 december 2020 en houdt in dat de kantonrechter het bewijsaanbod van De Kleine Winst had moeten passeren omdat dit volgens [appellante] onvoldoende specifiek en niet ter zake dienend was.
3.2
Het hof verwerpt dat bezwaar. Zoals [appellante] in de toelichting op haar eerste grief onderkent, mag de feitenrechter slechts op beperkte gronden aan een gespecificeerd aanbod tot getuigenbewijs van voor de beslissing relevante feiten voorbij gaan. De Kleine Winst heeft gesteld dat de koopovereenkomst mondeling is gesloten. Zij heeft – onder het overleggen van een aantal schriftelijke verklaringen – aangeboden het bestaan van die overeenkomst en de aflevering van de potgrond te bewijzen door het horen van [naam2] , [naam4] en [naam5] . Het bewijsaanbod was daarmee voldoende specifiek en ter zake dienend. Het arrest van de Hoge Raad waarop [appellante] zich beroept ziet op de (strengere) eisen die in hoger beroep aan een aanbod tot getuigenbewijs worden gesteld.
3.3
Het tweede bezwaar van [appellante] richt zich tegen de bewijswaardering door de kantonrechter. [appellante] benadrukt dat de afgelegde (getuigen)verklaringen leugenachtig zijn. Ter onderbouwing van die stelling heeft zij een aantal producties in het geding gebracht.
Bij memorie van grieven als producties 1 tot en met 4:
- een USB-stick met daarop een geluidsopname van een telefoongesprek dat door [appellante] is gevoerd met getuige [naam4] ;
- een intrekkingsverklaring van [naam4] ;
- een verklaring van [naam6] en [naam7] ;
- een verklaring van [naam8] .
En als nagekomen stuk voor de mondelinge behandeling als productie 6:
- een handgeschreven verklaring van [naam4] .
Bij memorie van grieven als producties 1 tot en met 4:
- een USB-stick met daarop een geluidsopname van een telefoongesprek dat door [appellante] is gevoerd met getuige [naam4] ;
- een intrekkingsverklaring van [naam4] ;
- een verklaring van [naam6] en [naam7] ;
- een verklaring van [naam8] .
En als nagekomen stuk voor de mondelinge behandeling als productie 6:
- een handgeschreven verklaring van [naam4] .
Uitgangspunten bij de bewijswaardering
3.4
In dit hoger beroep is de vraag aan de orde of De Kleine Winst erin is geslaagd te bewijzen dat zij in opdracht en voor rekening van [appellante] op 13 februari 2017 een partij potgrond inclusief emballage aan [appellante] heeft geleverd voor een bedrag van € 8.645,19 inclusief btw.
3.5
Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop dat vaak niet onomstotelijk kan worden vastgesteld of het te bewijzen feit zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. In het civiele recht is dat ook niet vereist; een redelijke mate van zekerheid volstaat. Voorop staat dat de waardering van het door partijen naar voren gebrachte bewijs aan het vrije oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaald. Dat laatste is hier niet het geval. en dergelijk bewijsoordeel komt tot stand door daarbij al het beschikbaar gestelde bewijsmateriaal te betrekken.
3.6
De mate van geloofwaardigheid van een getuigenverklaring moet dan worden gezocht in de inhoud van de verklaring zelf, in combinatie met andere bewijsmiddelen. In het algemeen geldt dat een getuigenverklaring als minder geloofwaardig moet worden beschouwd als (i) de verklaring niet valt te rijmen met andere informatie die in het dossier beschikbaar is, zoals overgelegde stukken, brieven, e-mails, whatsappconversaties en dergelijke, en de getuige daarvoor geen plausibele verklaring heeft kunnen geven (ii) de getuige bij doorvragen weinig details kan vermelden en (iii) de getuige een ingestudeerd verhaal vertelt waaraan hij geen details toevoegt en waaraan hij bij doorvragen niets verandert.
3.7
Het begrip geloofwaardigheid moet daarbij worden onderscheiden van het begrip betrouwbaarheid, met name omdat ook een betrouwbare getuige ongeloofwaardige verklaringen kan afleggen. Stelligheid is daardoor geen graadmeter voor de geloofwaardigheid van een verklaring: het is slechts een eigenschap van de getuige zelf.
3.8
De kantonrechter heeft bewezen geacht dat de genoemde hoeveelheid potgrond bij [appellante] is afgeleverd en heeft daartoe overwogen dat [appellante] weliswaar had aangevoerd dat de getuigenverklaringen gezien de onderlinge relaties van de getuigen onbetrouwbaar waren, maar is daaraan voorbij gegaan omdat [appellante] daarvoor geen andere feiten of omstandigheden had genoemd en geen tegenbewijs had bijgebracht.
3.9
Belangrijke pijler voor die bewezenverklaring was de verklaring van [naam4] , die inhield dat hij de vracht bij [appellante] had bezorgd. Uit de in dit hoger beroep bij memorie van grieven overgelegde producties 1, 2 en 6 blijkt evenwel dat [naam4] is teruggekomen op de verklaring die hij als getuige bij de kantonrechter heeft afgelegd.
3.1
[naam4] geeft in het met [appellante] gevoerde telefoongesprek (productie 1 mvg) aan dat hetgeen hij heeft verklaard als getuige niet waar is (1.45 van de opname), dat hij nooit bij [appellante] in Duitsland is geweest, daar geen potgrond heeft afgeleverd (2.00 en 2.48) dat hij dat schriftelijk wil bevestigen zodra hij “hier weg” is (3.28).
[opmerking hof: uit het dossier blijkt dat [naam4] die in een woning van [naam2] woonde nadien is verhuisd].Op de vraag van [appellante] :
“Hoe kwam hij er bij dan om jou dat te vragen of jij dat wou doen? Of werd jou dat opgelegd?”antwoordt [naam4] dat het hem werd opgelegd en dat tegenspraak bij [naam2] niet mogelijk is. (4.48 - 5.10). Wanneer [appellante] opmerkt dat [naam4] daar dan in de rechtbank zit en dan gewoon moet liegen antwoordt [naam4] dat hem dat niet lekker zit, dat hij zo niet wil leven. (5.50 - 6.12).Wanneer [appellante] hem voorhoudt dat [naam5] heeft verklaard dat hij [naam4] heeft geholpen met het uitladen van de potgrond reageert [naam4] met:
“ja, het is één groot circus”(7.35-7.45). Wanneer [appellante] verzucht: “
Och, jonge jonge dit zal voor mij, echt waar, als jij die verklaring gaat intrekken, nou…”, antwoordt [naam4] :
“dat is voor ons allemaal beter… dan hoef je niet achterom te kijken, dan kun je gewoon weer doorleven, dan valt een schuld van je af.”(8.25 – 8.40)
De schriftelijke verklaring van [naam4] (productie 2 mvg) houdt onder meer in:
“Ik heb op de zitting van 13-08-2021 als getuige een verklaring afgelegd dat ik op 13-02-2017 voor de firma De Kleine Winst met een vrachtwagen naar de bloemenzaak van mevrouw [appellante] in Duitsland ben gereden en dat ik daar 45 pallets potgrond bij haar winkel [naam1] heb afgeleverd.
[opmerking hof: uit het dossier blijkt dat [naam4] die in een woning van [naam2] woonde nadien is verhuisd].Op de vraag van [appellante] :
“Hoe kwam hij er bij dan om jou dat te vragen of jij dat wou doen? Of werd jou dat opgelegd?”antwoordt [naam4] dat het hem werd opgelegd en dat tegenspraak bij [naam2] niet mogelijk is. (4.48 - 5.10). Wanneer [appellante] opmerkt dat [naam4] daar dan in de rechtbank zit en dan gewoon moet liegen antwoordt [naam4] dat hem dat niet lekker zit, dat hij zo niet wil leven. (5.50 - 6.12).Wanneer [appellante] hem voorhoudt dat [naam5] heeft verklaard dat hij [naam4] heeft geholpen met het uitladen van de potgrond reageert [naam4] met:
“ja, het is één groot circus”(7.35-7.45). Wanneer [appellante] verzucht: “
Och, jonge jonge dit zal voor mij, echt waar, als jij die verklaring gaat intrekken, nou…”, antwoordt [naam4] :
“dat is voor ons allemaal beter… dan hoef je niet achterom te kijken, dan kun je gewoon weer doorleven, dan valt een schuld van je af.”(8.25 – 8.40)
De schriftelijke verklaring van [naam4] (productie 2 mvg) houdt onder meer in:
“Ik heb op de zitting van 13-08-2021 als getuige een verklaring afgelegd dat ik op 13-02-2017 voor de firma De Kleine Winst met een vrachtwagen naar de bloemenzaak van mevrouw [appellante] in Duitsland ben gereden en dat ik daar 45 pallets potgrond bij haar winkel [naam1] heb afgeleverd.
Mevrouw [appellante] zou hiervoor hebben getekend en als getuige zou meneer [naam5] daarbij
aanwezig zijn geweest.
Dit is niet juist, ik heb nooit iets afgeleverd bij mevrouw [appellante] en ik heb ook geen getekend stuk van
haar ontvangen.
Deze verklaring(en) wil ik intrekken.
Meneer [naam2] waar Firma de Kleine Winst van is, was een "goeie vriend" en doordat ik een
woning boven één van zijn winkels van hem huur werd ik onder druk gezet en moest ik dit verklaren.(…)Dus nogmaals; ik heb nooit potgrond bij mevrouw [appellante] gebracht en ik ben ook nog nooit bij of in
haar winkel geweest.
Daarom wil ik bij deze mijn verklaring(en) intrekken.”
3.11
De Kleine Winst heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat [naam4] zijn verklaring heeft ingetrokken om wraak te nemen op [naam2] . Dat blijkt volgens De Kleine Winst wel uit de opmerking van [naam4] in het telefoongesprek met [appellante] :
“Als ik achter iemand sta, sta ik er achter. Als iemand mij bedondert dan is die aan
“Als ik achter iemand sta, sta ik er achter. Als iemand mij bedondert dan is die aan
de beurt. [naam2] heeft mij bedonderd”.De Kleine Winst heeft op haar beurt twee geluidsopnames van telefoongesprekken die [naam2] met [naam4] heeft gevoerd in het geding gebracht en een schriftelijke verklaring.
3.12
De Kleine Winst betoogt dat [naam4] gelukkig heeft ingezien dat hij de onder bedreiging afgelegde verklaring aan [appellante] moest intrekken en dat hij dat ook schriftelijk heeft gedaan in de als productie 3 bij memorie van antwoord overgelegde verklaring van
13 mei 2022 die het volgende inhoudt:
“Beste [naam2] ,
13 mei 2022 die het volgende inhoudt:
“Beste [naam2] ,
Vorige week heb ik jou verteld dat ik een verklaring aan mevrouw [appellante] heb afgegeven. Met deze
verklaring heb ik de door mij overgelegde verklaring bij de rechtbank van 23 augustus 2021
ingetrokken. Ik heb dit gedaan omdat een goede kennis van mevrouw [appellante] , de heer [naam9] , mij
en mijn kinderen heeft bedreigd. De heer [naam9] heeft gezegd dat als ik de verklaring niet zou
herroepen hij mijn kinderen wat aan zou gaan doen. Ik zag op dat moment dan ook geen andere
mogelijkheid dan dat te doen. Mevrouw [appellante] heeft vervolgens een verklaring opgesteld en die
moest ik ondertekenen. Ik heb dit onder dwang ook gedaan. De verklaring die ik heb moeten
ondertekenen was echter niet de waarheid. Het verhaal is gegaan zoals ik destijds bij de rechtbank
heb verklaard.
Nogmaals excuus dat ik je met de verklaring in diskrediet heb gebracht.
Met vriendelijke groet,
[naam4] ”
3.13
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] vervolgens als productie 6 een handgeschreven verklaring overgelegd, die het volgende inhoudt:
“Ik [naam4] [geboortedatum] 70, heb geen potgrond of dergelijke geleverd aan [appellante] . Ik verklaar dat [naam2] weer handtekeningen heeft vervalst. Ik, [naam4] , heb ook een aanvaring met [naam2] . Ik moet 19 april voor de rechtbank verschijnen omdat [naam2] ook bij mij een valse handtekening heeft geplaatst!!!”
3.14
Zoals uit het voorgaande blijkt, heeft [naam4] zijn verklaring keer op keer gewijzigd.
Partijen verwijten elkaar dat zij [naam4] onder druk hebben gezet in hun voordeel te verklaren.
Wat daarvan zij, vast staat dat [naam4] een onbetrouwbare getuige is gebleken. Het hof kan daarom geen waarde toekennen aan de door hem afgelegde (getuigen)verklaring(en). Daarmee valt de belangrijkste pijler onder het door De Kleine Winst bij te brengen bewijs – namelijk dat er daadwerkelijk potgrond aan [appellante] is geleverd – weg.
Partijen verwijten elkaar dat zij [naam4] onder druk hebben gezet in hun voordeel te verklaren.
Wat daarvan zij, vast staat dat [naam4] een onbetrouwbare getuige is gebleken. Het hof kan daarom geen waarde toekennen aan de door hem afgelegde (getuigen)verklaring(en). Daarmee valt de belangrijkste pijler onder het door De Kleine Winst bij te brengen bewijs – namelijk dat er daadwerkelijk potgrond aan [appellante] is geleverd – weg.
3.15
De verklaringen van de overige door De Kleine Winst voorgebrachte getuigen zijn onvoldoende om het bewijs geleverd te achten.
[naam2] is als vennoot van de Kleine Winst partijgetuige. Zijn verklaring kan omtrent de door de Kleine Winst te bewijzen feiten sowieso geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij die verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Daarvan is hier voor wat betreft de aflevering van potgrond geen sprake.
Getuige [naam3] heeft niet uit eigen wetenschap kunnen verklaren over de totstandkoming van de overeenkomst of de aflevering. Zij heeft verklaard dat zij de factuur heeft opgemaakt aan de hand van de gegevens van [naam4] , een pakbon uit de iPad. De pakbon die door De Kleine Winst in het geding is gebracht vermeldt echter helemaal niet
water is afgeleverd. Er staat alleen een adres op en een handtekening waarvan [appellante] heeft betwist dat die door haar is gezet. Bovendien is er geen orderbevestiging, terwijl dat voor de hand had gelegen bij een levering van deze omvang. Volgens [naam3] heeft [naam2] haar de hoeveelheid potgrond opgegeven.
[naam2] is als vennoot van de Kleine Winst partijgetuige. Zijn verklaring kan omtrent de door de Kleine Winst te bewijzen feiten sowieso geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij die verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Daarvan is hier voor wat betreft de aflevering van potgrond geen sprake.
Getuige [naam3] heeft niet uit eigen wetenschap kunnen verklaren over de totstandkoming van de overeenkomst of de aflevering. Zij heeft verklaard dat zij de factuur heeft opgemaakt aan de hand van de gegevens van [naam4] , een pakbon uit de iPad. De pakbon die door De Kleine Winst in het geding is gebracht vermeldt echter helemaal niet
water is afgeleverd. Er staat alleen een adres op en een handtekening waarvan [appellante] heeft betwist dat die door haar is gezet. Bovendien is er geen orderbevestiging, terwijl dat voor de hand had gelegen bij een levering van deze omvang. Volgens [naam3] heeft [naam2] haar de hoeveelheid potgrond opgegeven.
Getuige [naam5] heeft weliswaar verklaard dat hij bij de aflevering van de potgrond was:
“Ik stond daar alleen maar bij”, maar zijn verklaring is uiterst summier en wordt bovendien tegengesproken door [naam6] en [naam7] , winkelmedewerksters van [appellante] . Zij hebben schriftelijk verklaard dat er op 13 februari 2017 geen potgrond bij de winkel is afgeleverd.
“Ik stond daar alleen maar bij”, maar zijn verklaring is uiterst summier en wordt bovendien tegengesproken door [naam6] en [naam7] , winkelmedewerksters van [appellante] . Zij hebben schriftelijk verklaard dat er op 13 februari 2017 geen potgrond bij de winkel is afgeleverd.
3.16
Daar komt bij dat de opname van het langdurige gesprek dat [naam2] met [naam4] heeft gevoerd het hof doet twijfelen aan de onafhankelijkheid en de geloofwaardigheid van de verklaringen van de door de Kleine Winst voorgebrachte getuigen.
De Kleine Winst stelt dat [appellante] [naam4] onder druk heeft gezet zijn verklaring in te trekken, maar naar het oordeel van het hof ging er van het gesprek dat [naam2] met [naam4] voerde aanmerkelijk meer druk uit dan van het gesprek van [appellante] met [naam4] .
Waar [appellante] [naam4] voornamelijk open vragen stelde en [naam4] gelegenheid gaf antwoord te geven, werd het 50 minuten durende telefoongesprek van [naam2] met [naam4] op een heel andere toon gevoerd.
De Kleine Winst stelt dat [appellante] [naam4] onder druk heeft gezet zijn verklaring in te trekken, maar naar het oordeel van het hof ging er van het gesprek dat [naam2] met [naam4] voerde aanmerkelijk meer druk uit dan van het gesprek van [appellante] met [naam4] .
Waar [appellante] [naam4] voornamelijk open vragen stelde en [naam4] gelegenheid gaf antwoord te geven, werd het 50 minuten durende telefoongesprek van [naam2] met [naam4] op een heel andere toon gevoerd.
3.17
In het eerste telefoongesprek (productie 2 mva) confronteert [naam2] [naam4] op indringende wijze met het feit dat [naam4] zijn verklaring heeft ingetrokken. Eerst informeert [naam2] hoe het met [naam4] gaat en dan spreekt hij hem aan op post die hij in de door [naam4] verlaten woning heeft aangetroffen. Hij zegt dan (5.53 van de opname): “
Ik heb nog meer gezien. Ik heb een brief hier onder ogen liggen (…) jij denkt dat je heel slim bent, maar als ik die ga voorlezen dan denk ik dat jij vanavond nog zelfmoord pleegt. Laat ik het zo zeggen het is niet slim wat jij gedaan hebt maar je hebt wel vaker van die domme dingen.”.Als [naam4] vraagt om welke brief het gaat begint [naam2] de intrekkingsverklaring van [naam4] voor te lezen (9.00 van de opname) en zegt: “
Die hele brief wat je daarin zegt dat is niet slim van je, dat komt je heel duur te staan.”.[naam4] zegt in reactie daarop (10.00 van de opname): “
Ik heb haar gezegd: Hendrik had een chauffeur maar daar had hij geen contact meer mee en toen heeft hij mij gevraagd om.. het kwam zo goed over dat heb ik gewoon bevestigd.”.[naam2] merkt vervolgens op dat [naam4] de film een beetje verkeerd ziet en dat hij er verder niet op ingaat maar dat [naam4] een spel speelt dat heel gevaarlijk is. Het gesprek gaat nog minuten lang verder waarbij [naam2] op hoge toon tegen [naam4] spreekt, hem vaak in de rede valt, hem voorhoudt dat hij gestoord is, leugens vertelt, schulden maakt enzovoort.
Ik heb nog meer gezien. Ik heb een brief hier onder ogen liggen (…) jij denkt dat je heel slim bent, maar als ik die ga voorlezen dan denk ik dat jij vanavond nog zelfmoord pleegt. Laat ik het zo zeggen het is niet slim wat jij gedaan hebt maar je hebt wel vaker van die domme dingen.”.Als [naam4] vraagt om welke brief het gaat begint [naam2] de intrekkingsverklaring van [naam4] voor te lezen (9.00 van de opname) en zegt: “
Die hele brief wat je daarin zegt dat is niet slim van je, dat komt je heel duur te staan.”.[naam4] zegt in reactie daarop (10.00 van de opname): “
Ik heb haar gezegd: Hendrik had een chauffeur maar daar had hij geen contact meer mee en toen heeft hij mij gevraagd om.. het kwam zo goed over dat heb ik gewoon bevestigd.”.[naam2] merkt vervolgens op dat [naam4] de film een beetje verkeerd ziet en dat hij er verder niet op ingaat maar dat [naam4] een spel speelt dat heel gevaarlijk is. Het gesprek gaat nog minuten lang verder waarbij [naam2] op hoge toon tegen [naam4] spreekt, hem vaak in de rede valt, hem voorhoudt dat hij gestoord is, leugens vertelt, schulden maakt enzovoort.
3.18
Het hof komt om voornoemde redenen tot het oordeel dat De Kleine Winst, op wie de bewijslast van haar stelling rust, niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Nu grief 2 slaagt, behoeft de derde grief van [appellante] – die inhoudt dat de handtekening op de afleverbon is vervalst – geen bespreking meer.
3.19
Een voldoende concreet en specifiek aanbod tot (nader) bewijs van de aflevering van de potgrond ontbreekt, terwijl de stelling dat sprake is van een daaraan ten grondslag liggende overeenkomst feitelijk vrijwel geheel steunt op de niet bewezen aflevering. Daarmee staan zowel de aflevering als de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst in rechte niet vast.
De conclusie
3.2
Het hoger beroep slaagt. Het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd en de vordering van De Kleine Winst zal alsnog worden afgewezen. De Kleine Winst zal worden veroordeeld tot betaling van de kosten van de procedure in beide instanties.
Het hof zal het salaris vaststellen conform het gebruikelijke tarief en niet zoals door [appellante] heeft gevorderd op de werkelijk door haar gemaakte kosten. Deze vordering is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007/353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. De omstandigheid dat een door De Kleine Winst voorgebrachte getuige onbetrouwbaar is gebleken, brengt niet zonder meer mee dat ook vereiste mate van zekerheid is verkregen over het gestelde misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. [1]
Het hof zal het salaris vaststellen conform het gebruikelijke tarief en niet zoals door [appellante] heeft gevorderd op de werkelijk door haar gemaakte kosten. Deze vordering is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007/353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. De omstandigheid dat een door De Kleine Winst voorgebrachte getuige onbetrouwbaar is gebleken, brengt niet zonder meer mee dat ook vereiste mate van zekerheid is verkregen over het gestelde misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. [1]
3.21
De proceskosten worden aan de kant van [appellante] als volgt vastgesteld.
Voor de procedure bij de kantonrechter op € 1.167,99 in totaal namelijk:
€ 1.080,- voor salaris van de advocaat (volgens liquidatietarief 3 punten, tarief € 360,-)
€ 87,99 aan explootkosten
En voor de procedure in hoger beroep op € 2.840,17 in totaal, namelijk:
€ 2.366,- voor salaris van de advocaat (volgens liquidatietarief 2 punten, tarief € 1.183,-)
€ 131,17 aan explootkosten
€ 343,- griffierecht.
Onder die kosten vallen ook de nakosten en de wettelijke rente daarover, zonder dat het hof deze kosten in het dictum hoeft te specificeren gelet op de uitspraak van de Hoge Raad in ECLI:NL:HR:2022:853.
Voor de procedure bij de kantonrechter op € 1.167,99 in totaal namelijk:
€ 1.080,- voor salaris van de advocaat (volgens liquidatietarief 3 punten, tarief € 360,-)
€ 87,99 aan explootkosten
En voor de procedure in hoger beroep op € 2.840,17 in totaal, namelijk:
€ 2.366,- voor salaris van de advocaat (volgens liquidatietarief 2 punten, tarief € 1.183,-)
€ 131,17 aan explootkosten
€ 343,- griffierecht.
Onder die kosten vallen ook de nakosten en de wettelijke rente daarover, zonder dat het hof deze kosten in het dictum hoeft te specificeren gelet op de uitspraak van de Hoge Raad in ECLI:NL:HR:2022:853.
4.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussenvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 22 december 2020;
vernietigt het vonnis van die kantonrechter van 14 december 2021 alsmede het daaraan voorafgaande, bij verstek gewezen, vonnis van 27 augustus 2019 (met zaaknummer 7755689) en doet opnieuw recht:
wijst de vorderingen van De Kleine Winst af:
veroordeelt De Kleine Winst om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van de vernietigde vonnissen aan De Kleine winst heeft voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door [appellante] tot aan de dag van terugbetaling;
veroordeelt De Kleine Winst tot betaling van de volgende proceskosten van [appellante] :
€ 1.167,99 voor de procedure bij de kantonrechter en € 2.840,17 voor de procedure in hoger beroep, te vermeerderen met nakosten; [2]
€ 1.167,99 voor de procedure bij de kantonrechter en € 2.840,17 voor de procedure in hoger beroep, te vermeerderen met nakosten; [2]
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.A. Wind, G. van Rijssen en H.M. Fahner en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
27 juni 2023.
27 juni 2023.