ECLI:NL:GHARL:2023:5383

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.326.002/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 220065)

arrest in kort geding van 27 juni 2023

in de zaak van

de vennootschap onder firma Jachthaven Oosterhaven,

die is gevestigd in Groningen,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en die bij de rechtbank optrad als eiseres,

hierna:
Jachthaven,

advocaat: mr. J.G.H. Meijerink, die kantoor houdt te Drachten,

tegen

de Gemeente Groningen,

die is gevestigd in Groningen,

en die bij de rechtbank optrad als gedaagde,

hierna:
de Gemeente,

advocaat: mr. E.E. van der Kamp, die kantoor houdt te Leeuwarden.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Jachthaven heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen op 10 maart 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop blijkt uit:

- de dagvaarding in spoedappel van 11 april 2023 met daarin de grieven en het verzoek om een voorlopige voorziening dan wel incidentele (provisionele) vordering ex artikel 223 Rv;

- de memorie van antwoord van 9 mei 2023;

- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 24 mei 2023 is gehouden.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft Jachthaven nog stukken in het geding gebracht. Beide partijen hebben pleitaantekeningen overgelegd.

1.2

Hierna hebben partijen arrest verzocht en heeft hof daarvoor een datum bepaald, nader vastgesteld op heden.

1.3

De advocaten van partijen hebben het hof op 31 mei 2023 laten weten dat partijen een tijdelijke regeling hebben getroffen, dat de door Jachthaven ingestelde provisionele vordering wordt ingetrokken en dat partijen elk de eigen kosten van dit opgeworpen incident dragen. Gelet hierop behoeft de incidentele vordering ex artikel 223 Rv geen verdere bespreking meer.

2.De kern van de zaak

2.1

De Gemeente heeft het voornemen om een perceel waterbodem / kade gelegen bij de Oosterhaven in bruikleen te geven aan Het Pannekoekschip B.V., die daar een horecagelegenheid op het water wil uitbaten.

2.2

Jachthaven heeft het perceel jarenlang in gebruik gehad en vindt dat zij ook moet kunnen meedingen naar verkrijging van het perceel in bruikleen. Volgens haar had de Gemeente potentiële gegadigden mededingingsruimte moeten bieden door middel van een openbare selectieprocedure. Naar haar mening handelt de Gemeente in strijd met artikel 3:14 BW en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door het perceel op de voorgenomen wijze in bruikleen aan Het Pannekoekschip te geven.

2.3

Net als de voorzieningenrechter ziet het hof geen grond voor toewijzing van de voorzieningen die Jachthaven in dit kort geding heeft verzocht. Dat wordt hierna uitgelegd.

3.De feiten

3.1

De Gemeente is op 16 maart 1994 een huurovereenkomst aangegaan met City Channel Shipyard B.V., vertegenwoordigd door de heer [naam1] , met betrekking tot een gedeelte water van de Oosterhaven, groot ongeveer 2.950 m².

3.2

In een brief van 21 juni 1994 aan [naam1] heeft de Gemeente in aanvulling op de huurovereenkomst medegedeeld dat het hem is toegestaan om voor de duur van de huurovereenkomst in de periode van 1 juni tot 1 september recreatievaartuigen te laten afmeren aan de kade tussen de Steentilbrug en de jachthaven en tussen de jachthaven en de Oosterhavenbrug. In 1995 is die periode met een maand verlengd tot 1 oktober. De kade tussen de jachthaven en de Oosterhavenburg is kadastraal bekend als gemeente Groningen, sectie H, nummer 4048 ter grootte van in totaal ongeveer 375 m (50m x 7,5m). Deze kade is onderwerp van geschil en zal hierna verder als het Perceel of de Kade worden aangeduid.

3.3

In april 2017 heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente de Watervisie Groningen vastgesteld, waarbij het hernieuwde beleid van de gemeente aangaande het water in de stad Groningen is vormgegeven.

3.4

Tussen de Kattenbrug en de Poelebrug ligt ‘t Pannekoekschip, een drijvend pannenkoekenrestaurant, met daarnaast twee woonarken die eigendom zijn van de exploitant/eigenaar van ‘t Pannekoekschip. Het hof zal verder zowel de exploitant als het restaurant aanduiden als Pannekoekschip. De realisatie van de Kattenbrug in combinatie met een wijziging in de structuur van het openbaar vervoer stuitte op bezwaren bij Pannekoekschip. Daarbij had Pannenkoekschip ook de wens om een ander groter schip dat zij had aangekocht naar Groningen te halen. Tegen deze achtergrond zijn Pannekoekschip en de Gemeente met elkaar in overleg getreden.

3.5

De Gemeente heeft een locatiestudie verricht naar mogelijke ligplaatsen voor het pannenkoekenrestaurant en onderhandelingen gevoerd met Pannekoekschip. Dit heeft geleid tot een overeenkomst over de aankoop door de Gemeente van het huidige Pannekoekschip “de Verandering” en de twee daarnaast liggende woonarken. In de aankoopovereenkomst van 25 januari 2021 is opgenomen dat de verkoper bij de Gemeente heeft aangegeven de voorkeur te hebben voor een nieuwe ligplaatsvergunning op een andere locatie binnen de Gemeente voor het nieuwe schip “Johanna” als Pannekoekschip en dat de overeenkomst wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde van het onherroepelijk worden van nieuw af te geven vergunningen voor een ligplaats van het nieuwe Pannekoekschip aan de Oosterhaven, tussen de jachthaven in de Oosterhaven en de Oosterhavenbrug.

3.6

In een brief van 18 maart 2021 zijn de omwonenden van de Oosterhaven en de Oosterkade door de Gemeente geïnformeerd over het voornemen om de exploitatie van het Pannekoekschip naar het Perceel te verplaatsen. Zoals in de brief is aangekondigd, is hierover ook een nieuwsbericht op de website van de Gemeente geplaatst.

Een aantal omwonenden, waaronder Jachthaven, heeft bij brief van 19 maart 2021 bezwaren tegen het voornemen van de Gemeente kenbaar gemaakt. Bij brief van 7 april 2021 van de Gemeente aan de omwonenden is de keuze voor de locatie van het Pannekoekschip toegelicht.

3.7

De raad van de Gemeente heeft op 3 juni 2021 een initiatiefvoorstel aanvaard, getiteld ‘Van verdeelring tot verblijfsruimte, een nieuwe visie voor de Diepenring’.

3.8

Na kennisname van het voornemen van de Gemeente om een omgevingsvergunning af te geven voor het plaatsen van het nieuwe Pannekoekschip in de Oosterhaven, heeft Jachthaven zich op 27 maart 2022 per brief tot de Gemeente gericht. Strekking van dat schrijven is dat zij meent dat er evidente privaatrechtelijke belemmeringen in de weg staan aan het voornemen van de Gemeente. Die belemmeringen bestaan volgens haar uit de huurovereenkomst.

3.9

In een brief van 25 april 2022, gericht aan City Channel Shipyard B.V. en ter attentie van [naam1] , heeft de Gemeente het gebruik van het Perceel opgezegd met ingang van

1 september 2022. Jachthaven heeft de Gemeente laten weten zich niet te kunnen vinden in de beëindiging van het gebruik van het Perceel door Jachthaven. Daarnaast heeft Jachthaven de Gemeente laten weten dat zij meent dat het perceel vanwege het Didam-arrest niet zonder meer aan Pannekoekschip in gebruik kon worden gegeven. Naar aanleiding daarvan heeft de Gemeente aangekondigd dat zij haar voornemen om het Perceel aan Pannekoekschip in gebruik te geven zou publiceren.

3.1

In het Gemeenteblad van 27 december 2022 heeft de Gemeente het volgende bekendgemaakt:

“
Bekendmaking voorgenomen bruikleen water(bodem) Oosterkade

Het college van burgemeester en wethouders van Groningen maakt hierbij bekend dat de gemeente Groningen voornemens is een perceel water(bodem) in gebruik te geven. Het betreft een gedeelte van het perceel, kadastraal bekend gemeente Groningen sectie H, nummer 4048 ter grootte van in totaal circa 375 m (50m x 7,5m), dat zich bevindt aan de kade tussen de jachthaven en de Oosterhavenburg.

De gemeente Groningen geeft hiermee uitvoering aan de onderhandelingen die vanaf medio 2019 zijn gevoerd met de beoogd gebruiker.

Redenen tot uitgifte aan beoogde gebruiker

De gemeente Groningen heeft de volgende reden om de onroerende zaak in bruikleen te geven aan de beoogde gebruiker:

Met het oog op de door de gemeente beoogde ruimtelijke ontwikkeling en inrichting van het gebied rondom het Schuitendiep dient het gebruik van ligplaatsen in dat gebied te beëindigen. De verplaatsing van de bestaande horeca-exploitatie door de beoogde gebruiker naar de Oosterkade maakt het mogelijk om drie ligplaatsen in voornoemd gebied – gelegen tussen de Kattenburg en de Poelebrug (binnen stadszijde) – ter beschikking te krijgen.

Hiermee wordt uitvoering gegeven aan de gestelde ambities uit de Watervisie Groningen, ‘Koersen op water’ (april 2017), waarin wordt gesproken over de transformatie van de Diepenring, waarbij het Schuitendiep als kansrijk wordt gezien om meer openbare plekken aan het water te maken. De ontwikkeling biedt voorts ruimte om van de Diepenring meer een verblijfsplek te maken, zoals in het raadsinitiatiefvoorstel ‘Van verdeelring tot verblijfsruimte, een nieuwe visie voor de diepenring’ (juni 2021) wordt voorgesteld.

Gelet op het voorgaande is de gemeente van oordeel dat de beoogde gebruiker in redelijkheid als de enige serieuze gegadigde voor het gebruik van de in de aanhef aangeduide onroerende zaak in aanmerking komt.

Kort geding

Bent u het niet eens met deze voorgenomen ingebruikneming, omdat u van mening bent ook voor deze ingebruikneming in aanmerking te komen, dan dient u voor 20 januari 2023 een kort geding aanhangig te maken (…).”

3.11

Op 8 maart 2023 heeft de Gemeente aan Pannekoekschip (Meiboom Holding) een omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van een schip ten behoeve van horeca aan de Oosterhaven. Dit besluit is op 14 maart 2023 gepubliceerd. Op 24 april 2023 heeft Jachthaven beroep ingesteld tegen dit besluit en om een voorlopige voorziening verzocht bij de bestuursrechter. Op dit verzoek is nog niet beslist.

3.12

De Gemeente heeft op 6 april 2023 borden in de omgeving van het Perceel geplaatst met een afmeerverbod.

3.13

Op verzoek van het college van burgemeester en wethouders heeft de raad van de Gemeente op 10 mei 2023 besloten tot uitvoering over te gaan van de voorbereidende werkzaamheden rondom het verplaatsen van het Pannekoekschip en een uitvoeringskrediet van € 130.000,- beschikbaar te stellen.

4.Het oordeel van het hof in kort geding

Omvang hoger beroep/inleiding

4.1

Jachthaven vordert, onder aanvoering van vijf genummerde grieven (bezwaren) tegen het vonnis van de voorzieningenrechter, de vernietiging daarvan en alsnog toewijzing van de door haar gevorderde voorzieningen, met veroordeling van de Gemeente tot terugbetaling van wat Jachthaven op grond van het vonnis heeft betaald en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten van het hoger beroep. Die voorzieningen strekken er - kort gezegd - toe dat het de Gemeente wordt verboden verdere uitvoering te geven aan het in bruikleen geven van het Perceel aan Pannekoekschip en dat het Jachthaven wordt toegestaan haar eerdere gebruik van het Perceel voort te zetten.

4.2

In dit kort geding gaat het erom of de vorderingen van Jachthaven in een bodemprocedure zodanig kansrijk zijn, dat vooruitlopend daarop toewijzing tot het treffen van voorzieningen zoals gevorderd gerechtvaardigd is.

4.3

Omdat het hof hiervoor zelf de feiten heeft vastgesteld, met in achtneming van de bezwaren van Jachthaven tegen de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter, kan grief I verder onbesproken blijven. Voor zover in de toelichting bij deze grief bezwaren zijn geuit tegen het inhoudelijk oordeel van de voorzieningenrechter, zal het hof deze hierna betrekken bij de beoordeling van de overige bezwaren van Jachthaven tegen het vonnis van de voorzieningenrechter, een en ander voor zover voor de beoordeling in hoger beroep relevant. Die bezwaren zijn - kort gezegd - gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Gemeente ter zake van het in bruikleen geven van het Perceel aan Pannekoekschip heeft voldaan aan de voorwaarden die gelden voor de uitzondering op de verplichting tot het doorlopen van een openbare selectieprocedure, zoals door de Hoge Raad geformuleerd in zijn Didam-arrest^[1](grief II, III en IV). Daarnaast komt Jachthaven er tegen op dat geen schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur is aangenomen (grief II en IV) en dat de belangen van de Gemeente om reeds uitvoering te geven aan haar voornemen zwaarder wegen dan het belang van Jachthaven bij blokkering daarvan (grief V).

4.4

Jachthaven heeft ter zitting nog aangevoerd dat sprake is van een situatie van staatssteun vanwege de kosten die voor Gemeente voortvloeien uit de aankoopovereenkomst en de voorgenomen bruikleenovereenkomst. Deze stelling is echter niet opgenomen in de appeldagvaarding. Het had op de weg van Jachthaven gelegen dit wel te doen en niet eerst ter zitting dit aan de orde te stellen. Voor zover Jachthaven aan haar vorderingen (mede) ten grondslag beoogt te leggen dat de voorgenomen bruikleen een schending oplevert van het staatssteunrecht, zal het hof dit dan ook als tardief (want in strijd met de twee conclusieregel) passeren.

Spoedeisend belang van Jachthaven

4.5

Het spoedeisend belang van Jachthaven bij haar vorderingen is door de Gemeente niet betwist en staat voldoende vast.

Rechtsgeldige opzegging

4.6

Op 25 april 2022 heeft de Gemeente het gebruik van het Perceel door Jachthaven met ingang van 1 september 2022 opgezegd. Naar het voorlopig oordeel van het hof is deze opzegging rechtsgeldig.

4.7

In de brief van 21 juni 1994 is het volgende opgenomen: “
Voor het gedeelte van de kade tussen de Oosterhavenbrug en de jachthaven geldt dat, indien de gemeente Groningen dit wenst, u deze op aanwijs van de medewerkers van de afdeling havenwezen dient vrij te maken”. Daarmee is voorzien in de mogelijkheid dat het gebruik van het Perceel kon worden opgezegd indien de gemeente dit wenst. Het standpunt van Jachthaven dat deze opzegging nietig is omdat het Perceel onderdeel is gaan uitmaken van de huurovereenkomst en partiële opzegging daarvan niet mogelijk is, kan daarom niet worden gevolgd.

4.8

Het Perceel kwalificeert als een ongebouwde onroerende zaak dan wel overige bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW, zodat deze afspraak rechtsgeldig is en Jachthaven geen beroep toekomt op huurbescherming en de beëindiging niet door de rechter hoeft te worden vastgesteld. Voor zover ontruimingsbescherming al van toepassing is, heeft Jachthaven dit niet ingeroepen en is de termijn om dat alsnog te kunnen doen verstreken.

4.9

Daarmee staat voorshands vast dat het gebruiksrecht dan wel huurrecht van Jachthaven ter zake van het Perceel geëindigd is en Jachthaven daaraan geen rechten meer kan ontlenen.

Het Didam-arrest en de toepassing daarvan

4.1

In het Didam-arrest heeft de Hoge Raad kort gezegd beslist dat wanneer een overheidslichaam voornemens is een onroerende zaak te verkopen, het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat dit overheidslichaam mededingingsruimte door middel van een (door de Hoge Raad omschreven) selectieprocedure moet aanbieden om aan potentiële gegadigden gelijke kansen te bieden om het vastgoed te verwerven.

De mededingingsruimte hoeft volgens de Hoge Raad alleen dan niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

4.11

In navolging van partijen neemt het hof tot uitgangspunt dat het Didam-arrest zich ook uitstrekt over de door de Gemeente voorgenomen bruikleenovereenkomst en dat er in beginsel meerdere gegadigden zijn voor het gebruik van het Perceel. In geschil is of de Gemeente heeft voldaan aan de voorwaarden die gelden voor de uitzondering op de verplichting tot het aanbieden van mededingingsruimte voor middel van een selectieprocedure.

4.12

De Gemeente heeft op 27 december 2022 haar voornemen om het Perceel in bruikleen te geven aan Pannekoekschip bekendgemaakt. Dit heeft zij gedaan via een mededeling in het Gemeenteblad (zie r.o. 3.10). De Gemeente heeft gegadigden een termijn geboden tot 20 januari 2023 om een kort geding tegen de voorgenomen bruikleen aanhangig te maken. Het hof is voorlopig van oordeel dat de Gemeente haar voornemen daarmee tijdig en op zodanige wijze bekend heeft gemaakt dat een ieder daarvan kennis kon nemen en daartegen kon opkomen. Aan de door de Hoge Raad in het Didam-arrest gestelde voorwaarde van tijdige bekendmaking is voldaan.

4.13

Vervolgens moet beoordeeld worden of de Gemeente terecht heeft aangenomen dat bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde voor de bruikleen in aanmerking komt en of zij dit in haar bekendmaking van 27 december 2022 voldoende heeft gemotiveerd.

4.14

De Gemeente stelt dat zij met betrekking tot het water in de stad Groningen nieuw beleid heeft vastgesteld. Eén van de aspecten van dat beleid is dat de gemeente in en aan de Diepenring (waaronder ook het Schuitendiep valt) meer ruimte wil scheppen voor openbare plekken, horeca (terrassen) en varen (aanlegsteigers voor recreatievaartuigen). De Gemeente wenst dit te realiseren door (vaste) ligplaatsen in dit gebied vrij te spelen, onder meer door deze in overleg met eigenaars en bewoners ter plekke te verschuiven, te verplaatsen of uit te kopen. Met verplaatsing van de horeca-exploitatie van het Pannekoekschip naar de Oosterkade worden drie ligplaatsen in het Schuitendiep vrijgespeeld. Het huidige schip en twee woonarken zullen verdwijnen, waardoor de hele westelijke kade tussen de Kattenbrug en de Poelebrug vrijkomt. Gelet op de omvang van haar schip en de aard van haar activiteiten, is niet iedere andere ligplaats geschikt voor het Pannekoekschip. Uit locatieonderzoek is volgens de Gemeente gebleken dat Oosterhaven de meest aangewezen locatie is.

4.15

Het door de Gemeente gestelde beleid is vastgelegd in de Watervisie Groningen, dat dateert van april 2017 en dus van voordat de Gemeente met Pannekoekschip in onderhandeling trad. Dit betreft openbaar beleid, dat bevestiging vindt in het initiatiefraadsvoorstel van 3 juni 2021 en dat nog steeds actueel is. Zo blijkt uit een door de Gemeente overgelegd overzicht van 14 april 2023 dat op dat moment in totaal dertien woonschepen en/of ligplaatsen zijn aangekocht door de Gemeente ter uitvoering van de Watervisie. Nadere onderzoeken zijn aangekondigd om het beleid uit te voeren en het beleid zelf maakt onderdeel uit van een - ook verder te ontwikkelen - bredere visie op de stad, maar het beleidsdoel van de Gemeente om ligplaatsen uit de Diepenring en als onderdeel daarvan het Schuitendiep te laten verdwijnen en hoe de Gemeente dat doel wil bereiken (verschuiven, verplaatsen en uitkoop) is duidelijk vastgelegd.

4.16

Daarnaast heeft de Gemeente ter onderbouwing van de keuze voor de locatie de rapportage van het uitgevoerde locatieonderzoek overgelegd. De locatiestudie, die dateert van 4 december 2017 zoals de Gemeente heeft gesteld, geeft voor een aantal locaties voor- en nadelen weer. Op basis daarvan heeft de Gemeente geconcludeerd dat Oosterhaven de meest geschikte locatie is, mede gelet op de omvang van het schip en de aard van het gebruik daarvan.

4.17

Anders dan Jachthaven betoogt, blijkt het door de Gemeente gestelde beleid en haar keuze voor Oosterhaven uit de stukken waarnaar zij heeft verwezen en heeft de Gemeente voldoende aannemelijk gemaakt dat de voorgenomen bruikleen gekoppeld kan worden aan vastgesteld beleid. Dat de exploitatie van het Pannekoekschip aan de Oosterhaven op een ander (groter) schip en vanuit een andere B.V. zal plaatsvinden, doet er niet aan af dat voor de Gemeente sprake is van verplaatsing van één en dezelfde partij. Volgens Jachthaven heeft Pannekoekschip het voortouw genomen voor gesprekken met de Gemeente, had de verplaatsing van Pannekoekschip aanvankelijk voor de gemeente niet de hoogste prioriteit, is verplaatsing naar de Oosterhaven ook de wens van Pannekoekschip en wordt met de aankoop- en bruikleenovereenkomst tevens bereikt dat Pannekoekschip procedures rondom de aanleg van de Kattenbrug staakt. Maar ook indien dat zo is, laat dat onverlet dat de Gemeente haar beleid en de wijze waarop zij daar uitvoering aan geeft door particuliere initiatieven mag laten beïnvloeden. Van achteraf geconstrueerd of naar Pannekoekschip toegeschreven beleid en selectiecriteria, is in het licht van het voorgaande niet gebleken.

4.18

Tegen deze achtergrond heeft de Gemeente naar voorlopig oordeel van het hof ook redelijkerwijs mogen aannemen dat Pannekoekschip is aan te merken als de enige voor bruikleen van het Perceel serieus in aanmerking komende gegadigde. De Gemeente heeft onweersproken aangevoerd dat in de Diepenring geen met het Pannekoekschip vergelijkbare objecten aanwezig zijn, waarvan de eigenaren in ruil voor het opgeven van meerdere ligplaatsen in de Diepenring bereid en in staat zijn te verplaatsen naar een andere ligplaats en die vanwege aan die andere ligplaats te stellen eisen zijn aangewezen op een locatie als Oosterhaven. Van aan Pannekoekschip gelijke of vergelijkbare gevallen is geen sprake. Er hebben zich naar aanleiding van de bekendmaking ook geen andere gegadigden gemeld bij de Gemeente. Jachthaven heeft wel de wens om het gebruik van het Perceel voort te zetten, maar dat is onvoldoende om als serieuze gegadigde te worden aangemerkt. Ter zitting in hoger beroep heeft Jachthaven nog gesuggereerd dat zij bereid is te investeren in het verwijderen van ligplaatsen in de Diepenring. Deze suggestie is echter tardief opgeworpen en niet van enige concrete onderbouwing voorzien. Dat ook andere mogelijkheden bestaan om ligplaatsen in de Diepenring vrij te spelen, betekent bovendien niet dat de Gemeente als voorwaarde voor de bruikleen in redelijkheid niet heeft kunnen kiezen voor de optie van verplaatsing ter verwezenlijking van haar beleid betreffende de Diepenring.

4.19

Aan Jachthaven kan worden toegegeven dat de motivering in de kennisgeving van het voornemen op 27 december 2022, mede gelet op wat de Gemeente in deze procedure naar voren heeft gebracht en de stukken waarnaar zij in dat verband heeft verwezen, uitgebreider en concreter had kunnen zijn. Voorshands kan echter niet worden geoordeeld dat de Gemeente daarmee in dit omstandigheden van dit geval niet kon volstaan.

4.2

Dit betekent dat de Gemeente naar voorlopig oordeel van het hof een beroep toekomt

op de uitzondering van het Didam-arrest. De Gemeente hoeft ten aanzien van de voorgenomen bruikleen van het Perceel niet alsnog mededingingsruimte in de vorm van een openbare selectieprocedure als bedoeld in dat arrest aan te bieden.

Geen strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur

4.21

Jachthaven stelt dat de voorgenomen bruikleen ook in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheids-, het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel. Daargelaten of schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur jegens Jachthaven zonder meer kan leiden tot toewijzing van de door haar ingestelde voorzieningen, is voorshands van een dergelijke schending niet gebleken.

4.22

In het licht van de betwisting door de Gemeente heeft Jachthaven niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van ongelijke behandeling van gelijke gevallen, die kan leiden tot het oordeel dat het (los van het in Didam-arrest uitgewerkte) gelijkheidsbeginsel is geschonden.

4.23

Daarnaast voorzien de beoogde bruikleenovereenkomst en de te verlenen omgevingsvergunning in opheffing van met de Verordening Openbaar Vaarwater en het geldende bestemmingsplan strijdig gebruik van het Perceel, terwijl niet is gebleken dat de Gemeente enige verklaring heeft geuit of handeling heeft verricht waarmee bij Jachthaven in verband hiermee verwachtingen zijn gewekt.

4.24

Jachthaven stelt dat zij er - ongeacht de opzegging - gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij het gebruik van het Perceel mocht voortzetten. Volgens vaste rechtspraak^[2]kan een beroep op het vertrouwensbeginsel slagen als van de kant van het tot beslissen bevoegde overheidsorgaan een concrete, ondubbelzinnige aan dat orgaan toe te rekenen toezegging is gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachten kunnen worden ontleend. Als toezegging worden aangemerkt gedragingen en/of uitlatingen van overheidsfunctionarissen die bij de justitiabele redelijkerwijs de indruk wekken van een welbewuste standpuntbepaling over de manier waarop in zijn geval een bevoegdheid al dan niet zal worden uitgeoefend. Jachthaven wijst er op dat zij jarenlang gebruik heeft gemaakt van het Perceel, dat zij met oog op dat gebruik met instemming en medeweten van de Gemeente investeringen heeft gepleegd, dat de Gemeente heeft meegedeeld dat het Pannekoekschip niet weg hoeft uit het Schuitendiep en dat zij met de Gemeente in onderhandeling was en nagenoeg tot overeenstemming was gekomen over voortzetting van de huurovereenkomst inclusief het Perceel. Wat er verder ook van deze (deels door de Gemeente betwiste) omstandigheden ook zij, hieruit kan geen expliciete of impliciete toezegging van de Gemeente ter zake van het gebruik van het Perceel door Jachthaven worden afgeleid, die de Gemeente jegens Jachthaven behoort na te komen.

4.25

Dat de Gemeente (ongeclausuleerd) tijdelijk gebruik van het Perceel aan Jachthaven heeft toegezegd, is ook niet gebleken. Jachthaven verwijst in dit verband naar brieven van de Gemeente van 25 april 2022 en 15 november 2022. De brief van 25 april 2022 bevat de opzegging van de huur. Dat daarin de bereidheid van de Gemeente is opgenomen met Jachthaven te overleggen indien zou blijken dat de ligplaats niet of later kan worden ingenomen, is geen toezegging dat Jachthaven het Perceel kan blijven gebruiken zolang de ligplaats niet door het Pannekoekschip wordt ingenomen. De brief van 25 november 2022 houdt in dat de Gemeente de opzegging niet intrekt, dat zij graag in gesprek blijft met de omgeving en dat zij contact zal opnemen met Jachthaven om haar bij te praten over de voortgang en voorziene planning van de besluitvorming. Ook hierin ligt geen toezegging besloten dat Jachthaven het Perceel kan blijven gebruiken.

4.26

Gelet op het voorgaande is schending van het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel niet aannemelijk geworden. Dat neemt niet weg dat van de Gemeente gelet op haar maatschappelijke positie en haar jarenlange relatie met Jachthaven een proactieve houding had mogen worden verwacht. Het had op de weg van de Gemeente gelegen in een eerder stadium duidelijkheid te verstrekken over het gebruik van het Perceel. Dat Jachthaven naar zij stelt eerst van omwonenden van de plannen van de gemeente rond het Pannekoekschip moest horen verdient de kwalificatie ‘pijnlijk’. Ook kon en kan van de Gemeente worden verwacht dat zij initiatief toonde bij de al lange tijd, vooral door passiviteit van de Gemeente, sudderende onderhandelingen over aanpassing van de lopende huurovereenkomst met Jachthaven. Tot aanspraken die in dit kort geding kunnen leiden tot toewijzing van de door Jachthaven gevorderde voorzieningen leidt dit nalaten van de Gemeente echter niet.

Conclusie en belangenafweging

4.27

De conclusie is dat niet aannemelijk is geworden dat de Gemeente met het in bruikleen geven van het Perceel aan Pannekoekschip handelt in strijd met artikel 3:14 BW en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheids-, het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel. Voorshands is dan ook niet aannemelijk geworden dat de vorderingen van Jachthaven in een bodemprocedure zullen worden toegewezen, zodat het treffen van voorzieningen vooruitlopend op die bodemprocedure niet gerechtvaardigd is.

4.28

Een belangenafweging leidt niet tot een andere uitkomst. Jachthaven heeft in dit verband aangevoerd dat de Gemeente met haar handelwijze ten onrechte vooruit loopt op een situatie die nog lang onzeker is vanwege de bestuursrechtelijke procedures en dat de Gemeente geen schade lijdt bij het maken van een pas op de plaats, terwijl aan de zijde van Jachthaven een groot commercieel belang speelt. De Gemeente heeft echter naar voren gebracht dat zij belang heeft bij voortgang en realisatie van de voorgenomen bruikleen en dat het nog niet (onherroepelijk) beschikken over de benodigde vergunningen daaraan niet in de weg staat. Bestuursrechtelijke bezwaren tegen de handelwijze van de Gemeente horen in een bestuursrechtelijke procedure thuis. Het belang van de Gemeente bij uitvoering van haar voornemen weegt in de omstandigheden van dit geval zwaarder dan het belang van Jachthaven bij blokkering daarvan. Daarbij speelt mee dat aannemelijk is dat de Gemeente het gebruik van het Perceel door Jachthaven in april 2022 rechtsgeldig heeft opgezegd en onvoldoende aannemelijk is geworden dat Jachthaven behoort mee te dingen en/of anderszins aanspraak kan maken op voortgezet gebruik van het Perceel.

De conclusie

4.29

Het hoger beroep van Jachthaven in dit spoedappel slaagt niet.

4.3

Het hof zal Jachthaven als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep, met uitzondering van de kosten van het incident. Onder die proceskosten vallen ook de nakosten, zonder dat het hof deze kosten in het dictum hoeft te specificeren^[3].

4.31

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaar bij voorraad).

5.De beslissing

Het hof:

5.1

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 10 maart 2023;

5.2

veroordeelt Jachthaven tot betaling van de volgende proceskosten van de Gemeente in hoger beroep:

€ 783,- aan griffierecht;

€ 2.366,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 1.183,-);

5.3

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

5.4

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Willemse, J.H. Kuiper en M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

27 juni 2023.