Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.319.061/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 543051)
beschikking van 1 juni 2023
inzake
[verzoekster], (de moeder)
wonende te [woonplaats1] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M. de Boorder te Den Haag,
en
[verweerder], (de vader)
wonende te [woonplaats2] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. G. van de Bunt te Putten.
1.1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 11 november 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met bijlage(n), ingekomen op 21 november 2022;
- een journaalbericht namens de moeder met bijlage(n) van 19 december 2022;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met bijlage(n);
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met bijlage(n);
- een journaalbericht namens de vader met bijlage(n) van 28 maart 2023;
- een journaalbericht namens de moeder met bijlage(n) van 28 maart 2023;
- een journaalbericht namens de moeder met bijlage(n) van 29 maart 2023.
- een brief van de raad voor de kinderbescherming van 4 april 2023.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 11 april 2023 plaatsgevonden. De moeder en de vader zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Mr. De Boorder en mr. Van de Bunt hebben mede het woord gevoerd aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen.
3.De feiten
3.1
De moeder en de vader hebben een relatie gehad. Zij zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2021. De vader heeft [de minderjarige] erkend. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [de minderjarige] uit.
3.2
De ouders hebben in 2019 en 2020 in [woonplaats1] samengewoond in het appartement van de moeder. In juli 2018 hebben zij een (op dat moment nog te bouwen) woning te [woonplaats2] gekocht. Sinds april/mei 2020 zijn zij daar gaan wonen. Op 22 maart 2022 is de moeder met [de minderjarige] naar haar ouders in [woonplaats1] vertrokken. In juni 2022 heeft zij een woning in [woonplaats1] gekocht, waar zij en [de minderjarige] sinds 2 augustus 2022 staan ingeschreven. Tot die tijd stond [de minderjarige] met haar ouders ingeschreven te [woonplaats2] . De gezamenlijke woning in [woonplaats2] is verkocht en eind oktober 2022 heeft de levering plaatsgevonden.
De vader heeft een eigen woning gekocht in [woonplaats2] .
3.3
Bij vonnis van 18 juli 2022 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland het verzoek van de vader om de moeder te gebieden terug te verhuizen naar [woonplaats2] afgewezen. Ook het verzoek van de moeder om vervangende toestemming voor verhuizing naar [woonplaats1] met [de minderjarige] en vaststelling van het hoofdverblijf bij de moeder heeft de voorzieningenrechter afgewezen. Bij dat vonnis is wel een voorlopige zorgregeling vastgesteld. Deze regeling komt erop neer dat [de minderjarige] net zo vaak bij haar moeder als bij haar vader verblijft. In de bestreden beschikking is deze regeling goeddeels in stand gebleven.
3.4
Na de bestreden beschikking zijn de ouders opnieuw bij de voorzieningenrechter geweest. Daar zijn zij op 23 december 2022 een voorlopige wijziging overeengekomen, in afwachting van dit hoger beroep, van de bij de bestreden beschikking vastgestelde voorlopige zorgregeling. Zij hebben afgesproken dat de vader [de minderjarige] op zaterdagmiddag om 17.00 uur zal ophalen bij de moeder en dat [de minderjarige] vervolgens bij de vader zal verblijven tot woensdagmiddag 12.00 uur of 13.00 uur. De moeder zal haar tussen 12.00 uur en 13.00 uur weer bij de vader ophalen.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de vader om de moeder te gebieden terug te verhuizen naar [woonplaats2] toegewezen. De hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] is bij de moeder bepaald. De rechtbank heeft voorts een voorlopige zorgregeling vastgesteld waarbij de zorg voor [de minderjarige] wederom evenredig wordt verdeeld tussen de ouders en de moeder verantwoordelijk is voor het halen en brengen van [de minderjarige] zolang zij in [woonplaats1] woont. De definitieve beslissing over de zorgregeling is aangehouden.
4.2
De moeder is met twintig grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 11 november 2022. Deze grieven zien op de relatieve bevoegdheid van de rechtbank, de vaststelling dat de moeder geen toestemming van de vader had voor haar verhuizing naar [woonplaats1] en het gebod aan de moeder om met [de minderjarige] terug te verhuizen naar [woonplaats2] . De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en - primair - de rechtbank Midden-Nederland onbevoegd te verklaren en de zaak te verwijzen naar de rechtbank Den Haag. Subsidiair verzoekt de moeder de vader zijn verzoeken te ontzeggen, de verzoeken van de moeder toe te wijzen en de moeder, indien noodzakelijk, vervangende toestemming te verlenen om samen met [de minderjarige] te verhuizen naar [woonplaats1] , onder compensatie van de proceskosten, dan wel alles zoals het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.
4.3
De vader vraagt de verzoeken van de moeder integraal niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen. Hij is op zijn beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. Deze grief ziet op de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] . De vader verzoekt, onder partiële vernietiging van de bestreden beschikking, de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem te bepalen.
4.4
De moeder voert verweer in het incidenteel hoger beroep en zij verzoekt de vader zoveel mogelijk (het hof begrijpt) niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de vader het verzochte te ontzeggen, kosten rechtens.
5.De motivering van de beslissing
Relatieve bevoegdheid
5.1
De rechtbank Midden-Nederland heeft zich bevoegd verklaard kennis te nemen van de verzoeken. De moeder stelt dat de rechtbank Den Haag de bevoegde rechtbank is omdat de moeder op 5 augustus 2022, het tijdstip van indiening van het verzoekschrift door de vader, met [de minderjarige] in [woonplaats1] woonde en [de minderjarige] bij de moeder haar hoofdverblijf heeft dan wel feitelijk bij haar verblijft nu de vader toen in [woonplaats2] geen woning meer had.
5.2
Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 265 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in zaken betreffende minderjarigen de rechter van de woonplaats van de minderjarige of, bij gebreke van een woonplaats in Nederland, van het werkelijk verblijf van de minderjarige, bevoegd om van het onderhavig verzoek kennis te nemen. Ingevolge het eerste lid van artikel 1:12 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is de woonplaats van de minderjarige dezelfde als de woonplaats van degene die het gezag over de minderjarige uitoefent. Oefenen beide ouders tezamen het gezag over hun minderjarige kind uit, doch hebben zij niet dezelfde woonplaats, dan volgt het kind de woonplaats van de ouder bij wie het feitelijk verblijft dan wel laatstelijk heeft verbleven.
5.3
In deze zaak oefenen beide ouders tezamen het ouderlijk gezag uit over [de minderjarige] terwijl de vader ten tijde van de indiening van zijn verzoekschrift in eerste aanleg (5 augustus 2022) in [woonplaats2] woont en de moeder in [woonplaats1] . In die situatie is de feitelijke verblijfplaats van [de minderjarige] bepalend voor de vraag welke rechtbank relatief bevoegd is. Anders dan de moeder stelt is de inschrijving op 2 augustus 2022 van [de minderjarige] in de basisregistratie personen bij de gemeente [de gemeente] hiervoor niet doorslaggevend. Deze inschrijving heeft plaatsgevonden zonder medeweten en instemming van de vader in een situatie waarin [de minderjarige] feitelijk op grond van het onder 3.3 genoemde vonnis net zo vaak bij de moeder als bij de vader verblijft. Ook was toen de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] nog niet bij één van de ouders vastgesteld. Daar komt bij dat de ouders vanaf de geboorte van [de minderjarige] altijd als gezin in [woonplaats2] hebben gewoond en daar ingeschreven hebben gestaan. Gelet op voornoemde omstandigheden heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, zich terecht bevoegd verklaard om een beslissing te nemen in deze zaak. De omstandigheid dat de gezamenlijke woning te [woonplaats2] op dat moment te koop stond en dat op een later moment het hoofdverblijf van [de minderjarige] bij de moeder is bepaald, rechtvaardigt geen ander oordeel. De grieven van de moeder die zien op de relatieve bevoegdheid falen daarom.
Verhuizing en hoofdverblijfplaats
5.4
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de moeder geen toestemming van de vader heeft gekregen om met [de minderjarige] naar [woonplaats1] te verhuizen. Het hof neemt voor dat oordeel de door de rechtbank onder 3.12 en 3.13 vermelde gronden over en maakt die na eigen onderzoek tot de zijne. In hoger beroep voert de moeder nog aan dat de vader al in april 2022 wist dat de moeder definitief in [woonplaats1] zou blijven. In dat licht bezien kunnen zijn app-berichten en het telefoongesprek tussen de ouders (producties 1 tot en met 3 bij het verzoek in hoger beroep) niet anders worden begrepen dan dat de vader bevestigt dat de ouders de afspraak hadden dat zij beiden naar [woonplaats1] zullen verhuizen, aldus de moeder. De vader betwist deze visie gemotiveerd. Hij bevestigt slechts dat er tussen de ouders is gesproken over een verhuizing naar [woonplaats1] in het kader van het behoud van de relatie.
Naar het oordeel van het hof kan uit de door de moeder aangehaalde berichten niet worden opgemaakt dat de vader (definitief en ondubbelzinnig) toestemming heeft gegeven voor de verhuizing van de moeder met [de minderjarige] naar [woonplaats1] zonder hem. Omdat de moeder belang had bij de toestemming, had het op haar weg gelegen hier expliciet met de vader over te spreken en een duidelijke toezegging daarin van hem te krijgen Voor haar was in ieder geval rond 7 april 2022, toen zijn advocaat de moeder heeft aangeschreven, duidelijk dat zij die toestemming niet had.
5.5
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen heeft de verhuizing naar en de inschrijving bij de gemeente [de gemeente] van de moeder met [de minderjarige] zonder toestemming van de vader plaatsgevonden. Voor dat geval verzoekt de moeder haar vervangende toestemming te verlenen om met [de minderjarige] te verhuizen naar [woonplaats1] . Beide ouders willen dat het hoofdverblijf van [de minderjarige] bij hen wordt bepaald.
5.6
Nu toestemming van de vader ontbrak voor de verhuizing van de moeder met [de minderjarige] naar [woonplaats1] , dient het hof op grond van het bepaalde in artikel 1:253a BW in dit geschil, waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind belast zijn en er een verschil van mening bestaat over een verhuizing van een van de verzorgende ouders met het kind een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen.
5.7
Overeenkomstig vaste rechtspraak dient het hof bij de beslissing in een geschil als het onderhavige alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen en alle betrokken belangen af te wegen, waaronder:
- de noodzaak om te verhuizen;
- de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;
- de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de
verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren;
- de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg;
- de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met elkaar in
een vertrouwde omgeving;
- de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;
- de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de
verhuizing;
- de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige geworteld is
in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen;
- de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing.
5.8
De ouder bij wie het minderjarige kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, dient in beginsel de gelegenheid krijgen om met het kind elders een gezinsleven en een toekomst op te bouwen, indien de omstandigheden van het geval na een belangenafweging zoals hiervoor
genoemd een dergelijke beslissing ook rechtvaardigen. In deze zaak is sprake van een nagenoeg evenredige verdeling van de zorgtaken en is de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] nog niet onherroepelijk bepaald. Gelet op de leeftijd van [de minderjarige] en haar start op het basisonderwijs in de nabije toekomst is het in haar belang dat er een beslissing wordt genomen over haar hoofdverblijfplaats, ook al woont zij op dit moment feitelijk nog bij beide ouders. Het hof zal daarom bij de beoordeling of de keuze van de moeder om te verhuizen in het kader van de verdere belangenafweging te rechtvaardigen valt allereerst beoordelen of de rechtbank bij de bestreden beschikking terecht de hoofdverblijf plaats van [de minderjarige] bij de moeder heeft bepaald. Wanneer de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vader wordt bepaald, kan toetsing aan de verhuiscriteria immers achterwege blijven.
5.9
Voor het hof staat vast dat beide ouders voor [de minderjarige] kunnen zorgen en dat [de minderjarige] gelet op haar nog jonge leeftijd niet geworteld is in [woonplaats2] of [woonplaats1] . Dit betekent dat [de minderjarige] in beginsel zowel bij de vader in [woonplaats2] als bij de moeder in [woonplaats1] kan wonen. Voor [de minderjarige] is het wel belangrijk dat zij opgroeit in een stabiele opvoedingssituatie. Tegen deze achtergrond overweegt het hof het volgende.
5.1
Rond de huisvesting van de vader in [woonplaats2] zijn op dit moment de nodige onzekerheden. De vader beschikt inmiddels over een eigen woning in [woonplaats2] , maar het is de vraag of de vader deze woning kan behouden. De vader heeft een schuld aan zijn voormalige werkgever van ruim € 600.000,- als gevolg van het verduisteren van geld. De moeder heeft onvoldoende weersproken gesteld dat de vader de overwaarde van de voormalige gezamenlijke woning bij verkoop niet mocht gebruiken voor de aankoop van een nieuwe woning maar moest gebruiken voor de aflossing van zijn fraudeschuld aan (de curator van) zijn voormalige werkgever. De vader heeft dit niet gedaan. Hij heeft desgevraagd niet kunnen aangeven wat dat betekent voor zijn huisvesting. Gelet op deze onduidelijke en de wellicht instabiele woon- en financiële situatie van de vader zal het hof de beslissing van de rechtbank om het hoofdverblijf van [de minderjarige] bij de moeder te bepalen bekrachtigen. Alsdan is van belang of de moeder vervangende toestemming moet worden verleend om met [de minderjarige] te verhuizen naar [woonplaats1] .
5.11
De moeder is niet vooraf in overleg getreden met de vader om de gevolgen van de door haar gewenste verhuizing met hem te bespreken. Zij heeft de vader voor een voldongen feit gesteld door zonder zijn toestemming met [de minderjarige] naar [woonplaats1] te verhuizen. Gelet op het gezamenlijk ouderlijk gezag, de hierboven genoemde criteria en de gedeelde zorg voor [de minderjarige] verdient dit handelen niet de schoonheidsprijs. De moeder heeft de rechten en de belangen van de vader en [de minderjarige] veronachtzaamd.
Daar staat tegenover dat de verhuizing van de moeder naar [woonplaats1] is ingegeven door haar werkzaamheden bij [naam1] in die woonplaats. Als alleenstaande ouder is het voor haar draaglast in combinatie met de zorg voor [de minderjarige] belangrijk dat zij haar reistijd beperkt. De moeder heeft de baan in [woonplaats1] geaccepteerd toen de ouders nog samen waren en haar reistijd door de aanwezigheid van de vader minder belastend was. De moeder heeft onbetwist gesteld dat een baan op hetzelfde niveau niet voorhanden is in de omgeving van [woonplaats2] , waaronder [plaats1] , zodat een terugverhuizing naar [woonplaats2] inkomensverlies met zich brengt. Daarnaast beschikt de moeder in [woonplaats1] inmiddels over een eigen woning en heeft zij een netwerk in [woonplaats1] . Ook betrekt het hof in zijn oordeel dat de ouders tot begin 2020 in [woonplaats1] hebben gewoond en dat de vader voor het behoud van de relatie bereid was als gezin naar [woonplaats1] te verhuizen. De vader heeft ook nog steeds banden met [woonplaats1] via zijn vrienden en zijn sport. Tot slot verricht de vader werkzaamheden als zzp-er die hij ook in (de omgeving van) [woonplaats1] zou kunnen verrichten. Daarmee lijkt een mogelijke toekomstige verhuizing van de vader naar [woonplaats1] of omgeving niet al te bezwarend en/of bij voorbaat uitgesloten te zijn.
Gelet op al die feiten en omstandigheden, in onderlinge verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat het belang van [de minderjarige] vergt dat de moeder vervangende toestemming wordt verleend voor een verhuizing met [de minderjarige] naar [woonplaats1] . De belangen van de vader wegen in deze zaak minder zwaar dan de belangen van de moeder en [de minderjarige] .
Zorgregeling
5.12
De moeder heeft eerst ter zitting verzocht een van de onder 3.4 vermelde (tussen partijen overeengekomen) afwijkende tijdelijke zorgregeling te bepalen, tot de vader naar [woonplaats1] verhuist. Het hof zal de moeder niet-ontvankelijk verklaren in haar verzoek nu dit verzoek voor het eerst is gedaan in hoger beroep, wat op grond van artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering niet is toegestaan. De zorgregeling is bovendien nog onderdeel van de procedure bij de rechtbank en zal daar verder besproken worden.
6.De slotsom
in het principaal en het incidenteel hoger beroep
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen voor zover die ziet op het gebod aan de moeder om terug te verhuizen en de moeder vervangende toestemming verlenen voor een verhuizing van [de minderjarige] naar [woonplaats1] . Wat betreft de hoofdverblijfplaats zal de bestreden beschikking worden bekrachtigd. Ten aanzien van de tijdelijke zorgregeling zal de moeder niet-ontvankelijk worden verklaard.
6.2
Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu de ouders een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure het uit die relatie geboren kind betreft.
7.De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar verzoek dat ziet op de tijdelijke zorgregeling;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 11 november 2022 voor zover het de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] betreft;
vernietigt deze beschikking voor zover die ziet op het gebod aan de moeder om terug te verhuizen naar [woonplaats2] en opnieuw beschikkende:
wijst toe het verzoek van de moeder haar toestemming te verlenen, welke de toestemming van de vader vervangt, met [de minderjarige] naar [woonplaats1] te verhuizen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. G.M. van der Meer, M.A.F. Veenstra en A.W. Beversluis, bijgestaan door mr. M. Oevering als griffier, en is op 1 juni 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.