Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof: 200.313.856/01
zaaknummer rechtbank: 169513
arrest van 16 mei 2023
in de zaak van
[appellante]
die woont in [woonplaats1]
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eiseres
hierna
[appellante]te noemen
[appellante]te noemen
vertegenwoordigd door mr. R. Verdonk
tegen
1.ACCON AVM BELASTINGADVIES B.V.
die is gevestigd in Arnhem
hierna:
Accon Belastingadvies
Accon Belastingadvies
2. ACCON AVM ACCOUNTANTS B.V.
die is gevestigd in Arnhem
hierna:
Accon Accountants
Accon Accountants
die bij de rechtbank optraden als gedaagden
hierna samen
Accon c.s. te noemen
Accon c.s. te noemen
vertegenwoordigd door mr. G.C. Endedijk.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
[appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, op 1 juni 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties
- de memorie van antwoord
1.2
Hierna is een datum voor arrest vastgesteld.
2.De kern van de zaak
2.1
[appellante] verwijt Accon c.s. dat zij met betrekking tot de ontbinding en vereffening van een vennootschap (Baldes Holding Bakkeveen B.V., hierna: Baldes) onjuist hebben geadviseerd waardoor de huwelijksgemeenschap is benadeeld, wat ertoe heeft geleid dat zij in het kader van de verdeling na haar echtscheiding schade heeft geleden. Zij acht Accon c.s. samen met haar ex-echtgenoot ( [naam1] , hierna: [naam1] ) hoofdelijk aansprakelijk voor deze schade.
2.2
[appellante] heeft bij de rechtbank gevorderd:
primair: Accon c.s. hoofdelijk (naast [naam1] ) te veroordelen om aan [appellante] te voldoen een bedrag van€ 494.335,-, subsidiair: Accon c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan de boedelnotaris te voldoen een bedrag van € 494.335,- , zowel primair als subsidiair dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente en met de bepaling dat Accon c.s. niet aan de veroordeling hoeven te voldoen voor zover [naam1] dit bedrag of een deel daarvan daadwerkelijk aan [appellante] voldoet. Dit alles met veroordeling van Accon c.s. in de proceskosten.
2.3
De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. [appellante] heeft vervolgens in hoger beroep vernietiging van het vonnis van de rechtbank gevorderd en ze heeft daarbij haar vordering
verminderdin die zin dat zij nu veroordeling vraagt van Accon c.s. om aan haar te betalen € 215.276,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en met de bepaling dat als [naam1] dit bedrag of een deel daarvan aan [appellante] voldoet, Accon c.s. in zoverre van hun betalingsplicht zijn bevrijd, met veroordeling van Accon c.s. in de proceskosten van beide instanties.
verminderdin die zin dat zij nu veroordeling vraagt van Accon c.s. om aan haar te betalen € 215.276,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en met de bepaling dat als [naam1] dit bedrag of een deel daarvan aan [appellante] voldoet, Accon c.s. in zoverre van hun betalingsplicht zijn bevrijd, met veroordeling van Accon c.s. in de proceskosten van beide instanties.
2.4
Het hoger beroep slaagt deels. De vordering van [appellante] wordt in hoger beroep gedeeltelijk toegewezen. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot dit oordeel komt, na eerst de relevante feiten te hebben vermeld.
3.De relevante feiten
3.1
[appellante] was tot 2016 in gemeenschap van goederen gehuwd met [naam1] . [naam1] en [appellante] waren sinds 2005 feitelijk uit elkaar. [appellante] woonde in Nederland en [naam1] in Duitsland.
3.2
[naam1] en [appellante] hadden aanvankelijk een agrarische onderneming in Nederland.
In 2005 hebben zij besloten dat bedrijf te verkopen en een nieuwe onderneming te beginnen
in Duitsland. [naam1] heeft hiertoe op 5 december 2005 Baldes opgericht en daarin de Nederlandse onderneming ingebracht. [naam1] was sinds de oprichting enig aandeelhouder van deze vennootschap en [appellante] enig statutair bestuurder.
3.3.
Baldes heeft in 2006 alle aandelen gekocht in de rechtspersoon naar Duits recht Milchhof Salko GmbH (hierna: Salko), gevestigd te Neu Kosenow in Duitsland, en is enig bestuurder van die vennootschap geworden. Salko exploiteert een agrarische onderneming in Duitsland. Naast enig aandeelhouder van Baldes en (indirect) Salko was [naam1] ook enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap naar Duits recht Biogas Neu Kosenow GmbH (hierna: Biogas).
3.4
Na de verkoop van de Nederlandse onderneming is in de aangifte vennootschapsbelasting van Baldes een herinvesteringsreserve opgenomen. De belastingdienst maakte bezwaar tegen afboeking van de investeringen in Duitsland op deze reserve en legde Baldes aanslagen vennootschapsbelasting op die zij niet kon betalen.
3.5
Accon Belastingadvies, in de persoon van [naam2] (hierna: [naam2] ), destijds werkzaam als ` [functie] ' bij Accon Belastingadvies, heeft in opdracht van Baldes voor haar met de fiscus onderhandeld over een oplossing van de kwestie. Deze is in 2013 bereikt.
3.6
In januari 2014 vond overleg plaats tussen (de advocaten van) [naam1] en [appellante]
over het regelen van hun echtscheiding.
3.7
Op 23 januari 2014 heeft [appellante] aan [naam2] verzocht de jaarrekening van Baldes over 2013 af te ronden en aan hem te kennen gegeven als statutair bestuurder van Baldes te willen terugtreden.
3.8
Op 6 april 2014 vond een buitengewone aandeelhoudersvergadering van Baldes
plaats waarbij [appellante] als bestuurder werd geschorst, met benoeming van [naam1] tot
waarnemend statutair bestuurder. Voorts werd besloten om Baldes te ontbinden en [naam1] alvast tot vereffenaar na de ontbinding van Baldes te benoemen. In de notulen van de vergadering staat vermeld dat de verwachting was dat deze ontbinding plaats zou vinden nadat een aantal transacties met Salko zou zijn afgewikkeld.
3.9
[naam1] heeft op 10 april 2014 bij de rechtbank een verzoek tot echtscheiding en tot verdeling van de huwelijksgemeenschap ingediend. [appellante] heeft daarop verweer gevoerd en zelfstandige verzoeken gedaan.
3.1
[naam2] heeft op 14 april 2014 aan [appellante] geschreven: Jij hebt enkele malen per email aangegeven dat jij jouw taken als bestuurder van Baldes Holding Bakkeveen B.V. niet
langer wenst uit te voeren. Wij hebben dit geformaliseerd door een aandeelhoudersbesluit waarbij jij geschorst wordt als bestuurder van deze vennootschap. Een afschrift van de notulen van dit besluit tref je aan als bijlage. Zoals besproken is het de bedoeling om Baldes Holding Bakkeveen B.V. binnenkort te ontbinden. De vennootschap zal daarna ophouden te bestaan.
3.11
In een e-mail van 18 april 2014 schrijft [naam2] aan [naam1] over de ontbinding en vereffening van Baldes:
Nu de belastingkwestie opgelost is kan Baldes worden ontbonden. (.. . ) Vervolgens kunnen de resterende activa in Baldes (melkquotum en machines) worden overgedragen aan Salko. De verkoop van deze bedrijfsmiddelen kan gebeuren door het schuldig blijven van de koopsom. Er ontstaat dan een vordering van Baldes op Salko voor de koopsom van de overgedragen bedrijfsmiddelen. Daarnaast bestaat er uit het verleden nog een aantal vorderingen en schulden tussen Baldes en Salko (bijvoorbeeld door de overdracht van de resterende belastingschuld van Baldes aan Salko). Alle vorderingen en schulden zullen wij vervolgens met elkaar verrekenen.
De verwachting is dat er daarna één vordering resteert van Baldes op Salko. Deze vordering
wordt overgedragen aan jou in privé. Daardoor krijg jij weer een schuld aan Baldes. Vervolgens kunnen de aandelen Salko worden overgedragen aan jou in privé. (... ) Na deze transacties kan Baldes worden ontbonden. Dit moet in Nederland gebeuren. De situatie is dan dat jij een schuld aan Baldes hebt voor de overdracht van de restvordering van Baldes op Salko die jij hebt overgenomen in privé. Daarnaast heb jij een schuld aan Baldes voor de overgenomen aandelen Salko. Deze vorderingen van Baldes worden bij de ontbinding van Baldes (automatisch) overgedragen naar jou in privé. In privé vallen deze vorderingen weg tegen de even hoge schulden van jou aan Baldes.
3.12
In mei 2014 heeft de vader van [naam1] (hierna: [de vader] ) voor een vordering van hem op [naam1] van € 112.755,52 executoriaal beslag gelegd op de aandelen van [naam1] in Baldes.
3.13
In een e-mail van 20 juni 2014 heeft [naam2] - voor zover van belang - het volgende aan mr. P. Sipma, de advocaat van [naam1] in de echtscheidingsprocedure, geschreven:
In de echtscheidingszaak [naam] is namens mevrouw [appellante] een verweerschrift
ingediend waarin zij aanspraak maakt op een overbedelingsvergoeding van € 649.842, zijnde de
helft van het eigen vermogen van de direct en indirect door de heer [naam1] gehouden
vennootschappen. U heeft ons verzocht te beoordelen of deze overbedelingsvergoeding kan worden aangemerkt als gebaseerd op een reële waarde van de desbetreffende vennootschappen en of er overigens feiten en omstandigheden bestaan die van invloed zijn op de hoogte van een eventuele overbedelingsvergoeding.
Conclusie
Sinds de start van Salko is de enige functie van Baldes geweest om nog gebruik te kunnen maken van Nederlandse fiscale faciliteiten. Hierover is echter een langjarige discussie met de
Belastingdienst ontstaan die uiteindelijk in 2013 is opgelost. Feitelijk is Baldes een lege BV. De
belangrijkste bezittingen zijn vorderingen op Salko. De waarde van deze vorderingen is echter
naar verwachting nihil of zeer gering. Het eigen vermogen van Salko is gering en feitelijk is
gebleken dat de vennootschap over zeer weinig leencapaciteit beschikt. De waarde van de
aandelen Baldes zal daardoor naar onze mening waarschijnlijk ook nihil of zeer gering zijn.
Als al sprake zou zijn van een eventuele positieve waarde van de overbedelingsvergoeding dan is
de komende tijd sprake van substantiële financiële verplichtingen aan de Belastingdienst en
[de vader] waardoor de directe betaalcapaciteit van een dergelijke vordering wordt belemmerd.
3.14
In de (tussen)beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van
17 december 2014 is de echtscheiding tussen [naam1] en [appellante] uitgesproken. De huwelijksgoederengemeenschap is per 10 april 2014 (datum van het inleidend verzoek) van rechtswege ontbonden. De rechtbank heeft in die beschikking nog niet beslist over de wijze van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap.
3.15
Baldes is op 17 november 2015 door de Kamer van Koophandel ambtshalve ontbonden (artikel 2:19a BW).
3.16
De echtscheidingsbeschikking is op 6 januari 2016 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.17
Accon Accountants, in de persoon van [naam3] (hierna: [naam3] ), heeft in
opdracht van Baldes een jaarrekening van Baldes over het boekjaar 2014 opgesteld en op
22 februari 2016 aan [naam1] gezonden. Volgens deze jaarrekening bedroeg het eigen vermogen van Baldes per einde 2014 € 1.621.319,80 en bedroeg het resultaat na belastingen van Baldes (grotendeels gegenereerd door haar deelneming in Salko) € 363.348,00.
3.18
Accon Belastingadvies ( [naam2] ), heeft in opdracht van [naam1] een rekening en verantwoording getiteld 'Rekening en verantwoording van de vereffening van Baldes B.V. in liquidatie' (hierna: de rekening en verantwoording) opgesteld, die door [naam1] op 16 mei 2016 is ondertekend en vervolgens is gepubliceerd. In die rekening en verantwoording per de datum van de ontbinding, 17 november 2015, staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
Afwaardering deelneming
De deelneming in Milchhof Salko GmbH is gewaardeerd op nettovermogenswaarde ad
€ 141.203 en een meerprijs ad € 612.625. Niet gebleken is dat de bepaling van de meerwaarde gebaseerd is op realistische gegevens danwel nog aanwezig is in deelneming Milchhof Salko GmbH. De meerwaarde ad € 612.625 wordt daarom afgeboekt op het eigen vermogen van de vennootschap (
Baldes, hof) dat daarna nog € 1.026.054 bedraagt. De aandelen Milchhof Salko GmbH worden overgedragen aan de enig aandeelhouder [naam1] voor de waarde van € 141.203, welke koopsom door [naam1] schuldig wordt gebleven.
Baldes, hof) dat daarna nog € 1.026.054 bedraagt. De aandelen Milchhof Salko GmbH worden overgedragen aan de enig aandeelhouder [naam1] voor de waarde van € 141.203, welke koopsom door [naam1] schuldig wordt gebleven.
Vorderingen [naam1]
De vorderingen op [naam1] ad € 520.000 en € 130.009, zijn ontstaan uit, danwel hangen samen met de afwikkeling en overdracht van de onderneming van de vennootschap in 2005 en/of de aankoop van de deelneming Milchhof Salko GmbH. De vordering ter zake van de overdracht van de aandelen Milchhof Salko GmbH bedraagt € 141.203. De totale vordering van de vennootschap op [naam1] bedraagt hierdoor € 791.212 Voor deze vorderingen zijn geen aflossingsverplichtingen overeengekomen, zijn geen zekerheden gesteld en zijn geen leningsovereenkomsten opgesteld. Het is duidelijk dat deze vorderingen niet betaald zullen kunnen worden en derhalve door de vennootschap als oninbaar dienen te worden beschouwd. Deze vorderingen ad € 791.212 worden daarom afgeboekt van het eigen vermogen van de vennootschap, dat daarna € 234.842 bedraagt.
Afwikkeling rekening-courant vordering Salko
Na bovenvermelde transacties bedraagt de vordering in rekening-courant van de vennootschap op Milchhof Salko GmbH € 234.842. Voor deze vordering zijn geen aflossingsverplichtingen overeengekomen, zijn geen zekerheden gesteld en is geen leningsovereenkomst opgesteld. Het is duidelijk dat deze vordering niet betaald zal kunnen worden en derhalve door de vennootschap als oninbaar dient te worden beschouwd. Deze vorderingen ad € 234.842 wordt daarom afgeboekt van het eigen vermogen van de vennootschap, dat daarna nihil bedraagt.
3.19
Accon Accountants ( [naam3] ) heeft in opdracht van [naam1] een jaarrekening van Baldes over het boekjaar 2015 (feitelijk tot 17 november 2015, de datum van ontbinding) opgesteld en naar [naam1] verzonden, en een liquidatiebalans. De liquidatiebalans is gebaseerd op de rekening en verantwoording van 16 mei 2016. Volgens de eindbalans 2015 bedroeg het eigen vermogen van Baldes per 17 november 2015 € 1.638.679,00. Het resultaat van Salko was volgens die jaarrekening in 2015 nihil.
3.2
Op 2 maart 2017 heeft [appellante] haar zelfstandige verzoeken in de
echtscheidingsprocedure gewijzigd in die zin dat zij de rechtbank verzocht vast te stellen dat
[naam1] uit hoofde van overbedeling een bedrag van € 437.958,- aan haar moest betalen,
en 50% van de waarde van de aandelen in Biogas p.m. en dat [naam1] haar moest
vrijwaren voor de aan [naam1] toegedeelde schulden van de gemeenschap.
3.21
Bij beschikking van 12 januari 2017 heeft de rechtbank op verzoek van [naam1] de
vereffening van het vermogen van Baldes heropend, omdat de aandelen van Baldes in Salko nog notarieel overgedragen moesten worden aan hem in privé, en [naam1] (opnieuw) tot vereffenaar benoemd. [1]
3.22
In de echtscheidingsprocedure tussen [naam1] en [appellante] heeft de rechtbank een
deskundigenonderzoek bevolen ter beoordeling van de vraag of de (wijze van) liquidatie van
Baldes zodanig was geschied dat er sprake is van een handeling die valt onder de reikwijdte
van artikel 1:164 BW. In zijn rapport van 27 februari 2019 heeft de deskundige geconcludeerd dat de wijze waarop [naam1] zich van zijn taak als vereffenaar had gekweten onvoldoende was. Volgens de deskundige was het voor hem op basis van de overgelegde informatiebronnen niet mogelijk te beoordelen of de afwaardering van de deelneming in Salko in de liquidatiebalans terecht had plaatsgevonden en of de stelling in de rekening en verantwoording over het ontbreken van enig betaalcapaciteit van [naam1] en Salko juist was, zodat hij ook niet kon beoordelen of de afboekingen van de vorderingen van Baldes op [naam1] en Salko ten laste van het eigen vermogen van Baldes in de liquidatiebalans terecht hadden plaatsgevonden.
3.23
In de eindbeschikking van 24 juni 2020, hersteld bij beschikking van
2 september 2020, gewezen in de echtscheidingsprocedure tussen [naam1] en [appellante] , heeft de rechtbank - voor zover van belang - het volgende overwogen:
Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de wijze waarop de man
( [naam1] , hof)zich van zijn taak als vereffenaar heeft gekweten, onvoldoende is geweest. De man heeft de waarde van de aandelen Baldes die behoren tot de gemeenschap ten onrechte op nihil gesteld. Daarmee heeft de man de gemeenschap benadeeld. De man is dan ook gehouden de aangerichte schade aan de gemeenschap te vergoeden. Ten aanzien van die schade overweegt de rechtbank als volgt:
( [naam1] , hof)zich van zijn taak als vereffenaar heeft gekweten, onvoldoende is geweest. De man heeft de waarde van de aandelen Baldes die behoren tot de gemeenschap ten onrechte op nihil gesteld. Daarmee heeft de man de gemeenschap benadeeld. De man is dan ook gehouden de aangerichte schade aan de gemeenschap te vergoeden. Ten aanzien van die schade overweegt de rechtbank als volgt:
(…) Het eigen vermogen van Baldes was op de eindbalans bij liquidatie van de B.V. € 1.638.679,00. De rechtbank schat de vordering van de gemeenschap op de man daarom op dit bedrag. (…) Rekening houdend met de schulden van de gemeenschap (…) De man dient vervolgens de helft van de waarde van de gemeenschap aan de vrouw (
[appellante] , hof) te vergoeden zijnde een bedrag van
€ 456 687,50. Het verzoek van de vrouw zal derhalve tot dit bedrag worden toegewezen.
[appellante] , hof) te vergoeden zijnde een bedrag van
€ 456 687,50. Het verzoek van de vrouw zal derhalve tot dit bedrag worden toegewezen.
3.24
Bij beschikking van dit hof van 20 april 2021is dit oordeel bekrachtigd in die zin dat een bedrag van € 234.006,- is toegewezen, conform de vordering van [appellante] in hoger beroep.
Het hof heeft dit bedrag als volgt berekend:
- waarde aandelen Baldes € 1.638.679
- AF: daarin opgenomen veronderstelde waarde aandelen Salko € 753.625 -/-
- BIJ: werkelijke waarde aandelen Salko (conform deskundige) € 308.262
- AF: schuld van [naam1] aan Baldes € 650.009 -/-
- BIJ: waarde aandelen Biogas € 37.460
- AF: schuld aan [de vader]
€ 112.755 -/-
€ 112.755 -/-
Totaal (bij helfte te verdelen) € 468.012
Van het toegewezen bedrag ziet € 215.276,- op de benadeling van de gemeenschap door [naam1] inzake Baldes in de zin van artikel 1:164 BW. Deze beschikking is onherroepelijk geworden..
4.De motivering van de beslissing
Inleiding
4.1
De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] geen schade heeft geleden omdat de vordering van [appellante] op [naam1] uit benadeling van de huwelijksgemeenschap volledig is toegewezen. [appellante] heeft tegen dit oordeel bezwaar gemaakt [2] . Volgens [appellante] is Accon c.s. naast [naam1] hoofdelijk aansprakelijk op grond van de artikel 6:102 BW, omdat de schade die Accon c.s. door hun handelen hebben veroorzaakt dezelfde schade betreft als die tot vergoeding waarvan [naam1] is veroordeeld.
Hoofdelijke aansprakelijkheid voor de gehele schade?
4.2
In artikel 6:102 BW wordt een regeling gegeven voor de situatie dat twee of meer personen verplicht zijn tot vergoeding van dezelfde schade. Die verschillende personen zijn dan voor die schade jegens de benadeelde hoofdelijk verbonden. Dat de vordering van [appellante] op [naam1] wegens overbedeling inmiddels is toegewezen maakt niet dat er in dit geval geen sprake is van schade in de zin van dit artikel. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het aan [appellante] toegewezen bedrag tot een bedrag van € 215.276,-uit schadevergoeding bestaat in de zin van artikel 1:164 BW. In zoverre slaagt de grief 1.
Dat maakt echter nog niet dat Accon c.s. eveneens tot vergoeding van die schade gehouden zijn. Voor hoofdelijkheid is immers vereist dat Accon c.s. ook afzonderlijk voor die schade moet kunnen worden aangesproken en dat dus ook ten aanzien van hen aan alle vereisten voor aansprakelijkheid moet zijn voldaan. Het hof zal daarom eerst beoordelen of Accon c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellante] .
4.3
[appellante] maakt Accon c.s. het verwijt dat zij [naam1] een wijze van vereffening van Baldes hebben geadviseerd die door de deskundige in de verdelingsprocedure als onvoldoende is gekwalificeerd en waarmee de huwelijksgemeenschap is benadeeld.
Die advisering bestond erin dat Accon Belastingadvies voor [naam1] (als vereffenaar van
Baldes) een rekening en verantwoording opstelde en Accon Accountants de
daarvoor benodigde eind- en liquidatiebalans voor Baldes opmaakte waarbij alle activa
(en passiva) van Baldes direct of indirect (middels Salko) naar [naam1] overgingen onder
schuldigverklaring van de koopsom. Vervolgens werd in/bij die rekening en
verantwoording echter zonder een aantoonbare zakelijk te verantwoorden noodzaak
'vastgesteld' dat alle vorderingen van Baldes op [naam1] en Salko volledig oninbaar
waren zodat aldus het eigen vermogen van Baldes (en daarmee de waarde van de aandelen in Baldus die tot de huwelijksgemeenschap behoorden) tot nihil afnam. Een en ander zoals omschreven in het advies van [naam2] van 18 april 2014.
4.4
Volgens [appellante] was het Accon c.s., toen zij [naam1] adviseerden Baldes op deze wijze te vereffenen, (tenminste sinds 2013) bekend dat [appellante] en [naam1] in gemeenschap van goederen gehuwd waren en (tenminste sinds 2014) bekend dat [naam1] en [appellante] in een echtscheidings- en verdelingsprocedure betrokken waren en dus dat de aandelen die [naam1] in Baldes hield tussen hen in beginsel ieder voor de helft voor verdeling in aanmerking kwamen. Deze aandelen werden door de door Accon c.s. geadviseerde wijze van vereffening waardeloos terwijl volgens de eindbalans van Baldes het eigen vermogen van Baldes € 1.638.679 bedroeg. Daardoor werd de huwelijksgemeenschap tussen [naam1] en [appellante] benadeeld, waarbij het voor Accon c.s. (redelijkerwijs) voorzienbaar was dat [appellante] als deelgenoot in de (ontbonden) huwelijksgemeenschap ten gevolge van de door hen geadviseerde vereffening schade zou (gaan) lijden.
Juridisch kader
4.5
Accon c.s. hebben in 2016 in opdracht van [naam1] en Baldes jaarrekeningen over 2014 en 2015 van Baldes samengesteld en een liquidatiebalans van Baldes per 17 november 2015. Accon c.s. hebben Baldes en [naam1] geadviseerd over fiscale aangelegenheden. Ook hebben zij een concept opgesteld van de rekening en verantwoording van de vereffening van Baldes.
Accon c.s. hebben geen wettelijke taken uitgevoerd (zij hadden geen ‘controleplicht’). [appellante] was geen cliënte van Accon c.s. en daarmee een derde in de verhouding tussen Baldes en Accon c.s. Het gaat dus, zoals ook tussen partijen is vastgesteld, uitsluitend om de vraag of een buitencontractuele aansprakelijkheid van Accon c.s. jegens [appellante] is ontstaan [3] .
4.6
Op [appellante] als degene die stelt dat onrechtmatig door Accon c.s. jegens haar is gehandeld, rust de stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast van de feiten die dit oordeel kunnen dragen.
Zorgplicht Accon c.s.
4.7
Het hof overweegt dat indien de belangen van een derde (in dit geval [appellante] ) zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van een opdracht dat hij schade of ander nadeel kan lijden als de opdrachtnemer (Accon c.s.) in die uitvoering tekortschiet, de normen van wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, kunnen meebrengen dat die opdrachtnemer zijn gedrag mede door die belangen dient te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen dat meebrengen, zal de rechter de relevante omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken. [4]
Accon c.s. hebben niet weersproken dat hun bekend was dat [appellante] en [naam1] verwikkeld waren in een echtscheiding en dat de aandelen Baldes tot de te verdelen huwelijksgoederengemeenschap behoorden. Het hof is van oordeel dat Accon c.s. onder deze omstandigheden gehouden waren om bij hun advisering in het kader van de vereffening van Baldes mede acht te slaan op de voor hen kenbare vermogensrechtelijke belangen van [appellante] .
Deskundigenrapport
4.8
Voor zover de onderbouwing van het toerekenbaar tekortschieten van Accon c.s. in de uitvoering van hun opdracht is gebaseerd op het deskundigenrapport in de echtscheidingsprocedure is het hof van oordeel dat aan dit rapport in deze procedure geen betekenis kan worden toegekend.
Dat rapport gaat over de wijze waarop [naam1] (en dus niet Accon c.s.). zich van zijn taak als vereffenaar heeft gekweten. Daarin heeft de deskundige vastgesteld dat [naam1] als vereffenaar van Baldes in zijn verplichtingen tekort is geschoten, waardoor [naam1] de huwelijksgemeenschap heeft benadeeld. Het is aannemelijk dat de conclusie van de deskundige in die procedure in belangrijke mate is gebaseerd op het feit dat [naam1] in die procedure gebrekkige informatie heeft aangeleverd, waardoor de deskundige niet op basis van alle relevante informatie heeft kunnen beoordelen of de waardering van Salko op de balans van Baldes juist was en of de vorderingen van Baldes op Salko en [naam1] daadwerkelijk oninbaar waren. Met andere woorden: de juistheid van datgene wat [naam1] tot zijn verweer in die procedure had aangevoerd kon niet feitelijk worden vastgesteld en daarmee waren de stellingen van [appellante] onvoldoende betwist.
Zo schrijft de deskundige onder 4.d:
Zoals ook reeds onder punt b. en c. is aangegeven is het voor ons op basis van de overlegde informatiebronnen niet mogelijk te beoordelen of de stelling met betrekking tot het ontbreken van enige betalingscapaciteit van Salko juist is en dat het afboeken van deze vordering ten laste van het eigen vermogen van de vennootschap terecht heeft plaatsgevonden. Door vereffenaar is in onvoldoende mate aangetoond dat de vorderingen als oninbaar moeten worden afgeboekt.
Bij dit alles komt dat Accon c.s. geen partij in die procedure waren en door de deskundige niet zijn geraadpleegd. Het rapport kan ook daarom aan hen niet worden tegengeworpen.
4.9
Tussen partijen staat vast dat de liquidatie van Baldes al ruim voor de echtscheiding was beoogd. In die periode was [appellante] enig bestuurder van Baldes. Zij wist dat Baldes zou worden vereffend. Zij mag ook bekend worden verondersteld met wat aan het advies van [naam2] van 18 april 2014 ten grondslag heeft gelegen. Het advies hield in dat [naam1] de aandelen in en vorderingen op Salko in privé van Baldes zou overnemen en dat de vorderingen die Baldes daardoor op [naam1] kreeg (en al had) bij de vereffening weg zouden vallen tegen zijn schulden. Dat een vereffening van een holding op die manier wordt geadviseerd en uitgevoerd is naar het hof voorkomt op zichzelf niet ongebruikelijk.
Bij het bepalen van de omvang van de te verdelen gemeenschap in de procedure tussen [appellante] en [naam1] is de (op de peildatum al bestaande) schuld van [naam1] van € 650.009 aan Baldes afgetrokken (zie 3.22). De crux zit hem in de eerste plaats in de vraag of het als oninbaar aanmerken van de vorderingen op Salko en het lager waarderen van de aandelen in die vennootschap voor de overdracht aan [naam1] dan de deskundige heeft gedaan, als onzorgvuldig jegens [appellante] kan worden gezien en haar nadeel heeft berokkend. Het antwoord hierop is afhankelijk van de financiële positie die Salko had. Accon c.s. hebben aangevoerd dat zij op basis van de hen bekende feiten en omstandigheden in redelijkheid hebben kunnen adviseren om die activa af te waarderen. De deelneming Salko was gewaardeerd op een nettovermogenswaarde ad € 141.203 en een meerprijs van
€ 612.625. Dat bedrag, € 612.625, was echter niet meer aanwezig. De door Salko gedreven onderneming was stevig gekapitaliseerd waardoor herfinanciering niet mogelijk was. Zij genereerde weliswaar voldoende cashflow om de betalingsregeling van € 3.500,- per maand met de belastingdienst na te kunnen komen en om aan [appellante] een maandelijkse betaling te doen, maar vertegenwoordigde verder geen waarde. Het melkveebedrijf dat door Salko (en de facto door [naam1] ) werd geëxploiteerd had een veestapel, maar daar tegenover stond dat alle overige kapitaalmiddelen bezwaard waren: voor machines was een sale and lease back constructie aangegaan; op land en vastgoed was hypotheek gegeven en een belangrijk gedeelte van het land werd gepacht. Bovendien kelderde de melkprijs vanwege het vrijgeven van quota in maart 2015: in 2015 en 2016 was de prijs 25% lager dan in 2014. Salko was, kortom, niet renderend genoeg. Een en ander is door de belastingdienst uitvoerig onderzocht, waarbij de fiscus ook onderzoek heeft gedaan in de administratie van Salko, die zich bij de Duitse belastingadviseur (Steurberater J. Veldhoff) bevond.
€ 612.625. Dat bedrag, € 612.625, was echter niet meer aanwezig. De door Salko gedreven onderneming was stevig gekapitaliseerd waardoor herfinanciering niet mogelijk was. Zij genereerde weliswaar voldoende cashflow om de betalingsregeling van € 3.500,- per maand met de belastingdienst na te kunnen komen en om aan [appellante] een maandelijkse betaling te doen, maar vertegenwoordigde verder geen waarde. Het melkveebedrijf dat door Salko (en de facto door [naam1] ) werd geëxploiteerd had een veestapel, maar daar tegenover stond dat alle overige kapitaalmiddelen bezwaard waren: voor machines was een sale and lease back constructie aangegaan; op land en vastgoed was hypotheek gegeven en een belangrijk gedeelte van het land werd gepacht. Bovendien kelderde de melkprijs vanwege het vrijgeven van quota in maart 2015: in 2015 en 2016 was de prijs 25% lager dan in 2014. Salko was, kortom, niet renderend genoeg. Een en ander is door de belastingdienst uitvoerig onderzocht, waarbij de fiscus ook onderzoek heeft gedaan in de administratie van Salko, die zich bij de Duitse belastingadviseur (Steurberater J. Veldhoff) bevond.
4.1
Met die kennis die Accon c.s. van de vermogenstoestand van Salko hadden en die door de belastingdienst na onderzoek is onderschreven en gefaciliteerd kan niet worden vastgesteld dat Accon c.s. onjuist hebben gehandeld door deze wijze van vereffening van Baldes te adviseren en vorm te geven. Dat Salko wel de middelen had om de vorderingen nog te voldoen en dat haar aandelen meer waard waren dan het bedrag van € 141.203 waarop deze in het kader van de vereffening zijn gewaardeerd en aan [naam1] zijn overgedragen is door [appellante] onvoldoende onderbouwd. Dat geldt ook voor het verwijt dat Accon c.s. zich onvoldoende van de vermogenspositie van Salko hebben vergewist.
Dat in de latere jaren blijkbaar sprake is geweest van een positief resultaat van Salko, zoals door [appellante] is aangevoerd, laat onverlet dat in het kader van de ontbinding en de vereffening van Baldes in 2016 op basis van de toen bekend zijnde gegevens van Salko sprake was een slecht renderende vennootschap.
4.11
[appellante] heeft ook niet aannemelijk kunnen maken dat zij in een betere positie zou hebben verkeerd als het door Accon c.s. vormgegeven advies tot ontbinding en vereffening van Baldes op dit punt achterwege was gebleven. Gelet op dit alles heeft [appellante]
onvoldoende onderbouwd dat de afwaardering van de vorderingen op en de deelneming in Salko door Accon c.s. onrechtmatig is geweest en heeft bijgedragen aan de schade, tot vergoeding waarvan [naam1] door het hof is veroordeeld.
4.12
Een en ander ligt anders waar het gaat om het als oninbaar aanmerken van de vordering van € 141.203 die Baldes op [naam1] kreeg in verband met de overdracht van de aandelen Salko. Accon c.s. hebben, anders dan van hen mocht worden verwacht, niet overtuigend kunnen verklaren dat en op basis waarvan zij er als redelijk handelend adviseurs van Baldes redelijkerwijs van uit mochten gaan dat [naam1] niet in staat was om die koopsom ‘gewoon’ te voldoen. Dat een vennootschap en daarmee haar aandeelhouders (iets wat ook [appellante] ‘materieel’ was) door de afboeking van een vordering op een koper verarmd worden, is duidelijk. Accon c.s. hadden, mede gelet op de voor hen kenbare belangen van [appellante] dan ook niet mogen adviseren om dit deel van de vereffening op deze wijze uit te voeren. Dat Accon c.s. naar eigen zeggen verder niet bij de echtscheiding en de verdeling als zodanig betrokken zijn geweest, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof zal hen daarom naast [naam1] hoofdelijk veroordelen om aan [appellante] een bedrag van € 70.601,50 (de helft van € 141.203) te voldoen.
Artikel 6:166 BW
4.13
[appellante] heeft nog een beroep gedaan op artikel 6:166 BW, maar niet onderbouwd dat en op welke wijze er sprake was van een bewuste samenwerking tussen Accon c.s. en [naam1] om de gemeenschap te benadelen, zodat dit onbesproken wordt gelaten.
4.14
Wat verder nog door [appellante] is aangevoerd, te weten dat zij door de rechtbank ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om te reageren op de antwoordakte van
9 september 2020 (grief 3) en dat zij Accon c.s. niet verantwoordelijk houdt voor betalingsonwil van [appellante] (grief 5), kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden en kan daarom eveneens onbesproken blijven.
De conclusie
4.15
Het hoger beroep slaagt deels. Omdat de vordering van [appellante] slechts gedeeltelijk wordt toegewezen zullen de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat elk van de partijen zijn eigen kosten draagt.
4.16
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
5.De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 1 juni 2022;
veroordeelt Accon c.s. hoofdelijk (naast [naam1] ) om € 70.601,50 aan [appellante] te voldoen;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Tubben, H. de Hek en P.S. Bakker, en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
16 mei 2023.