ECLI:NL:GHARL:2023:3924

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-000611-22

Uitspraak d.d.: 9 mei 2023

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Nederland van 11 februari 2022 met parketnummer 18-285269-21 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1989,

wonende te [woonplaats] , [adres] .

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 25 april 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal strekkende tot veroordeling van verdachte voor de onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten. Daarvoor heeft de advocaat-generaal een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met een proeftijd van 3 jaren, en een taakstraf van 240 uren, te vervangen door 120 dagen hechtenis gevorderd. Tevens heeft de advocaat-generaal verbeurdverklaring van het in beslag genomen geldbedrag gevorderd. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. J.M. Keizer, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

De politierechter heeft bij vonnis van 11 februari 2022, waartegen het hoger beroep zich richt, verdachte veroordeeld ter zake van de onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren. Voorts heeft de politierechter het in beslag genomen geldbedrag van

€ 655,00 verbeurdverklaard.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 25 mei 2021 te [pleegplaats] , gemeente [gemeente] opzettelijk en wederrechtelijk een tablet (Samsung), in elk geval enig goed, dat/die geheel of ten dele aan [slachtoffer] , in elk geval aan een ander toebehoorde(n) heeft vernield, beschadigd, onbruikbaar gemaakt en/of weggemaakt;

2.
hij op of omstreeks 6 juli 2021 te [pleegplaats] , gemeente [gemeente] opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 34,54 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

3.
hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 september 2020 tot en met 6 juli 2021 te [pleegplaats] , gemeente [gemeente] (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, (telkens) een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine in elk geval (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Overweging met betrekking tot het bewijs

Ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit

Het hof stelt op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden vast.

Op 25 mei 2021 was aangever [slachtoffer] bij verdachte op bezoek en ontstond in de woning een ruzie tussen [slachtoffer] en de buurman van verdachte, getuige [getuige] . Kort na die ruzie liet [slachtoffer] aan verdachte weten dat hij met zijn tablet een opname had gemaakt van de situatie binnen. Vervolgens wilde verdachte deze opname - die zonder zijn toestemming in zijn woning was gemaakt - zien, waarna er tussen beiden een duwen en trekken met de tablet zou zijn ontstaan en deze kapot was gevallen op de grond.

Verdachte verklaart weliswaar dat hij de tablet op het moment voordat deze op de grond kapot viel in zijn handen had, maar verklaart ook dat dit zou zijn gebeurd door toedoen van [slachtoffer] en dat er sprake was van een ongeluk. De verdediging heeft ten aanzien van dit feit, nu het zou zijn gegaan om een ongeluk, dan ook vrijspraak bepleit.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Uit de aangifte van [slachtoffer] volgt dat de tablet is vernield, doordat deze op de grond is gegooid. Aangever [slachtoffer] heeft daarover het volgende verklaard:
“Nadat ik [verdachte](het hof begrijpt: verdachte)
vertelde(dat)
ik alles had opgenomen schreeuwde [verdachte] dat ik alles moest wissen, vervolgens sprong hij boven op mij en pakte mijn tablet uit mijn handen. Ik zag dat hij mijn tablet buiten het chalet met kracht op de grond smeet waardoor deze onherstelbaar is beschadigd cq vernield.”Voorts leidt het hof uit het dossier en de verklaringen van zowel aangever als verdachte af dat er voor dit incident een duidelijke aanleiding bestond, namelijk dat [slachtoffer] zonder de toestemming van verdachte opnames heeft gemaakt in de woning van verdachte.

Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat [slachtoffer] zijn tablet altijd bij zich had en dat hij - verdachte - boos werd en wilde weten wat er allemaal op die tablet zou staan. Tevens was er nog een getuige, buurman [getuige] . Hij heeft in eerste instantie bij de politie verklaard dat hij ze (het hof begrijpt: aangever [slachtoffer] en verdachte) hoorde schreeuwen en dat hij zag dat verdachte de tablet buiten op de grond kapot gooide en ook hoorde dat die tablet kapot ging. Het hof merkt op dat getuige [getuige] later bij de raadsheer-commissaris enigszins terugkomt op zijn verklaring bij de politie, maar acht zijn bij de politie afgelegde verklaring – die namelijk kort na het incident was afgelegd - geloofwaardiger. Bovendien komt deze verklaring overeen met hetgeen aangever [slachtoffer] zowel bij de politie als bij de raadsheer-commissaris heeft verklaard.

Op basis van het voorgaande komt het hof tot de vaststelling dat het verdachte is geweest die de tablet opzettelijk op de grond heeft gegooid, waardoor deze kapot is gegaan. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat hiervoor een duidelijke aanleiding bestond, omdat verdachte boos was over wat door aangever [slachtoffer] op die tablet is opgenomen.

Ten aanzien van de onder 2 en 3 tenlastegelegde feiten

Op 6 juli 2021 is door verbalisanten in de woning van verdachte een hoeveelheid amfetamine aangetroffen. Verdachte heeft het onder 2 tenlastegelegde feit, dat hij opzettelijk een hoeveelheid amfetamine aanwezig heeft gehad, bekend. Dat hij ook zou hebben gehandeld in deze drugs – het onder 3 tenlastegelegde feit - ontkent verdachte.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak van de onder 2 en 3 tenlastegelegde feiten bepleit en in het bijzonder verweer gevoerd ten aanzien van het binnentreden in de woning, het aantreffen van de amfetamine en het onderzoek in de telefoon. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat het aantreffen van de amfetamine van het bewijs dient te worden uitgesloten, nu er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Naar het oordeel van de verdediging kan het openen van een deksel van een bakje namelijk worden aangemerkt als een doorzoeking, waarvoor geen machtiging bestond. Aanvullend heeft de raadsman ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde feit aangevoerd dat ook de Whatsapp-gesprekken van het bewijs dienen te worden uitgesloten. De verdediging stelt zich daarbij op het standpunt dat de verbalisant niet de bevoegdheid had tot inzage in deze gesprekken, hetgeen eveneens een onherstelbaar vormverzuim oplevert.

Ten aanzien van de onder 2 en 3 tenlastegelegde feiten overweegt het hof als volgt.

Het hof stelt op basis van het dossier en de bekennende verklaring van verdachte ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit vast dat verdachte - in strijd met artikel 2 onder C van de Opiumwet - opzettelijk een hoeveelheid amfetamine aanwezig heeft gehad. Ten aanzien van de door de raadsman gestelde vormverzuimen overweegt het hof het volgende.

Het betreden van de woning

In het dossier bevindt zich een machtiging tot binnentreden teneinde verdachte aan te houden ter zake van de vernieling op 25 mei 2021. Uit het verslag van binnentreden in de woning op 6 juli 2021 volgt dat de deur van de woning van verdachte openstond en dat bij het aanroepen verdachte uit eigen beweging bij de deur kwam. Uit dit verslag volgt bovendien dat verdachte geen toestemming heeft verleend om de woning te betreden. Het hof leidt daaruit af dat de verbalisanten op dat moment de woning nog niet hadden betreden en voor de deur zijn blijven staan, alwaar verdachte verscheen. Het hof constateert dat verbalisanten de mogelijkheid hadden om verdachte bij de deur aan te houden, maar er desondanks voor hebben gekozen om de woning te betreden en de daarvoor bestemde machtiging tot binnentreden tegelijkertijd in te zetten om de woning te betreden ter zake van de Opiumwet. Uit het proces-verbaal van verdenking volgt namelijk dat verbalisant [verbalisant 1] (later) in de woning aan verdachte heeft medegedeeld dat hij - verbalisant [verbalisant 1] - informatie had dat verdachte in amfetamine zou handelen.

Nu deze verdenking klaarblijkelijk al bestond, had dit volledigheidshalve ook vastgelegd kunnen worden in de machtiging tot binnentreden die in dit geval slechts zag op het aanhouden van verdachte. Verbalisanten hebben de woning van verdachte op basis van het voorgaande onrechtmatig betreden, nu zij zich nog buiten de woning bevonden en verdachte bij de deur verscheen en de toestemming om zijn woning te betreden heeft geweigerd. Het hof stelt vast dat er daardoor sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv).

Tot bewijsuitsluiting leidt dit vormverzuim evenwel niet. De inbreuk heeft weliswaar geleid tot inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte, maar van schending van het recht op een eerlijk proces is niet gebleken. Daarnaast is het een gering vormverzuim met een gering nadeel omdat verbalisanten eenvoudig alsnog een machtiging tot binnentreden hadden kunnen krijgen en die machtiging, gezien de reeds bestaande verdenking, ook daadwerkelijk hadden verkregen.^[1]

Zoekend rondkijken

De verbalisanten hebben, zonder verdachte direct bij de deur aan te houden, de woning betreden en hebben verdachte in de woning medegedeeld dat er tevens een verdenking ter zake van de Opiumwet bestond. Vervolgens hebben verbalisanten in de woning zoekend rondgekeken en een deksel van een bakje geopend, waarin zij een witte pasta-achtige substantie - naar later bleek amfetamine - aantroffen.

Het hof is van oordeel dat het openen van de deksel van een bakje een actieve handeling betreft die verder gaat dan enkel zoekend rondkijken en daardoor aan te merken is als een doorzoekingshandeling. Het hof constateert dat hiervoor geen toestemming door verdachte is verleend en dat zich in het dossier evenmin een machtiging van de rechter-commissaris bevindt. In zoverre is ook hier sprake van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Het hof merkt hierover op dat verbalisanten het bakje in beslag hadden kunnen nemen, om dat vervolgens op een later moment rechtmatig te onderzoeken. Nu dit door de verbalisanten is nagelaten, is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv. Dit verzuim leidt om dezelfde redenen als het hof bij de bespreking van het vorige verweer aangaf, niet tot bewijsuitsluiting.

Het verwerpt dus de beide verweren van de raadsman over de vormverzuimen waar het de strafvorderlijke consequenties betreft. Omdat het hof echter twee vormverzuimen heeft vastgesteld en verdachte daardoor wel enig nadeel heeft ondervonden, zal hof daarmee enigszins rekening houden bij de oplegging van de straf.

De inbeslagneming van en het onderzoek aan de telefoon

Voorts volgt uit het dossier ook dat de telefoon van verdachte is onderzocht in opdracht en met toestemming van de officier van justitie, om inzicht in de handel in harddrugs te krijgen. Hiervoor heeft verbalisant [verbalisant 2] de Whatsapp-geschiedenis op de telefoon van verdachte onderzocht. Het hof stelt vast dat er sprake is geweest van een afgebakend onderzoek - met de daarvoor verleende toestemming - dat een specifiek doel kende, namelijk inzicht verkrijgen in de verdenking van de handel in drugs.

Ten aanzien van de inbeslagneming overweegt het hof dat de verbalisanten bevoegd waren om de telefoon van verdachte in het kader van het onderzoek in beslag te nemen. Naar het oordeel van het hof is er in dit concrete geval hoogstens sprake geweest van een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte, nu onder meer doelgericht is gezocht en het een zeer gering onderzoek betrof dat beperkt is gebleven tot enkele Whatsapp- gesprekken. Het hof concludeert dat het onderzoek in de telefoon van verdachte niet zo verstrekkend is geweest dat
“een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker”.^[2]Het verweer van de raadsman strekkende tot bewijsuitsluiting wegens een onherstelbaar vormverzuim wordt derhalve verworpen.

Uit de Whatsapp-gesprekken in het dossier valt af te leiden dat door verdachte gesprekken zijn gevoerd over (het bestellen van) drugs, waarbij ook geldbedragen zijn genoemd. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard en erkend dat hij wel eens harddrugs meenam naar en voor anderen om vervolgens met anderen die drugs te kunnen gebruiken en dat als zij bij hem op visite waren daar ook van konden gebruiken. Het hof stelt vast dat verdachte zich weldegelijk bezig heeft gehouden met het verstrekken, verkopen en vervoeren van drugs. Daarbij merkt het hof in het bijzonder op dat ook door het meenemen - en daarmee vervoeren - van harddrugs, zoals verdachte dat zelf heeft verklaard, en door deze drugs vervolgens aan anderen te verstrekken of tegen betaling, zoals onder andere volgt uit het Whatsappgesprek met [betrokkene] , te verkopen - verdachte opzettelijk heeft gehandeld in strijd met het in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Het hof acht de onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten wettig en overtuigend bewezen.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1.
hij op 25 mei 2021 te [pleegplaats] , opzettelijk en wederrechtelijk een tablet (Samsung), die geheel aan [slachtoffer] , toebehoorde heeft vernield;

2.
hij op 6 juli 2021 te [pleegplaats] , opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 34,54 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;

3.
hij op één of meer tijdstippen in de periode van 1 september 2020 tot en met 6 juli 2021 te [pleegplaats] opzettelijk heeft verkocht en verstrekt en vervoerd, een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine in elk geval een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen.

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 3 bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de vernieling van een tablet en aan het opzettelijk aanwezig hebben en verstrekken, verkopen en vervoeren van harddrugs, te weten amfetamine.

Door aldus te handelen heeft verdachte een bijdrage geleverd aan de instandhouding van de handel in drugs, hetgeen veelal direct en indirect leidt tot vele vormen van criminaliteit. Bovendien vormen (hard)drugs een serieuze bedreiging voor de volksgezondheid. Feiten als de onderhavige leiden tot onrust in de samenleving en zijn maatschappelijk gezien onaanvaardbaar. Bovendien heeft verdachte door de tablet te vernielen voor het slachtoffer financiële schade veroorzaakt.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof gelet op een uittreksel uit de justitiële documentatie van verdachte van 20 maart 2023, waaruit blijkt dat verdachte in het verleden niet eerder is veroordeeld ter zake van feiten strafbaar gesteld in de Opiumwet. Het hof heeft gezien dat verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor vernieling. Daarbij merkt het hof echter op dat het gaat om een veroordeling uit 2012, waardoor het hof deze veroordeling niet heeft meegewogen bij de oplegging van de straf.

Het hof heeft daarnaast kennisgenomen van de door de raadsman ter terechtzitting overgelegde stukken, betreffende een persoonlijk begeleidingsplan en een overzicht van het bewind in 2022. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat het goed met hem gaat. Inmiddels is verdachte - onder begeleiding van de GGZ en VNN - niet meer verslaafd aan harddrugs (amfetamine) en is hij ingesteld op medicatie die voor hem goed werkt. Verdachte heeft verder verklaard dagelijks met veel plezier bij een zorgboerderij te werken en persoonlijke begeleiding te krijgen via ‘ [organisatie] ’, die hem onder andere helpen met zijn financiën en met zijn post.

Het hof heeft bij de strafoplegging rekening gehouden met de relatief beperkte omvang van het onder 3 bewezenverklaarde, nu verdachte voornamelijk handelde vanuit een ‘gezamenlijk gebruik’ van de harddrugs. Het hof merkt op dat het daarbij niet ging om grootschalige en/of professionele handel, waarbij het financiële gewin voorop stond.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren passend en geboden. Aanvankelijk zou het hof daarnaast aan verdachte een taakstraf van 150 uren hebben opgelegd, maar gelet op de eerder geconstateerde vormverzuimen zal het hof die straf met 30 uren verminderen. Op basis daarvan legt het hof, naast de geheel voorwaardelijke gevangenisstraf, nog een taakstraf op van 120 uren.

Beslag

Ten aanzien van het in beslag genomen geldbedrag van € 655,00 overweegt het hof dat dit geldbedrag dient te worden teruggegeven aan de rechthebbende, te weten verdachte. Het hof is van oordeel dat het verband tussen dit in beslag genomen geldbedrag en de - onder 3 bewezenverklaarde - handel in harddrugs in onvoldoende mate is vast komen te staan.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 57, 63 en 350 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
3 (drie) maanden.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
3 (drie) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
120 (honderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
60 (zestig) dagen hechtenis.

Gelast de
teruggaveaan de verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

Geld (biljetten) 655,00 EUR, datum ibn: 06-07-2021 (G1400515).

Aldus gewezen door

mr. M.C. van Linde, voorzitter,

mr. O. Anjewierden en mr. J. Hielkema, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. M.F. Bijlsma, griffier,

en op 9 mei 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.