ECLI:NL:GHARL:2023:3858

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.302.305

zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort 8599127

arrest van 9 mei 2023

in de zaak van

1.[appellante1] -Sloopwerken B.V.

die is gevestigd in [vestigingsplaats]

2.
[appellant2]

die woont in [woonplaats1]

die hoger beroep hebben ingesteld

en die bij de kantonrechter optraden als gedaagden in conventie, [appellante1] -Sloopwerken B.V. tevens als eiseres in reconventie

hierna te noemen [appellante1] -Sloopwerken en [appellant2]

advocaat: mr. R.A. Oliemans

tegen

[geïntimeerde] ,voorheen handelend onder de naam
[naam1]

thans zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland

die bij de kantonrechter optrad als eiser in conventie en gedaagde in reconventie

hierna [geïntimeerde] te noemen

niet verschenen

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

[appellante1] -Sloopwerken en [appellant2] hebben naar aanleiding van het arrest van 11 oktober 2022 bij akte van 8 november 2022 drie stukken ingebracht en hebben het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

[geïntimeerde] heeft in 2019 sloopwerkzaamheden uitgevoerd in opdracht van [appellante1] -Sloopwerken.

2.2.

[geïntimeerde] heeft in conventie gevorderd dat de kantonrechter de overeenkomst tussen hem en [appellante1] -Sloopwerken ontbindt althans nietig verklaart en [appellante1] -Sloopwerken en [appellant2] veroordeelt om € 8.399,74 (het bedrag aan onbetaald gebleven facturen, verhoogd met rente en kosten) aan [geïntimeerde] te betalen.

2.3.

[appellante1] -Sloopwerken en [appellant2] hebben verweer gevoerd. Zij hebben gesteld dat [geïntimeerde] een contractuele boete van € 5.000 verschuldigd is omdat hij het werk voortijdig heeft neergelegd, zich negatief heeft uitgelaten over [appellante1] -Sloopwerken en rechtstreeks voor de opdrachtgever van [appellante1] -Sloopwerken werkzaamheden heeft verricht. Daarnaast wordt vergoeding van schade (met een voorschot van € 3.500) gevorderd. [appellante1] -Sloopwerken en [appellant2] hebben in conventie aangevoerd dat het aan [geïntimeerde] verschuldigde bedrag is verrekend met de door [geïntimeerde] verschuldigde boete en [appellante1] -Sloopwerken heeft in reconventie betaling van het betrokken boete- en schadebedrag gevorderd.

2.4.

De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] tot ontbinding en tot vernietiging afgewezen en heeft zijn geldvordering op [appellante1] -Sloopwerken toegewezen tot een bedrag van € 7.470, verhoogd met rente en kosten. De kantonrechter heeft in conventie het beroep op verrekening van appellanten afgewezen. De kantonrechter heeft in reconventie de gevorderde boete tot een bedrag van € 1.000 toegewezen en de verdere vorderingen afgewezen.

3.De feiten

3.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.5. van het bestreden vonnis van 21 juli 2021. Kort samengevat komen de feiten op het volgende neer.

3.2.

[appellante1] -Sloopwerken houdt zich bezig met grote sloopprojecten. [appellant2] is indirect enig aandeelhouder en enig bestuurder van [appellante1] -Sloopwerken. [appellante1] -Sloopwerken schakelde voor sommige projecten [geïntimeerde] in, waarbij [geïntimeerde] als eenmanszaak handelde onder de naam [naam1] .

3.3.

[appellante1] -Sloopwerken en [geïntimeerde] zijn een ongedateerde schriftelijke overeenkomst van opdracht aangegaan, die op het voorblad als datering vermeldt “
2019”. [appellante1] -Sloopwerken wordt in deze overeenkomst aangeduid als Opdrachtgever en [geïntimeerde] als Opdrachtnemer. Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

een wederzijdse opzegtermijn van een maand, waarbij opzegging tegen het einde van een kalendermaand moet plaatsvinden;
de bepaling dat [geïntimeerde] [appellante1] -Sloopwerken wekelijks een factuur voor de verrichte werkzaamheden stuurt en dat [appellante1] -Sloopwerken deze vergoeding “
een concurrentiebeding, ertoe strekkende dat [geïntimeerde] gedurende de looptijd van de overeenkomst en vijf jaar daarna zonder toestemming van [appellante1] -Sloopwerken geen renovatie- of sloopwerkzaamheden binnen Nederland en België voor derden mag verrichten;
een relatiebeding, ertoe strekkende dat [geïntimeerde] gedurende vijf jaar na beëindiging van de overeenkomst relaties en afnemers van [appellante1] -Sloopwerken niet mag benaderen en gedurende deze periode geen werkzaamheden mag verrichten voor deze relaties en afnemers;
de bepaling dat [geïntimeerde] zich tijdens en [appellante1] afloop van de overeenkomst niet negatief mag uitlaten over [appellante1] -Sloopwerken;
boeteclausules verbonden aan de drie laatst-omschreven bedingen, ieder met een direct opeisbare boete van € 5.000 per gebeurtenis en € 500 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het wettelijk recht op schadevergoeding van [appellante1] -Sloopwerken, mocht dit meer belopen.

3.4.

[appellante1] -Sloopwerken heeft [geïntimeerde] in 2019 ingeschakeld voor sloopwerkzaamheden in het kader van het project European Patent Office (EPO). [appellante1] -Sloopwerken voerde op haar beurt deze projectwerkzaamheden uit in opdracht van Vink Barneveld (hierna Vink te noemen). [geïntimeerde] heeft [appellante1] -Sloopwerken facturen gestuurd voor deze werkzaamheden, die [appellante1] -Sloopwerken voor een totaalbedrag van € 7.470 in hoofdsom onbetaald heeft gelaten. [geïntimeerde] heeft in december 2019/januari 2020 de werkzaamheden neergelegd.

4.Het oordeel van het hof

4.1.

[appellante1] -Sloopwerken en [appellant2] komen met drie bezwaren (grieven) op tegen het vonnis van de kantonrechter. De bedoeling van het hoger beroep is dat de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog worden afgewezen en dat de vorderingen in reconventie alsnog worden toegewezen.

4.2.

Bij de kantonrechter heeft [geïntimeerde] gevorderd dat ook [appellant2] – als middellijk bestuurder van [appellante1] -Sloopwerken – wordt veroordeeld tot betaling van openstaande facturen, rente en buitengerechtelijke kosten. Die vordering is door de kantonrechter afgewezen omdat deze – tegenover de betwisting door [appellant2] – niet was onderbouwd. [appellant2] heeft verder zelf geen (tegen)vordering ingesteld en hij is ook niet veroordeeld in de proceskosten. [appellant2] heeft, zonder nadere toelichting die ontbreekt, daarom geen belang bij dit hoger beroep.

4.3.

Het hof komt tot de conclusie dat de bezwaren van [appellante1] -Sloopwerken voor een deel opgaan en licht dat hierna toe.

4.4.

De conclusie zal zijn dat het vonnis van de kantonrechter deels wordt bekrachtigd en deels wordt vernietigd.

Rechtsgeldige betekening appeldagvaarding

4.5.

Het hof heeft op 30 november 2021 verstek verleend jegens [geïntimeerde] . Het hof heeft in het tussenarrest van 11 oktober 2022 echter vastgesteld dat [appellante1] -Sloopwerken en [appellant2] de appeldagvaarding hebben laten uitbrengen ten kantore van mr. Van Hal (gerechtsdeurwaarder te Den Haag) met de aanduiding dat [geïntimeerde] aldaar woonplaats heeft gekozen, en dat deze woonplaatskeuze niet bleek uit de processtukken. Het hof heeft daarom [appellante1] -Sloopwerken en [appellant2] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of de appeldagvaarding rechtsgeldig is betekend.

4.6.

[appellante1] -Sloopwerken en [appellant2] hebben daarop drie exploten (van 12, 26 en 30 augustus 2021) overgelegd, die betrekking hebben op de executie van het vonnis van 21 juli 2021 namens [geïntimeerde] . In de aanhef van deze exploten staat dat [geïntimeerde] “
te dezer zake tot het uiteinde der executie” woonplaats heeft gekozen ten kantore van gerechtsdeurwaarders Van der Velde en Van Hal.

4.7.

Een executant, in dit geval [geïntimeerde] , moet bij een bevel of de betekening “
tot het uiteinde der executie” woonplaats kiezen ten kantore van de deurwaarder, aldus artikel 439 lid 3 Rv. Aan een in verband met executie volgens wettelijk voorschrift gekozen woonplaats kunnen alle exploten worden gedaan, zelfs van verzet, hoger beroep en cassatie, aldus artikel 63 lid 2 Rv. Het hof stelt daarom op basis van de door [appellante1] -Sloopwerken en [appellant2] overgelegde stukken vast dat betekening van de appeldagvaarding rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en dat terecht verstek is verleend jegens [geïntimeerde] .

De grieven

4.8.

[appellante1] -Sloopwerken richt haar grieven tegen de volgende onderdelen van het vonnis van de kantonrechter:

in conventie: de afwijzing van het beroep op verrekening van de vordering van [appellante1] -Sloopwerken op [geïntimeerde] op basis van toerekenbaar tekortschieten door [geïntimeerde] enerzijds en betaling van de facturen van [geïntimeerde] door [appellante1] -Sloopwerken anderzijds (overweging 4.8. van het vonnis);
in reconventie: de matiging van de door [geïntimeerde] aan [appellante1] -Sloopwerken verschuldigde boete met 80% (overweging 4.17. van het vonnis);
tevens in reconventie: de afwijzing van de (aanvullende) schadevergoeding nader op te maken bij staat en van het door [appellante1] -Sloopwerken gevorderde voorschot op deze schadevergoeding (overweging 4.19. van het vonnis).

4.9.

Het hof zal deze grieven hierna in onderlinge samenhang beoordelen.

Verrekening in conventie/toewijzing of afwijzing in reconventie

4.10.

[appellante1] -Sloopwerken betwist niet de verplichting van [appellante1] -Sloopwerken om de facturen aan [geïntimeerde] te voldoen, maar zij stelt dat [appellante1] -Sloopwerken deze facturen heeft voldaan door middel van verrekening met de door [geïntimeerde] aan [appellante1] -Sloopwerken verschuldigde contractuele boete vanwege het door [geïntimeerde] vroegtijdig neerleggen van de werkzaamheden, het zich negatief uitlaten over [appellante1] -Sloopwerken op de bouwplaats en het rechtstreeks voor Vink verrichten van werkzaamheden.

4.11.

De kantonrechter heeft dit beroep op verrekening afgewezen omdat naar zijn oordeel de gegrondheid van het beroep op verrekening niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld, gelet op hetgeen hij bij eis in reconventie daarover heeft overwogen.

4.12.

De rechter kan een vordering ondanks een beroep van de verweerder op verrekening toewijzen als de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is, aldus artikel 6:136 BW.

4.13.

Naar het oordeel van het hof kan de tegenvordering van [appellante1] -Sloopwerken, zoals hierna uiteengezet, op eenvoudige wijze worden vastgesteld en deels worden toegewezen. Het is niet in geschil dat aan de verdere voorwaarden voor verrekening is voldaan. Het hof zal daarom het verrekenings-verweer in conventie van [appellante1] -Sloopwerken alsnog honoreren tot het bedrag als hierna vastgesteld.

Boete verschuldigd

4.14.

[appellante1] -Sloopwerken heeft in eerste aanleg aangevoerd dat [geïntimeerde] in drie opzichten in strijd met de overeenkomst heeft gehandeld, te weten (i) door zich negatief over [appellante1] -Sloopwerken uit te laten tegenover Vink, (ii) door de werkzaamheden vroegtijdig neer te leggen zonder inachtneming van de contractuele opzegtermijn en (iii) door rechtstreeks voor Vink te gaan werken. [appellante1] -Sloopwerken stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] om deze redenen de contractuele boete ad € 5.000 is verschuldigd, te vermeerderen met een schadevergoeding nader op te maken bij staat. [appellante1] -Sloopwerken baseert zowel haar verrekenings-verweer in conventie als de vorderingen in reconventie op deze overtredingen door [geïntimeerde] .

4.15.

De kantonrechter heeft overwogen dat bij gebrek aan (gemotiveerde) betwisting door [geïntimeerde] is komen vast te staan dat [geïntimeerde] zonder inachtneming van de contractuele opzegtermijn zijn werkzaamheden voor [appellante1] -Sloopwerken heeft gestaakt en dat hij zich op de bouwplaats negatief over (de betalingsmoraal van) [appellante1] -Sloopwerken heeft uitgelaten (overweging 4.15 van het vonnis). Het hof volgt dit oordeel van de kantonrechter. [geïntimeerde] is gezien deze overtredingen van artikelen 2 lid 2 en 4 lid 5 van de overeenkomst de contractueel overeengekomen boete verschuldigd.

4.16.

Wat betreft het verwijt van [appellante1] -Sloopwerken dat [geïntimeerde] in strijd met artikel 10 van de overeenkomst rechtstreeks voor Vink is gaan werken heeft de kantonrechter overwogen dat dit niet is komen vast te staan, omdat [geïntimeerde] dit heeft betwist en [appellante1] -Sloopwerken dit niet heeft onderbouwd (overweging 4.15. van het vonnis). [appellante1] -Sloopwerken heeft tegen deze overweging geen grief gericht en heeft ook in hoger beroep geen omstandigheden gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat [geïntimeerde] rechtstreeks voor Vink is gaan werken. Overtreding van het relatiebeding (artikel 10 van de overeenkomst) door [geïntimeerde] is daarom niet komen vast te staan.

Matiging boete

4.17.

De kantonrechter heeft de door [appellante1] -Sloopwerken gevorderde boete ad € 5.000 gematigd tot € 1.000, waarbij de kantonrechter heeft overwogen dat het niet geheel onbegrijpelijk is dat [geïntimeerde] zich, gelet op de financiële problemen waarmee hij werd geconfronteerd, over [appellante1] -Sloopwerken heeft uitgelaten als hij heeft gedaan.

4.18.

[appellante1] -Sloopwerken voert hiertegen als bezwaar aan dat in het vonnis onduidelijk is of de opgelegde boete werd toegeschreven aan de vastgestelde negatieve uitlatingen door [geïntimeerde] of aan zijn vroegtijdig neerleggen van de werkzaamheden, en dat uit overweging 4.17. van het vonnis lijkt te volgen dat uitsluitend de financiële problemen hebben geleid tot een aanzienlijke korting op de boete.

4.19.

De rechter kan volgens artikel 6:94 BW op verlangen van de schuldenaar een bedongen boete matigen als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechter zal daarbij niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.^[1]

4.20.

In een geval als het onderhavige, waarin het boetebeding een bedrag omvat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, ligt het voor de hand dat in beginsel – in de bewoordingen van artikel 6:94 lid 1 BW – de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om, voor wat betreft het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete, aan de hand van die maatstaf te differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming waardoor zij is verbeurd en van de schade die daardoor is veroorzaakt.^[2]

4.21.

Naar het oordeel van het hof leiden de volgende omstandigheden ertoe dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat het hof van zijn bevoegdheid tot matiging van de verschuldigde boete gebruik maakt:

de tekortkomingen waardoor de boete is verbeurd zijn beperkt van aard, waarbij het gaat om tekortkomingen in een situatie dat partijen over en weer vorderingen op elkaar pretendeerden en zij vernietiging, ontbinding respectievelijk nakoming van de overeenkomst verlangden;
de schade die door deze tekortkomingen is veroorzaakt is beperkt respectievelijk heeft [appellante1] -Sloopwerken niet aangetoond. Het hof verwijst naar zijn overwegingen hierna onder “
[geïntimeerde] werd als gevolg van niet-betaling van facturen door [appellante1] -Sloopwerken geconfronteerd met financiële problemen, hetgeen [appellante1] -Sloopwerken niet betwist.

4.22.

Het hof neemt hierbij ook in overweging dat [appellante1] -Sloopwerken de vordering tot betaling van een boete van € 5.000 baseert op twee gebeurtenissen - te weten de vastgestelde negatieve uitlatingen door [geïntimeerde] of aan zijn vroegtijdig neerleggen van de werkzaamheden - die beide zijn komen vast te staan, terwijl in de overeenkomst sprake is van een boete van € 5.000 “per gebeurtenis”.

4.23.

Gezien deze omstandigheden eist naar het inzicht van het hof de billijkheid klaarblijkelijk dat de gevorderde boete wordt gematigd tot 50% van het door appellanten gevorderde bedrag, derhalve € 2.500.

Afwijzing vordering (aanvullende) schadevergoeding

4.24.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat weliswaar is komen vast te staan dat [geïntimeerde] zonder inachtneming van de contractuele opzegtermijn haar werkzaamheden voor [appellante1] -Sloopwerken heeft gestaakt en zich op de bouwplaats negatief over [appellante1] -Sloopwerken heeft uitgelaten, maar dat er geen concrete aanwijzingen zijn dat [appellante1] -Sloopwerken hierdoor Vink als opdrachtgever is kwijtgeraakt (overweging 4.19. van het vonnis). De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat het op de weg van [appellante1] -Sloopwerken had gelegen om hierover correspondentie met Vink en/of een verklaring van Vink over te leggen maar dat dat niet is gebeurd en dat [appellante1] -Sloopwerken evenmin inzicht heeft gegeven in de door haar gestelde schade en hoe zich deze verhoudt tot de door haar gevorderde boete.

4.25.

[appellante1] -Sloopwerken richt tegen deze overweging een grief, maar zij heeft ook in hoger beroep geen omstandigheden gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat [appellante1] -Sloopwerken schade heeft geleden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van [geïntimeerde] , laat staan schade die het bedrag van de contractueel verschuldigde boete te boven gaat.

4.26.

Het hof komt dan ook niet toe aan bewijslevering ten aanzien van de stellingen van [appellante1] -Sloopwerken over de schade. Het had [appellante1] -Sloopwerken op basis van de uitspraak van de kantonrechter duidelijk moeten zijn geworden dat het aan haar is om haar stellingen daarover te onderbouwen en te substantiëren, hetgeen zij niet heeft gedaan.

De conclusie

4.27.

Het hoger beroep slaagt deels. Omdat het hof het verrekenings-verweer in conventie honoreert wijst het de daarmee corresponderende vordering van [appellante1] -Sloopwerken in reconventie af. Omdat [appellante1] -Sloopwerken deels in het gelijk zal worden gesteld, zal het hof [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[3]

4.28.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

5.De beslissing

Het hof:

5.1.

verwerpt het hoger beroep van [appellant2] ;

5.2.

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort van 21 juli 2021, behalve de beslissingen onder 5.1. en 5.5. die hierbij worden vernietigd en beslist als volgt:

in conventie

5.3.

veroordeelt [appellante1] -Sloopwerken om aan [geïntimeerde] te betalen € 4.970 vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg (11 juni 2020) tot de dag der betaling;

in reconventie

5.4.

wijst de vorderingen van appellanten af;

en voorts

5.5.

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante1] -Sloopwerken van hetgeen zij op grond van het vonnis van 21 juli 2021 aan [geïntimeerde] te veel heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door [appellante1] -Sloopwerken tot aan de dag van terugbetaling;

5.6.

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van [appellante1] -Sloopwerken in hoger beroep:

€ 772 aan griffierecht

€ 100,32 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de appeldagvaarding aan appellanten

€ 836 aan salaris van de advocaat van appellanten (1 procespunt x appeltarief I);

5.7.

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

5.8.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.9.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, B.J. Engberts en P.J. van der Korst, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2023.