ECLI:NL:GHARL:2023:3326

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.313.993/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 213226)

arrest van 18 april 2023 in kort geding

in de zaak van

[appellante],

die woont in [woonplaats1] ,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als eiseres,

hierna
de vrouwte noemen,

advocaat: mr. L. Meijerink te Enschede,

tegen

[geïntimeerde],

die woont in [woonplaats2] ,

die bij de rechtbank optrad als gedaagde,

hierna
de mante noemen,

advocaat: mr. T.C. Putters te [plaats1] .

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof heeft op 22 november 2022 een tussenarrest gewezen en neemt de inhoud van dat arrest hier over. Na het tussenarrest heeft het hof nog ontvangen een journaalbericht namens de vrouw met bijlagen van 13 januari 2023.

1.2

Op 16 januari 2023 heeft een enkelvoudige mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal).

1.3

Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De feiten

2.1

De man en de vrouw zijn [in] 1992 in wettelijke gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.

2.2

Partijen zijn ieder voor 50% aandeelhouder in [naam1] BV (verder ook te noemen: de bv). De bv is onder meer eigenaar van een tweetal bedrijfspanden.

2.3

Vooruitlopend op een toen nog aanhangig te maken echtscheidingsprocedure is de voormalige echtelijke woning verkocht en op 1 november 2021 geleverd aan derden. De overwaarde, een bedrag van € 178.810,72 per persoon, is aan partijen uitgekeerd.

2.4

De vrouw heeft op 22 december 2021 een koop- en aanneemovereenkomst gesloten met betrekking tot een appartementsrecht in [plaats1] voor respectievelijk een bedrag van € 144.689,- en € 254.811,-.

2.5

Artikel 4.3 van de koopovereenkomst bepaalt, voor zover relevant:

“ Zolang het Verkochte niet aan de Koper is geleverd, heeft de Koper recht op uitstel van betaling, waar tegenover hij verplicht is aan de Verkoper rente te vergoeden van 4% per jaar over het bedrag van de grondkosten (exclusief omzetbelasting) vanaf de in het hoofd van deze akte genoemde datum van overeenkomen, doch niet eerder dan vanaf 31.12.2021, tot aan de datum van levering. ”

2.6

Artikel 14.2 van de koopovereenkomst bepaalt:
“ Wanneer een Partij in verzuim is, derhalve na gemelde termijn van ten minste acht dagen, is

deze verplicht de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt, geleden vanaf de hiervoor in artikel 2 gemelde datum van levering, te vergoeden en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:

a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is daarenboven na afloop van voormelde termijn van ten minste acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van een kwart promille (0,25%) van de koopsom, met een maximum van vijf procent (5%) van de koopsom: of

b. de overeenkomst door een aangetekend schrijven of faxbericht met verzendbevestiging voor ontbonden te verklaren, waarvan een kopie wordt gestuurd aan de Notaris, en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van twee procent (2%) van de koopsom. ”

2.7

De man heeft op 11 januari 2022 bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, een verzoek tot echtscheiding ingediend. Het echtscheidingsverzoek is op
11 januari 2022 ingeschreven in het huwelijksgoederenregister. In de echtscheidingsprocedure zijn ook verzoeken gedaan ten aanzien van de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap en een door de man aan de vrouw te betalen bedrag aan alimentatie.

2.8

Op 2 februari 2022 heeft de notaris die de akte van levering zou passeren - deze levering stond gepland op 7 februari 2022 - kenbaar gemaakt dat het recht op levering van het appartement in [plaats1] in de huwelijksgemeenschap valt en dat om die reden zowel de vrouw als de man de akte van levering dienen te ondertekenen.

2.9

De vrouw heeft de man verzocht afstand te doen van zijn recht op levering van het appartement in [plaats1] onder de voorwaarde dat de vrouw alle lasten behorende bij het appartement voor haar rekening neemt.

2.1

De man heeft kenbaar gemaakt afstand te doen van het recht op levering indien de vrouw eveneens aan een aantal voorwaarden zou voldoen, welke voorwaarden verband hielden met de door de man voorgestane wijze van verdelen van de aandelen in de bv. De vrouw heeft daarmee niet ingestemd.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

De vrouw heeft in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter de man veroordeelt om binnen een termijn van zeven dagen na het te wijzen vonnis zijn medewerking te verlenen c.q. een keuze te maken uit een van de twee gegeven opties, te weten:
1) de man bevestigt schriftelijk dat indien de vrouw het appartementsrecht aankoopt met de overwaarde die zij heeft ontvangen uit de verkoop van de echtelijke woning het

appartementsrecht geen deel uitmaakt van de huwelijksgemeenschap;

2) de man bevestigt schriftelijk dat hij afstand doet van het recht op levering van het appartementsrecht onder de voorwaarde dat alle kosten betrekking hebbende op het appartementsrecht en de aanschaf hiervan voor rekening van de vrouw komen,

een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,- te vermeerderen met een bedrag van € 250,- per dag voor iedere dag dat de gevorderde medewerking c.q. keuze niet schriftelijk wordt medegedeeld, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen.

3.2

De man heeft verweer gevoerd.

3.3

De voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft bij vonnis van 24 juni 2022 de vorderingen van de vrouw afgewezen en de proceskosten gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

De vrouw is met zeven grieven in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis van 24 juni 2022. Zij vordert in hoger beroep het bestreden vonnis (deels) te vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van de vrouw toe te wijzen, met inachtneming van de eiswijziging als genoemd in randnummer 5 van de dagvaarding in hoger beroep (inhoudende dat het eerste deel van de vordering van de vrouw aldus moet worden gelezen dat de man zijn medewerking moet verlenen aan de levering van het appartementsrecht enkel en alleen aan de vrouw), met veroordeling van de man in de kosten van de procedure in beide instanties.

4.2

De man heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in hoger beroep.

5.De motivering van de beslissingTe laat overgelegde stukken

5.1

Namens de vrouw zijn bij het journaalbericht van 13 januari 2023 nog nadere stukken in het geding gebracht. De advocaat van de man heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen overlegging van deze stukken, omdat deze zonder toelichting zijn overgelegd en hij de stukken niet met zijn cliënt heeft kunnen bespreken. Het hof beslist dat op deze stukken geen acht zal worden geslagen, omdat deze in strijd met het geldende procesreglement zonder noodzaak buiten de daarvoor geldende termijn zijn ingediend en de man zich daartegen niet deugdelijk heeft kunnen verweren.

Spoedeisend belang

5.2

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient de rechter in hoger beroep, zo nodig ambtshalve, te beoordelen of de eisende partij ten tijde van de beslissing in hoger beroep nog een spoedeisend belang heeft bij de door hem in kort geding verlangde voorziening.^[1]In hoger beroep is niet beslissend of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is, hetgeen het hof zo nodig ambtshalve dient vast te stellen^[2].

5.3

Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij nog altijd een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorziening. De vrouw heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt tot wanneer de projectontwikkelaar haar uitstel heeft verleend voor de nakoming van de verplichtingen uit de door haar gesloten koop-/aannemingsovereenkomst. Ter zitting is gebleken dat de projectontwikkelaar haar in elk geval tot dan toe dat uitstel wel telkens heeft verleend, tegen vergoeding van een bedrag van € 500,- per maand aan bouwrente. De vrouw heeft niet aannemelijk gemaakt dat die regeling niet zal worden voortgezet. Verder heeft de vrouw geen andere schadeposten, zo heeft zij ter zitting bij het hof verklaard. In die situatie acht het hof het financiële belang bij een voorlopige voorziening niet zodanig groot dat het belang bij een voorziening ook als spoedeisend moet worden aangemerkt. Tijdens de mondelinge behandeling is verder ook niet naar voren gekomen dat de huidige woonsituatie van de vrouw haar belang bij een voorlopige voorziening spoedeisend maakt.
5.4 Daar komt bij dat partijen ter zitting naar voren hebben gebracht dat de mondelinge behandeling in de bodemzaak, waarin ook de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap aan de orde komt, gepland staat voor 25 januari 2023, dus slechts enkele dagen na de behandeling van dit kort geding in hoger beroep. Tijdens de mondelinge behandeling is partijen in overweging gegeven dit geschilpunt, dat betrekking heeft op die verdeling, in die procedure alsnog aan de orde te stellen. Daarmee zou wellicht ook binnen afzienbare termijn een beslissing van de bodemrechter kunnen worden verkregen over het geschilpunt. Daar doet niet aan af dat partijen ter zitting bij het hof naar voren hebben gebracht dat zij dit punt nog niet hebben ingebracht in de bodemprocedure. Die keuze komt voor risico van partijen zelf.

5.5

Ter zitting is verder gebleken dat partijen na mediation grotendeels overeenstemming hebben bereikt over de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap en dat al een concept echtscheidingsconvenant is opgemaakt. Partijen hebben daarin ook overeenstemming bereikt over de levering van het appartement aan de vrouw en zijn overeengekomen dat de onderneming in beginsel niet zal worden geliquideerd, maar door partijen samen zal worden voortgezet. Het enige wat partijen nog verdeeld hield en houdt, is het vermoeden van de vrouw dat de man omzet/inkomsten buiten de bv zou hebben gehouden. Dit punt is voor de vrouw relevant, omdat er sprake is van een af te lossen schuld in rekening-courant en een vol te storten oudedagsvoorziening. Ter zitting hebben partijen afgesproken dat - en binnen welke termijn - de man inzage zal verlenen in de stukken die de vrouw in verband daarmee wenst in te zien. Partijen hebben nadien arrest gevraagd. Het hof leidt daaruit af dat zij op dit punt (nog steeds) geen overeenstemming hebben kunnen bereiken. Dat neemt niet weg dat overeenstemming wellicht alsnog spoedig zal worden bereikt.

5.6

Omdat een voldoende spoedeisend belang niet aannemelijk is geworden, komt de vordering van de vrouw niet voor toewijzing in aanmerking en faalt het hoger beroep. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
De proceskosten

5.7

De vrouw heeft gevorderd om de man te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties. De man heeft gevorderd om de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep.

5.8

De hoofdregel van artikel 237 juncto artikel 353 Rv luidt dat de partij die in het ongelijk wordt gesteld, in de proceskosten wordt veroordeeld. De tweede volzin van lid 1 van artikel 237 biedt de rechter evenwel de mogelijkheid om de proceskosten geheel of gedeeltelijk te compenseren, onder meer in zaken tussen ex-echtgenoten en indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.

5.9

Het hof ziet in dit geval, waar sprake is van een zaak tussen ex-echtgenoten, aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren. Het hof zal de beslissing van de voorzieningenrechter op dit punt bekrachtigen en de proceskosten in hoger beroep tussen partijen compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.1

Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.

6.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 24 juni 2022;

compenseert de proceskosten tussen partijen, in die dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C. Koopman, O.E. Mulder en C. Coster en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 april 2023.