ECLI:NL:GHARL:2023:2694

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummers gerechtshof 200.320.559/02 en 200.320.559/03

(zaaknummers rechtbank Gelderland 394326 en 401402)

beschikking van 28 maart 2023 op het verzoek tot schorsing van de moeder en het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen van de vader

inzake 200.320.559/02 (schorsing)

[de moeder],

wonende te [woonplaats1] ,
verzoekster,

verder te noemen: de moeder,

advocaat: mr. G.J. Boven te Leusden,

[de vader],

wonende te [woonplaats2] ,

verweerder,

verder te noemen: de vader,

advocaat: mr. R.C.H. Bruinier te Ede.

inzake 200.320.559/03 (voorlopige voorzieningen)

[de vader],

wonende te [woonplaats2] ,

verzoeker,

verder te noemen: de vader,

advocaat: mr. R.C.H. Bruinier te Ede,

[de moeder],

wonende te [woonplaats1] ,
verweerster,

verder te noemen: de moeder,

advocaat: mr. G.J. Boven te Leusden.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 30 september 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. Bij deze beschikking heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en, voor zover hier van belang, het volgende beslist:

bepaalt dat het minderjarige kind van partijen: [de minderjarige] , geboren [in] 2020 te [woonplaats2] , haar hoofdverblijfplaats bij de moeder heeft onder de voorwaarde dat de moeder voor 30 maart 2023 binnen een straal van 10 kilometer van het huidige adres van de vader woont;
bepaalt in het geval de moeder niet voor 30 maart 2023 binnen een straal van 10 kilometer van het huidige adres van de vader woont dat [de minderjarige] vanaf 30 maart 2023 haar hoofdverblijfplaats bij de vader heeft;
stelt vast als regeling ter verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (verder ook te noemen: de zorgregeling) dat [de minderjarige] elke week drie aaneengesloten dagen, door partijen nader in te vullen welke dagen dit zijn, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen, waarbij de ouder bij wie [de minderjarige] voor het laatst verblijft, zorgdraagt voor haar vervoer naar de andere ouder.

Deze beslissingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2. Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en met betrekking tot het verzoek tot schorsing en het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift tevens verzoek tot schorsing van de moeder met producties, ingekomen op 27 december 2022;

- het verweerschrift tegen het verzoek tot schorsing, tevens houdende een zelfstandig verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen van de vader met productie;

- het verweerschrift van de moeder tegen het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen van de vader;

- een journaalbericht van mr. Bruinier van 22 februari 2023 met producties;

- een journaalbericht van mr. Boven van 23 februari 2023 met producties.

2.2

De mondelinge behandeling heeft op 6 maart 2023 plaatsgevonden.

Aanwezig waren:

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;

- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;

- een vertegenwoordiger namens de raad voor de kinderbescherming (de raad).

3.De motivering van de beslissing

het geschil

3.1

Aan de orde is het verzoek van de moeder de schorsing te bevelen van de werking van de bestreden beschikking ten aanzien van de beslissingen over de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] , waaronder de voorwaarde dat zij voor 20 maart 2023 verhuist binnen een straal van 10 kilometer van het huidige adres van de vader, en de zorgregeling met [de minderjarige] .

De vader voert hiertegen gemotiveerd verweer en verzoekt een voorlopige zorgregeling vast te stellen waarbij [de minderjarige] elke week gedurende drie aaneengesloten dagen van maandag 9.00 uur tot en met woensdag 18.00 uur, alsmede gedurende de helft van de vakanties en feestdagen bij hem verblijft, waarbij de ouder naar wie [de minderjarige] gaat zorgdraagt voor het vervoer van [de minderjarige] .

het verzoek tot schorsing

3.2

Een veroordeling die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard heeft directe werking, ook als daartegen hoger beroep is ingesteld. Het hof kan de uitvoerbaarheid schorsen als het belang van de veroordeelde partij bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij de uitvoering van de beslissing. Het hof gaat uit van de overwegingen en beslissingen van de rechtbank. De kans van slagen van het hoger beroep blijft daarbij buiten beschouwing. Als blijkt dat de beslissing van de rechtbank op een kennelijke misslag berust, kan het hof daaraan wel gevolgen voor de uitvoerbaarheid verbinden.

3.3

In de bestreden beschikking is de uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet gemotiveerd en dat maakt dat er plaats is voor een ruimere afweging van belangen dan als de rechtbank de uitvoerbaar bij voorraadverklaring wel had gemotiveerd. Het is aan de moeder om te stellen dat, en bij verweer van de vader, door middel van stukken te onderbouwen waarom haar belang zwaarder weegt dan het belang van de vader.

Het hof constateert dat de rechtbank de moeder niet heeft bevolen terug te verhuizen naar [woonplaats2] of omgeving, maar heeft beslist dat als de moeder niet vóór 30 maart 2023 is verhuisd binnen een straal van tien kilometer van het huidige adres van de vader, [de minderjarige] vanaf 30 maart 2023 haar hoofdverblijfplaats bij de vader in plaats van bij de moeder zal hebben. De rechtbank heeft voor de situatie waarin [de minderjarige] haar hoofdverblijfplaats bij de vader heeft, niet een zorgregeling tussen de moeder en [de minderjarige] bepaald. Op de mondelinge behandeling bij het hof (in dit incident) is gebleken dat de vader op dit moment twee aaneengesloten dagen de zorg voor [de minderjarige] heeft en dat hij wil dat dit wordt uitgebreid met één dag, zoals de rechtbank ook heeft bepaald. Vanwege zijn werk is de vader niet in staat om meer dan drie dagen voor [de minderjarige] te zorgen. De vader heeft verklaard dat tegen de tijd dat [de minderjarige] naar school gaat, hij zijn leven (en werk) zo zal inrichten dat [de minderjarige] wel bij hem kan komen wonen, maar dat die situatie voorlopig niet aan de orde is. Het is niet zijn bedoeling dat [de minderjarige] woonsituatie nu verandert.

Het hof overweegt dat als beide ouders het gezag hebben, zoals in deze zaak het geval is, de hoofdverblijfplaats van de minderjarige in beginsel de plaats is waar de minderjarige feitelijk (het meest) verblijft. Uit de verklaringen van de ouders volgt dat [de minderjarige] de komende tijd de meeste tijd bij de moeder zal verblijven. Het belang van [de minderjarige] en de moeder bij schorsing van de beslissing over de hoofdverblijfplaats weegt daarom naar het oordeel van het hof zwaarder dan het belang van de vader om op dit moment de hoofdverblijfplaats te wijzigen. Dat betekent dat het verzoek tot schorsing zal worden toegewezen.

het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen

3.4

De vader heeft zijn verzoek om een voorlopige zorgregeling gebaseerd op artikel 223 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dat is niet juist, omdat de wetgever met de artikelen 821-826 Rv voor de scheidingsprocedure heeft voorzien in een bijzondere regeling van voorlopige voorzieningen in die procedure. De wetgever heeft bedoeld een uitputtende regeling te treffen van voorlopige voorzieningen die kenmerkend zijn voor een scheidingsprocedure (Hoge Raad 31 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1414).

Wat daar verder ook van zij, het hof constateert dat de ouders behoefte hebben aan duidelijkheid over de uitvoering van de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling. De ouders hebben geen bezwaren naar voren gebracht tegen de vastgestelde basisregeling, dat wil zeggen tegen de duur van het verblijf van [de minderjarige] bij de vader gedurende drie aaneengesloten dagen per week. Zij kunnen alleen niet tot overeenstemming komen over de concrete invulling van die drie dagen. [de minderjarige] verblijft ten gevolge daarvan op dit moment slechts twee in plaats van drie dagen bij de vader.

3.5

De vader stelt dat hij de laatste jaren altijd in het weekend heeft gewerkt en dat het voor hem op dit moment nog niet mogelijk is om zich in het weekend vrij te maken voor het contact met [de minderjarige] . Ter onderbouwing heeft hij een korte verklaring van zijn werkgever overgelegd. Volgens de vader is de regeling niet bezwaarlijk voor de moeder omdat zij wel vrij is gedurende de weekenden.

3.6

De moeder heeft bezwaar tegen de door de vader voorgestelde invulling op alleen maar doordeweekse dagen. De vader is werkzaam als zzp-er en kan zijn werktijden zelf inrichten. Het is juist daarom onbegrijpelijk dat hij zijn werktijden niet kan aanpassen in het belang van [de minderjarige] . De moeder vermoedt dat er bij de vader een financieel belang speelt. In verband met haar eigen werkdagen kan [de minderjarige] bij de door de vader voorgestelde regeling maar één halve dag per week op de doordeweekse dagen met haar doorbrengen. Zij heeft eerder al een tussenoplossing aan de vader voorgesteld maar daar wil hij niet op ingaan.

3.7

De raad heeft opgemerkt dat het belangrijk is dat de ouders een ouderschapstraject gaan volgen. Dit zal moeten worden uitgevoerd in de gemeente waar [de minderjarige] ingeschreven staat.

De raad adviseert zo spoedig de oude regeling waarbij [de minderjarige] twee dagen per week bij de vader verblijft en die tot nu toe nog steeds is uitgevoerd door partijen, uit te breiden naar drie dagen per week. Indien de vader nog niet kan schuiven met zijn werkdagen kan voorlopig de huidige regeling van maandag en dinsdag bij de vader met een extra woensdag worden vastgesteld. Van de vader wordt wel verwacht dat hij gaat regelen dat hij straks ook een gedeelte van de zorgregeling in het weekend kan uitvoeren.

3.8

Het hof is van oordeel dat de eerder door de moeder voorgestelde tussenoplossing, inhoudende dat [de minderjarige] de ene week op zondag, maandag en dinsdag en de andere week op maandag, dinsdag en woensdag bij de vader verblijft, moet worden vastgelegd als voorlopige zorgregeling. Van de vader mag worden verwacht dat hij met het oog op de belangen van [de minderjarige] en zijn ruime aandeel in de zorg voor haar, zijn werk zodanig inricht dat hij deze tussenoplossing kan realiseren. Het hof acht het in het belang van [de minderjarige] dat zij ook regelmatig in het weekend bij de vader verblijft. Beslist wordt daarom om het voorstel van de moeder over te nemen, met ingang van 1 mei 2023.

4.De beslissing

Het hof:

schorst de werking van de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 30 september 2022, ten aanzien van de beslissingen over de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] , waaronder de voorwaarde dat zij voor 20 maart 2023 verhuist binnen een straal van 10 kilometer van het huidige adres van de vader;

bepaalt in aanvulling op de beschikking van de rechtbank van 30 september 2022 als voorlopige voorziening voor de duur van het geding in hoger beroep, dat [de minderjarige] met ingang van 1 mei 2023 de ene week van zondag 9.00 uur tot dinsdag 18.00 uur en de andere week van maandag 9.00 uur tot woensdag 18.00 uur bij de vader zal verblijven;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H. Phaff, R. Feunekes en L. Hamer, bijgestaan door de griffier, en is op 28 maart 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.