ECLI:NL:GHARL:2023:1490

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.315.707

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem 9197151)

beschikking van 20 februari 2023

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats1] ,

verzoeker in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker,

hierna: [verzoeker] ,

advocaat: mr. M.F.J. Martens,

tegen

Rondgang Bestratingen B.V.,

gevestigd te Brakel,

verweerster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster,

hierna: Rondgang,

advocaat: mr. J. Nederlof.

1.1. Het verloop van de procedure bij de kantonrechter

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de tussenbeschikkingen van

6 september 2021, 23 december 2021 en 27 januari 2022, de begrotingsbeschikking van 9 juni 2022 en de eindbeschikking van 9 juni 2022 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem.

2.De procedure in hoger beroep

2.1

De procedure in hoger beroep blijkt uit:
- het beroepschrift, bij het hof binnengekomen op 9 september 2022;
- het verweerschrift;
- de mondelinge behandeling die op 3 februari 2023 is gehouden en waarvan een proces-verbaal is opgemaakt.

2.2

Vervolgens heeft het hof bepaald dat er op 20 maart 2023 een beschikking zal worden gewezen.

3.3. De kern van de zaak en de beslissing van het hof3.1 Rondgang heeft [verzoeker] op 3 maart 2021 op staande voet ontslagen. In deze procedure gaat het om de vraag of dat ontslag op staande voet terecht is gegeven en of [verzoeker] een transitievergoeding toekomt. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet stand houdt. Na benoeming van een deskundige heeft de kantonrechter geoordeeld dat [verzoeker] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen die hebben geleid tot het ontslag op staande voet en is de transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW afgewezen.

3.2

In hoger beroep heeft [verzoeker] verzocht om toewijzing van een transitievergoeding van
€ 13.603,46, een billijke vergoeding van € 48.000,- op grond van artikel 7:683 lid 3 BW en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 8.084,34. Het hof is net als de kantonrechter van oordeel dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven zodat er geen grond is voor toewijzing van de billijke vergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging. [verzoeker] heeft wel recht op een transitievergoeding. De kosten van de deskundige moeten tussen partijen worden gedeeld en de proceskosten zullen in beide instanties worden gecompenseerd. In zoverre beslist het hof anders dan de kantonrechter. Het hof zal dit oordeel hierna uitleggen.

4.De vaststaande feiten

4.1

Het hof verwijst naar de feitenvaststelling door de kantonrechter in de beschikking van 6 september 2021 onder 2.1 tot en met 2.19 en neemt deze over. Zeer kort samengevat komen die feiten erop neer dat [verzoeker] , geboren in 1993, sinds 2011 voor Rondgang werkzaam was als stratenmaker en administratief medewerker. In januari 2020 heeft Rondgang [verzoeker] ermee geconfronteerd dat hij in strijd met het Bedrijfsreglement zijn bedrijfsauto ook privé heeft gebruikt. [verzoeker] heeft daarop toegegeven dat hij met de bedrijfsauto naar adressen ging waar hij Ketamine kocht, een verdovend middel waaraan hij verslaafd was. In juni 2020 heeft Rondgang opnieuw vastgesteld dat [verzoeker] de bedrijfsauto voor niet-werkgerelateerde doelen gebruikte en heeft zij [verzoeker] een laatste waarschuwing gegeven en aangekondigd dat tot ontslag op staande voet zal worden overgegaan als blijkt dat [verzoeker] wederom verdovende middelen gebruikt of haalt met de bedrijfsauto. Op 7 september 2020 heeft [verzoeker] zich ziekgemeld en is hij een periode opgenomen geweest in verband met zijn verslaving. Op 26 januari 2021 is in een gesprek met de begeleiders van [verzoeker] en Rondgang afgesproken dat hij weer voor 70% ziekgemeld wordt om de druk bij hem weg te nemen. Bij Rondgang is daarna het vermoeden ontstaan dat [verzoeker] onder andere harddrugs gebruikte en met zijn werktelefoon sekslijnen belde tijdens werktijd. Rondgang heeft naar aanleiding van dat vermoeden een onderzoek ingesteld en heeft [verzoeker] tijdens een gesprek op 2 maart 2021 geconfronteerd met haar bevindingen.

4.2

Op 3 maart 2021 heeft Rondgang [verzoeker] op staande voet ontslagen op grond van de volgende dringende redenen:
a) het ondanks officiële waarschuwingen steeds privé blijven gebruiken van de zakelijke bedrijfsauto;

b) het gebruik van de bedrijfsauto tijdens werktijd voor privédoelen terwijl [verzoeker] op dat moment de bedongen werkzaamheden zou moeten verrichten;

c) tijdens werktijd op plaatsen zijn waar [verzoeker] niet hoort te zijn;
d) gebruik van drugs of andere verdovende middelen tijdens werktijd;

e) gebruik van drugs of andere verdovende middelen buiten werktijd waardoor de werkzaamheden niet op een deugdelijke wijze kunnen worden uitgevoerd;

f) tijdens en buiten werktijd bellen met sekslijnen met de zakelijke telefoon;

g) het verrichten van seksuele handelingen tijdens werktijd.

4.3

In de tussenbeschikking van 6 september 2021 heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ontslag op staande voet gerechtvaardigd was. Verder heeft zij met het oog op de door [verzoeker] verzochte transitievergoeding beslist dat een deskundige dient te rapporteren over de vraag [verzoeker] verslaafd was en of ook sprake was van een zodanige verslaving dat [verzoeker] niet langer in staat was om zijn wil te bepaeln. De door de kantonrechter tot deskundige benoemde klinisch psycholoog [de deskundige] heeft in zijn rapport van 11 april 2022 onder meer geschreven:
“ (…)Middelengebruik en verslavingsbehandeling vanaf 2020(…) Vanaf januari 2021, nadat hij door zijn vriendin het huis was uitgezet, is hij veel meer alcohol en drugs gaan gebruiken, terwijl hij dagelijks sekslijnen belde. Hij gebruikte ook drugs onder werktijd en in pauzes belde hij ook met sekslijnen.(…)6. Houding ten opzichte van de door zijn werkgever verwijte gedragingen(…) Onderzochte erkent dat hij vanaf januari 2020 de bedrijfsauto ook privé heeft gebruikt om drugs te halen bij dealers. Hij dacht dat dit niet aan het licht zou komen omdat het na werktijd was. Hij zegt dat hij wist dat het tegen de regels was, maar zegt dat hij geen weerstand kon bieden tegen de sterke drang naar drugs.(…)Hij zegt dat het is voorgekomen dat hij zijn bedrijfsauto onder werktijd heeft gebruikt om drugs te halen. Hierover zegt hij: “Vanwege mijn verslaving was ik geobsedeerd door middelen. Ik wist dat het niet mocht, maar kon er geen weerstand aan bieden.”(…)Hij erkent dat hij onder werktijd op plaatsen is gestopt met de bedrijfsauto om drugs te halen.(…)Desgevraagd zegt hij in eerste instantie nooit ketamine en/of cocaine en/of alcohol te hebben gebruikt onder werktijd. Later zegt hj dat het vanaf januari 2021 wel is voorgekomen dat hij ook onder werktijd drugs heeft gebruikt omdat hij geen weerstand kon bieden aan zijn verslaving.(…)Hij zegt dat hij vanaf januari 2021 continu in gebruik zat en dat dit nadelige gevolgen had voor zijn werk.(…)Hij zegt dat hij ook met zijn werktelefoon onder werktijd met sekslijnen heeft gebeld. Hierover zegt hij: “Ik wist dat het niet mocht, maar ik kon de drang niet weerstaan. Ik moest vaak denken aan coke en seks. Ik kon geen weerstand bieden aan de drang naar even een euforisch gevoel en seksuele opwinding. Ik had een leegte in mijn lichaam die ik opvulde met alcohol, seks en drugs.(…)Naar zijn zeggen heeft hij de pauzes van zijn werk gebeld met sekslijnen en masturbeerde.(…)Beantwoording vraagstelling(…)Op basis van dit onderzoek kan worden gesteld dat onderzochte in de periode voorafgaand aan zijn ontslag ernstig verslaafd was aan ketamine, cocaine en seks, terwijl ook afhankelijkheid van alcohol een rol speelde. Het onderzoek laat zien dat er sprake is van een doorwerking van zijn ernstige verslavingsproblematiek en persoonlijkheidsproblematiek in de gedragingen die hebben geleid tot zijn ontslag (het overtreden van regels van de werkgever). Enerzijds was hij zich er op dat moment van bewust dat hij regels overtrad. Echter als gevolg van de dwingende kracht zijn verslavingsproblematiek, zijn sterke hunkering en drang om cocaine en ketamine te gebruiken, sekslijnen te bellen en zichzelf seksueel te bevredigen, had hij in sterk verminderde mate grip op zijn gedachten, zucht/drang, emoties, impulsen en daadwerkelijk handelen ten tijde van zijn regelovertredende gedrag. Als gevolg van zijn ernstige verslavingsproblematiek en, in mindere mate, zijn persoonlijksheidsproblematiek, was onderzochte in sterk verminderde mate in staat om zijn wil en handelen te bepalen conform de door de werkgever gestelde bedrijfsregels, normen en waarden. In het verlengde hiervan geeft rapporteur in overweging om het regelovertredende gedrag, indien bewezen, in (sterk) verminderde mate aan onderzochte toe te rekenen.(…)Reactie van de deskundige op opmerkingen en verzoeken(…)In geval van onderzochte constateer ik op basis van de uitgebreide rapportage van de twee verslavingsinstellingen, mijn bevindingen, het klinisch beeld, de door mij afgenomen verslavingsananmese en het testpsychologisch onderzoek, dat er meerdere psychische stoornissen aanwezig waren in de periode voorafgaand aan en ten tijde van zijn ontslag en dat deze stoornissen invloed hebben gehad op de mate waarin hij zijn wil kon bepalen.Overigens concludeer ik niet, zoals u lijkt te veronderstellen, dat hij in zijn wil in het geheel niet kon bepalen, maar concludeer ik dat onderzochte in sterk verminderde mate in staat was om zijn wil te bepalen vanwege de ernstige verslavingsproblematiek, de impulsregulatieproblematiek en persoonlijkheidsproblematiek. (…)”5. De beoordeling in hoger beroepOntslag op staande voet5.1 Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is iedere partij bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen die ten gevolge hebben dat van van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen, waaronder begrepen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zullen hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

5.2

In hoger beroep heeft [verzoeker] niet langer betwist dat de gedragingen die hem worden verweten en waar het ontslag op staande voet op berust, zich hebben voorgedaan. [verzoeker] heeft tegenover de deskundige ook toegegeven dat hij zich zo heeft gedragen en ter zitting bij het hof heeft hij dit erkend. Het hof zal er dus vanuit gaan dat de verwijten (4.2 a tot en met g) die Rondgang [verzoeker] heeft gemaakt en waarop het ontslag op staande voet berust op zichzelf terecht zijn gemaakt. Het hof begrijpt het standpunt van [verzoeker] aldus dat hij vindt dat die gedragingen hem niet kunnen worden verweten. De gedragingen zijn het gevolg van zijn ziekte en [verzoeker] heeft er alles aan gedaan om van zijn verslaving af te komen. Het ontslag op staande voet is, gelet op die omstandigheden en de duur van het dienstverband en de moeite die [verzoeker] heeft gedaan om te herstellen, niet terecht, aldus [verzoeker] .

5.3

Het hof stelt voorop dat het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt ingeval van ontslag op staande voet. Evenmin is vereist dat een werknemer een verwijt kan worden gemaakt van zijn gedragingen. De omstandigheid dat de gedragingen van [verzoeker] in sterk verminderde mate aan hem kunnen worden toegerekend, zal het hof meewegen in de beoordeling van de vraag of sprake is van zodanige dringende redenen dat van Rondgang redelijkerwijs niet langer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

5.4

[verzoeker] heeft er in dit verband op gewezen dat hij sinds 2011 in dienst is bij Rondgang en tot januari 2020 naar tevredenheid heeft gefunctioneerd. Dat is veranderd vanaf januari 2020. Vanaf die periode zijn de verslaving(en) en de invloed daarvan op het gedrag van [verzoeker] op de voorgrond komen te staan. Net als de kantonrechter stelt het hof vast dat Rondgang daarbij telkens hulp en begeleiding heeft geboden, een buddy heeft ingeschakeld en veel geduld met [verzoeker] heeft gehad. Rondgang heeft gesprekken gevoerd met begeleiders van [verzoeker] en met zijn ouders en partner. Rondgang heeft [verzoeker] duidelijke waarschuwingen gegeven over de consequenties wanneer zijn gedrag - op dat moment het niet werkgerelateerde gebruik van de bedrijfsauto voor het halen van Ketamine - niet zou veranderen. Toen het na een opname van [verzoeker] eind 2020 in januari 2021 weer slechter leek te gaan met [verzoeker] heeft Rondgang hem voor 70% (in plaats van 20%) ziekgemeld om de werkdruk te verlagen. Hoewel het hof op grond van het deskundigenbericht meeweegt dat de gedragingen die [verzoeker] worden verweten in sterk verminderde mate aan hem kunnen worden toegerekend en hij er blijk van heeft gegeven zich in te zetten voor zijn herstel, oordeelt het hof dat gelet op de aard en de ernst van de gedragingen – waaronder het op de werkvloer gebruiken van (hard)drugs en het verrichten van seksuele handelingen – en de impact daarvan op de werkvloer bij Rondgang, bezien in samenhang met de begeleiding die de werkgever heeft geboden en het geduld dat zij heeft betracht, het ontslag op staande voet in dit geval gerechtvaardigd is. Voor de verzochte billijke vergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging bestaat, gelet op dat oordeel, geen grond.

transitievergoeding5.5 Rondgang heeft zich op het standpunt gesteld dat zij geen transitievergoeding verschuldigd is omdat het handelen van [verzoeker] dat de dringende reden vormde voor het ontslag op staande voet ernstig verwijtbaar is (artikel 7:673 lid 7 sub c BW). De kantonrechter heeft op grond van het rapport van de deskundige geoordeeld dat [verzoeker] weliswaar sterk verminderd zijn wil en daarmee zijn handelen kon bepalen maar dat er ook momenten waren waarop hij zich van zijn handelen bewust was. Dat [verzoeker] niet in staat was om zijn wil te bepalen en daarmee zijn handelen is niet vastgesteld.Daarom ontnemen de verslavingen van [verzoeker] niet de ernstige verwijtbaarheid aan zijn handelen dat tot het ontslag op staande voet heeft geleid.

5.6

Het hof denkt hier anders over. In het rapport van [de deskundige] staat dat [verzoeker] zich er weliswaar op momenten bewust van was dat hij regels overtrad maar dat de dwingende kracht van zijn verslavingsproblematiek, zijn sterke hunkering en drang om (op het werk) drugs te gebruiken, sekslijnen te bellen en zichzelf seksueel te bevredigen, ervoor zorgden dat hij in sterk verminderde mate grip had op zijn gedachten, zijn zucht, drang, emoties en impulsen. [de deskundige] concludeert dat [verzoeker] als gevolg van ernstige verslavingsproblematiek, impulsregulatieproblematiek en persoonlijkheidsproblematiek in sterk verminderde mate in staat was om zijn wil en handelen te bepalen.
Het hof volgt de deskundige in zijn bevindingen en conclusies en leidt daaruit af dat [verzoeker] als gevolg van meerdere psychische stoornissen niet een zodanig verwijt te maken valt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen dat het recht op een transitievergoeding doet ontvallen.

5.7

Rondgang heeft nog aangevoerd dat gelet op de aard en de ernst van de overtredingen het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als zij een transitievergoeding aan [verzoeker] zou moeten betalen. Ook daarin volgt het hof Rondgang niet.
De gedragingen die [verzoeker] worden verweten zijn weliswaar ernstig maar zoals hiervoor is geoordeeld kunnen die gedragingen [verzoeker] maar in sterk verminderde mate worden toegerekend vanwege de bestaande verslavings-, impuls- en persoonlijkheidsproblematiek. Bij gebreke van overige uitzonderlijke omstandigheden oordeelt het hof dat toekenning van de transitievergoeding in dit geval niet onaanvaardbaar is.

5.8

Dit betekent dat het verzoek van [verzoeker] om betaling van een transitievergoeding toewijsbaar is. Rondgang heeft in het verweerschrift in hoger beroep aangevoerd dat [verzoeker] bij de berekening van de transitievergoeding is uitgegaan van een te hoog salaris. [verzoeker] heeft dat tijdens de zitting bij het hof niet weersproken. Daarom moet bij de berekening van de wettelijke transitievergoeding worden uitgegaan van het door Rondgang genoemde salaris van € 3.445,99 bruto per maand exclusief vakantietoeslag (€ 3.721,66 inclusief vakantietoeslag).

5.9

De conclusie is dat het hoger beroep ten dele slaagt. In de uitkomst van deze zaak ziet het hof aanleiding om de proceskosten in beide instanties te compenseren en te bepalen dat partijen de kosten van de deskundige ieder voor de helft moeten voldoen. Omdat [verzoeker] die kosten van in totaal € 3.424,68 heeft betaald, zal Rondgang worden veroordeeld om de helft van die kosten (€ 1.712,34) aan [verzoeker] te betalen. Voor de leesbaarheid van het dictum zal het hof de eindbeschikking van 9 juni 2022 vernietigen en opnieuw recht doen.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

6.1

vernietigt de eindbeschikking van de kantonrechter te Arnhem van 9 juni 2022 en doet opnieuw recht;

6.2

veroordeelt Rondgang om aan [verzoeker] (met inachtneming van hetgeen in rov. 5.8 is geoordeeld) de wettelijke transitievergoeding te betalen;

6.3

veroordeelt Rondgang om aan [verzoeker] € 1.712,34 te betalen;

6.4

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van beide instanties draagt;

6.5

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

6.6

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. S.C.P. Giesen, O.E. Mulder en M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2023.