ECLI:NL:GHARL:2023:1105

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.304.562

beschikking van 7 februari 2023

in de zaak van

Stichting [naam1]

die is gevestigd in [vestigingsplaats1]

die een verzoek tot het vernietigen van een gedoogbeschikking heeft ingediend

hierna: ‘de stichting’

advocaat: mr. C.F. van Helvoirt

tegen:

De minister van [naam2]

die kantoor houdt in Den Haag

verweerder

hierna: de minister

advocaat: mr. M. Vink.

Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt:

1.Waterschap [naam3]

die gevestigd is in [vestigingsplaats2]

hierna: het waterschap

advocaat: mr. C.J. IJdema

2.Gemeente [naam4]

die gevestigd is in [vestigingsplaats3]

hierna: de gemeente

advocaat: mr. J. de Roos.

1.Achtergrondinformatie

1.1.

De gemeente is eigenaar van een aantal percelen in [vestigingsplaats1] , die zij in erfpacht heeft uitgegeven aan de stichting. Eén van die percelen is perceel [nummer1] . Dit perceel maakt deel uit van het landgoed [naam5] [vestigingsplaats1] . Het landgoed wordt gekenmerkt door een eikenlanenstructuur. Sommige eikenbomen zijn al meer dan 100 jaar oud.

1.2.

Het waterschap is bezig met de aanleg van een rioolwaterpersleiding (hierna: ‘persleiding’) tussen het rioolgemaal Zetten en de rioolwaterzuiveringsinstallatie Dodewaard. Een gedeelte van het tracé van deze persleiding kruist het perceel [nummer1] (het perceel waarop het erfpachtrecht van de stichting rust).

1.3.

Het waterschap en de stichting hebben geprobeerd om afspraken te maken over de aanleg en instandhouding van de persleiding op perceel [nummer1] , maar partijen bereikten geen overeenstemming.

1.4.

Het waterschap heeft de minister vervolgens op grond van artikel 2 lid 5 van de Belemmeringenwet Privaatrecht (hierna: ‘BP’) gevraagd om een gedoogplicht op te leggen voor het gewenste tracé. De minister heeft die gedoogplicht in zijn beschikking van 11 november 2021 aan de stichting opgelegd. Kort weergegeven houdt deze gedoogplicht in dat de stichting de aanleg en instandhouding van de persleiding door het waterschap op perceel [nummer1] moet gedogen en recht heeft op vergoeding van eventuele schade.

1.5.

De stichting heeft in een bestuursrechtelijke procedure bezwaar aangetekend tegen de opgelegde gedoogbeschikking.

2.De procedure bij het hof

2.1.

Bij verzoekschrift van 27 december 2021 (met bijlagen) heeft de stichting op grond van artikel 4 lid 1 BP bij het hof een verzoek tot vernietiging van de gedoogbeschikking van de minister ingediend.

2.2.

De minister heeft op 1 maart 2022 een vertoogschrift (hierna: verweerschrift) ingediend. Het waterschap deed dat op 3 maart 2022. De gemeente heeft geen schriftelijk of mondeling verweer gevoerd.

2.3.

Het waterschap heeft op 30 augustus 2022 een notitie van Sweco van 29 augustus 2022 overgelegd. Deze notitie is in samenspraak met een boomdeskundige opgesteld naar aanleiding van een boominventarisatie op perceel [nummer1] in verband met de voorgenomen aanleg van de persleiding. Op 20 december 2022 heeft de stichting een memo van 19 december 2022 van [naam6] (boomdeskundige) overgelegd.

2.4.

Op 10 januari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen en hun advocaten hebben tijdens de zitting hun standpunten toegelicht. De spreeknotities van mr. Van Helvoirt en mr. IJdema zijn aan het dossier toegevoegd. De beide boomdeskundigen waren ook op de mondelinge behandeling aanwezig en hebben diverse vragen van het hof beantwoord. Van de mondelinge behandeling is een verslag gemaakt dat eveneens aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal).

2.5.

Vervolgens heeft het hof een datum voor het geven van een beschikking bepaald.

3.3. Kern van de zaak

3.1.

Partijen twisten over de vraag of door de aanleg van de persleiding schade zal ontstaan aan de oude eikenbomen die op perceel [nummer1] staan. De stichting vreest dat de aanleg van de persleiding zal leiden tot een aantasting van de cultuurhistorische eikenlanenstructuur. Daardoor wordt volgens haar het gebruik van het op perceel [nummer1] rustende recht van erfpacht méér belemmerd dan redelijkerwijs nodig is voor de aanleg en de instandhouding van de persleiding. Volgens haar moet om die reden de gedoogbeschikking van de minister worden vernietigd, met veroordeling van de minister in de kosten van de procedure.

3.2.

Het hof zal het verzoek van de stichting afwijzen en zal hierna toelichten hoe het tot die beslissing komt.

4.De motivering van de beslissing

4.1.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof samen met partijen vastgesteld dat de discussie over het mogelijk ontstaan van schade aan de eikenbomen zich uitsluitend nog uitstrekt tot de bomen 3 en 4, ter hoogte van het intredepunt van de schacht van de persleiding. Aan de hand van de bevindingen van de boomdeskundigen zijn partijen het erover eens dat geen schade is te verwachten aan de andere eikenbomen op het perceel, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Juridisch kader

4.2.

Het hof stelt voorop dat het toetsingskader in deze procedure beperkt is. Op grond van artikel 4 lid 1 BP ligt alleen de vraag voor of in het gebruik van de onroerende zaak (hier: perceel [nummer1] ) niet méér belemmering wordt aangebracht dan redelijkerwijs nodig is voor de aanleg en instandhouding van het werk (hier: de persleiding). Uitsluitend bezwaren die zijn terug te voeren op dit toetsingskader kunnen door het hof worden beoordeeld.

Inhoudelijke beoordeling

4.3.

In de gedoogbeschikking wordt melding gemaakt van tijdelijke en permanente belemmeringen in het gebruik van het perceel. De tijdelijke belemmeringen doen zich voor tijdens de aanlegfase van de persleiding en de permanente belemmeringen tijdens de instandhoudingsfase. Het hof stelt vast, in overeenstemming met wat partijen ter zitting erkenden, dat de aanwezigheid van de leiding in de grond, nadat deze is aangelegd, weinig tot geen concrete belemmeringen veroorzaakt in het gebruik van het perceel. Het hof zal zich in zijn beoordeling dan ook alleen richten op de tijdelijke belemmeringen die zich in de aanlegfase zullen voordoen. Meer concreet gaat het om de beoordeling van de vraag of door de
aanlegvan de persleiding schade zal ontstaan aan de bomen 3 en 4 (ter hoogte van het intredepunt van de schacht van de persleiding) en, als dat zo is, of daardoor méér belemmering wordt aangebracht in het gebruik van perceel [nummer1] dan redelijkerwijs nodig is voor de aanleg van de persleiding.

4.4.

Uit de beschikking van 11 november 2021 blijkt dat de minister de risico’s op het ontstaan van schade in de aanlegfase van de persleiding onderkent en dat hij het redelijk acht om een boomdeskundige advies te vragen over de uitvoeringswijze, zodat daarmee de kans op het ontstaan van schade kan worden beperkt. De minister schrijft in zijn beschikking:

“Voorts verklaarde [naam3][hof: het waterschap]
het belang van het landgoed te erkennen en een boomdeskundige bij het project te betrekken om er echt zeker van te zijn dat er geen schade aan de wortels van de eikenbomen ontstaat. Hierover wil ik opmerken dat ik van mening ben dat, gezien de bijzondere situatie en de status van het landgoed ik het redelijk acht dat [naam3] aan de boomdeskundige advies vraagt over een uitvoeringswijze die de bomen zal sparen.”

4.5.

Het waterschap heeft vervolgens Sweco opdracht gegeven om dit door de minister bedoelde advies uit te brengen. Sweco heeft op 3 maart 2022 een inventarisatie uitgevoerd om inzicht te krijgen in de actuele staat van de bomen op perceel [nummer1] . In de notitie van Sweco van 29 augustus 2022 staat beschreven:

“
De aanname is dat het voorgenomen ontwerp kan worden uitgevoerd zonder dat de bomen dusdanig beschadigd raken dat ze onveilig worden of in levensverwachting achteruit gaan. Door de werkzaamheden raken wel bomen beschadigd. Om zoveel mogelijk beschadiging te voorkomen zijn mitigerende (verzachtende) maatregelen opgesteld. De mitigerende maatregelen zijn opgesteld in samenspraak met een boomdeskundige ( [naam7] ).

Een aantal voorgenomen maatregelen moet in acht worden genomen om de duurzame instandhouding van de bomen te garanderen.”

In de notitie worden vervolgens twaalf te nemen mitigerende maatregelen opgesomd, waaronder:

Het opstellen van een ‘werkplan bescherming bomen’;
Het uitvoeren van het project buiten het groeiseizoen en dus in de periode half november tot en met maart;
Het aanstellen van een door alle partijen goedgekeurde boomdeskundige die vooraf, tijdens en bij de afwerking van het project aanwezig is en toezicht kan houden op, onder andere, wortelsnoei en/of compensatie snoei en bovendien aanvullende maatregelen kan bepalen wanneer dat nodig is;
Het handmatig graven op locaties waar boomwortels worden aangetroffen, waarna aangetroffen boomwortels door de boomdeskundige dienen te worden gesnoeid.

4.6.

De stichting heeft vervolgens, aan de hand van de notitie van Sweco, een contra-expertise ter plaatse laten uitvoeren door [naam6] . Uit het memo van [naam6] blijkt dat de locatie van de beginschacht van de persleiding een aandachtspunt is, omdat op die plaats het ontstaan van schade aan de boomwortels niet kan worden uitgesloten. Om een betere indruk te krijgen van de situatie zou ter plaatse onderzoek gedaan kunnen worden door het graven van enkele proefsleuven of door grondonderzoek door middel van een grondradar (ook wel boomradar of wortelradar genoemd). [naam6] verwijst verder in zijn memo naar onderzoek waaruit blijkt dat het ‘acceptabel’ is, wanneer 20% van de wortels van het totale volume aan bewortelde bodem wordt weggesnoeid, mits de weggesnoeide wortels ‘netjes’ worden afgesnoeid en niet dikker zijn dan enkele centimeters. Op de mondelinge behandeling heeft [naam6] dit verder toegelicht. Hij benadrukte dat het noodzakelijk is om weg te snoeien boomwortels ‘netjes’- dat wil zeggen loodrecht - af te zagen, zodat de boom in staat is om afweerweefsel naar de wond te brengen zodat de boomwond weer kan sluiten. Wanneer dat niet gebeurt, kan de boom zich minder goed verweren tegen houtrot of tegen parasitaire schimmels. Dit advies past bij het door [naam7] gegeven advies om de te snoeien wortels door een boomdeskundige te laten snoeien (zie rov. 4.5). [naam6] beschrijft verder in zijn memo dat hij niets heeft toe te voegen aan de mitigerende maatregelen die worden genoemd in de notitie van Sweco. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam6] benadrukt dat, zoals ook [naam7] adviseerde, het belangrijk is dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden een boomdeskundige aanwezig is die toezicht houdt op de werkzaamheden en die ingrijpt als dat nodig blijkt te zijn.

4.7.

Het waterschap heeft verklaard er alles aan te willen doen om schade aan de bomen te voorkomen. Zij wil het advies van Sweco volgen door het nemen van de door Sweco geadviseerde mitigerende maatregelen en is zich ervan bewust is dat zij op grond van
artikel 13 BP verplicht is om het werk zodanig uit te voeren dat door haar niet méér belemmeringen in het gebruik van het perceel worden aangebracht dan redelijkerwijs nodig is.

4.8.

Gelet op het voorgaande stelt het hof vast dat de minister bij het geven van zijn beschikking oog heeft gehad voor de belangen van de stichting en voor de vrees die de stichting heeft voor het ontstaan van schade aan de eikenbomen ter plaatse. Om die reden heeft de minister, zoals hiervoor overwogen in rov. 4.4, het redelijk geacht om, ter advisering, een boomdeskundige in te schakelen. Het waterschap heeft dit advies daadwerkelijk ingewonnen, waarna ook de stichting zelf advies heeft ingewonnen. De boomdeskundigen hebben verschillende mitigerende maatregelen voorgesteld (zie eerder rov. 4.5 met betrekking tot het advies [naam7] en rov. 4.6 voor het advies van [naam6] ) om het risico van het ontstaan van schade te beperken en om de omvang van de schade die eventueel zal ontstaan zo klein mogelijk te houden. De kans op schade, in de vorm van blijvende schade, is volgens beide boomdeskundigen zeer klein en beperkt zich sowieso hooguit tot schade aan de bomen 3 en 4. Alle andere bomen op het perceel lopen geen risico op schade door de uit te voeren werkzaamheden. Het waterschap heeft zich bereid verklaard om de geadviseerde mitigerende maatregelen daadwerkelijk te treffen. Voor zover er toch schade zal ontstaan, heeft de stichting recht op vergoeding van haar schade via de wettelijk vormgegeven schaderegeling van artikel 3 lid 1 BP.

4.9.

Het hof komt dan ook tot de conclusie dat in het gebruik van perceel [nummer1] niet méér belemmering wordt aangebracht dan redelijkerwijs nodig is voor de aanleg en instandhouding van de persleiding.

Is een permanente gedoogplicht noodzakelijk?

4.10.

De stichting heeft zich ook nog op het standpunt gesteld dat een permanente gedoogplicht, zoals die nu is opgelegd, niet noodzakelijk is en daarmee onnodig belemmerend. De stichting wijst ter ondersteuning daarvan naar overleg dat is gevoerd tussen de stichting en het waterschap over vestiging van een zakelijk recht voor bepaalde tijd (voor een periode van 40 jaar). Het hof volgt haar hierin niet. Dit overleg heeft in het kader van het bereiken van een minnelijke oplossing plaatsgevonden en daarover is geen overeenstemming bereikt tussen partijen. De opgelegde gedoogplicht ziet bovendien niet alleen op het aanleggen van de persleiding, maar ook op de instandhouding ervan. De belemmeringen die met de gedoogbeschikking op het perceel van de stichting zijn gelegd, strekken zich naar hun aard en bedoeling dus ook uit in de toekomst, in ieder geval zolang de persleiding in stand wordt gehouden. Niet is gesteld of gebleken dat de persleiding slechts voor een bepaalde tijd in stand dient te worden gehouden. Het feit dat de aanleg nodig is omdat bepaalde rioolwaterzuiveringsinstallaties definitief worden opgeheven door het waterschap, lijkt juist te wijzen op het tegendeel. Daarmee verhoudt zich niet dat de gedoogplicht slechts voor een bepaalde termijn wordt opgelegd. Ook hieruit volgt dus niet dat sprake is van een onevenredige belemmering van het gebruik van het perceel.

Minder belemmerende alternatieven?

4.11.

De stichting heeft gesteld dat er minder belemmerende alternatieven (zowel op perceel [nummer1] als op andere percelen, zoals perceel [nummer2] ) beschikbaar zijn voor de aanleg van het tracé. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen uitgebreid met elkaar gesproken over het door de stichting bedachte alternatief. Partijen hebben op dat moment geen concrete afspraken met elkaar gemaakt.

4.12.

Het hof toetst in deze (civielrechtelijke) procedure slechts of het gebruik van het perceel onevenredig wordt belemmerd door het voorziene tracé. Voor zover het hof zich al zou kunnen uitlaten over een alternatief, komt het daaraan niet toe omdat er geen onevenredige belemmering is aangenomen. Of de door de stichting geschetste alternatieve route (nog) minder belemmerend is en daarom had moeten worden gekozen, is verder een vraag die aan de orde kan worden gesteld in een bestuursrechtelijke procedure. Tot slot brengt de mogelijkheid dat binnen de opgelegde gedoogplicht op het perceel wellicht een (nog) minder belemmerend alternatief voorhanden is, niet zonder meer met zich dat de gedoogplicht voor het oorspronkelijk beoogde tracé alleen al om die reden méér belemmerend is dan redelijkerwijze nodig is.

Conclusie

4.13.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat niet is gebleken dat in het gebruik van het perceel van de stichting waarvoor de gedoogplicht is opgelegd, meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijze voor de aanleg en instandhouding van de persleiding nodig is. Het verzoek van de stichting zal daarom worden afgewezen.

4.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

wijst het verzoek af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. S.B. Boorsma, Th.C.M. Willemse en J.E. Wichers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 februari 2023.