ECLI:NL:GHARL:2023:10136

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.315.380/01

zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 178642

arrest van 28 november 2023

in de zaak van

[appellant],

die woont in [woonplaats1] ,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. J.H.A. van der Grinten te Amsterdam,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

hierna: [geïntimeerde1] ,

2. [geïntimeerde2],

die wonen in [woonplaats2] ,

en bij de rechtbank optraden als gedaagden,

hierna gezamenlijk:
[geïntimeerden],

advocaat: mr. T. Binnema te Leeuwarden,

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 4 april 2023 heeft op 2 oktober 2023 een enkelvoudige mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] met betrekking tot het regelen van de begrafenis van zijn echtgenote en ongeboren dochter, hun dochter en kleindochter, dan wel door de weigering van [geïntimeerde1] nadien om de grafrechten over te dragen aan [appellant] en om de vraag of dat kan leiden tot een aanspraak op schadevergoeding (primair) in natura, bestaande uit een verplichting om aan [appellant] over te dragen de grafrechten.

2.2

Het geschil kent de volgende feitelijke achtergrond.

2.3

[appellant] is in 2003 gehuwd met [naam1] (verder te noemen: [naam1] ). [naam1] was de dochter van [geïntimeerden] [appellant] en [naam1] hebben in 2011 een zoon gekregen, [naam2] .

2.4

[in] 2014 is [naam1] overleden. Ten tijde van haar overlijden was [naam1]
35 weken zwanger van een meisje. Met het overlijden van [naam1] is ook dit ongeboren meisje met de naam [naam3] overleden.

2.5

[appellant] is op 23 juni 2014 omstreeks 16.30 uur op last van de officier van justitie aangehouden op verdenking van betrokkenheid bij de dood van [naam1] met [naam3] . Dezelfde avond is hij weer heengezonden.

2.6

Op 24 juni 2014 heeft sectie plaatsgevonden op het lichaam van [naam1] met

[naam3] . Naar aanleiding van de voorlopige bevindingen van de pathaloog-anatoom is [appellant] diezelfde dag op last van de officier van justitie opnieuw aangehouden en onder beperkingen in hechtenis genomen. Op 30 juni 2014 zijn de beperkingen opgeheven en is [appellant] overgebracht naar de Penitentiaire Inrichting [plaats1] .

2.7

Het stoffelijk overschot van [naam1] met [naam3] is op 2 juli 2014 vrijgegeven door het Openbaar Ministerie. [geïntimeerde1] heeft daarna opdracht gegeven tot de begrafenis van [naam1] met [naam3] in een dubbelgraf op begraafplaats [naam4] te [woonplaats1] .

2.8

Tijdens zijn voorlopige hechtenis heeft [appellant] een handgeschreven verklaring opgesteld, gedateerd 5 juli 2014, die luidt als volgt:
“Geachte lezer, instantie,

Ik geef nadrukkelijk geen toestemming voor het begraven van mijn vrouw en ongeboren dochter (…). Mijn vrouw wilde graag op de begraafplaats in [plaats2] begraven worden en hoe dan ook expliciet niet op het [naam4] in [woonplaats1] , ook al ligt daar familie van haar. Mocht het niet mogelijk zijn mijn vrouw en dochter in [plaats2] te begraven dan is een alternatief de begraafplaats aan de rand van [plaats3] waar ook oorlogsslachtoffers liggen.”

Deze schriftelijke verklaring is niet ter kennis gebracht van [geïntimeerden]

2.9

Op 9 juli 2014 is de voorlopige hechtenis van [appellant] opgeheven en is hij vrijgelaten. In een op 11 juli 2014 beschikbaar gekomen rapport van de forensisch patholoog wordt over de doodsoorzaak van [naam1] vermeld dat:
“de bevindingen in zijn totaliteit zeer sterk [wijzen] in de richting van een dramatische

complicatie van de zwangerschap dan wel een dramatisch verlopen ziekelijke afwijking tijdens de zwangerschap.”

2.1

De begrafenis heeft op 11 juli 2014 plaats gevonden. [appellant] en [naam2] zijn daarbij niet aanwezig geweest.

2.11

In een brief van 1 april 2015 heeft het Openbaar Ministerie aan de raadsman van [appellant] laten weten dat de strafzaak tegen [appellant] zal worden geseponeerd, aangezien [appellant] achteraf ten onrechte als verdachte is aangemerkt.

2.12

In een eerdere procedure tussen [appellant] en [geïntimeerden] heeft de rechtbank
Noord-Nederland in een vonnis van 23 december 2015 de vorderingen van [appellant] , die ertoe strekten dat [geïntimeerden] toestemming dienden te geven voor de herbegraving van [naam1] met [naam3] , afgewezen. Dit hof heeft dat vonnis in een arrest van
12 december 2017^[1]bekrachtigd. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van [appellant] in een arrest van 29 maart 2019^[2]verworpen.

2.13

[appellant] heeft [geïntimeerde1] in een brief van 24 juli 2019 verzocht de grafrechten aan hem over te dragen. In een brief van 11 september 2019 is hierop door de verzekeraar van [geïntimeerde1] geantwoord dat de overdracht van de grafrechten wordt geweigerd.

3.De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellant] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld, waardoor [appellant] schade heeft geleden. [appellant] heeft gevorderd [geïntimeerden] te veroordelen om bij wijze van vergoeding anders dan in geld van de aan [appellant] toegebrachte immateriële schade of vermogensschade het recht op het graf van [naam1] met [naam3] aan hem over te dragen door het indienen van een aanvraag als bedoeld in artikel 19 lid 1 van de Beheersverordening gemeentelijke begraafplaatsen gemeente Groningen en al het nodige te doen voor zo spoedig mogelijke overschrijving van de grafrechten op naam van [appellant] , dan wel om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 153.000,- met wettelijke rente te berekenen vanaf de dag van de begrafenis op 11 juli 2014, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding.

3.2

De rechtbank heeft in een vonnis van 11 mei 2022^[3]de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van de procedure.

3.3

De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen, met inachtneming van de wijziging van eis.

4.Het oordeel van het hof

Wijziging van eis

4.1

[appellant] heeft zijn eis in hoger beroep gewijzigd, in die zin dat hij nu aan de gevorderde veroordeling van [geïntimeerden] tot overdracht van de grafrechten de voorwaarde heeft verbonden dat hij aan [geïntimeerden] vergoedt de redelijke kosten of een door het hof te bepalen deel daarvan die door [geïntimeerden] aantoonbaar zijn gemaakt voor de verkrijging van de grafrechten en voor het onderhoud van het graf.

4.2

[geïntimeerden] hebben tegen de wijziging van eis geen procesrechtelijke bezwaren naar voren gebracht. Het hof ziet ambtshalve geen redenen om de wijziging van eis te weigeren, zodat in hoger beroep zal worden geoordeeld over de gewijzigde eis.
Inleiding

4.3

Het hof zal oordelen dat [geïntimeerde1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] door te weigeren de grafrechten alsnog aan [appellant] over te dragen, dat [appellant] als gevolg daarvan immateriële schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt, en het hof zal [geïntimeerde1] op grond van artikel 3:296 BW veroordelen de grafrechten aan [appellant] over te dragen. Dat wordt hierna uitgelegd.

4.4

De grieven die door [appellant] zijn geformuleerd, genummerd 1 tot en met 13, kunnen gezamenlijke worden besproken. De dertiende grief, door [appellant] aangeduid als ‘voortbouwgrief’ hoeft niet zelfstandig te worden besproken.
De feitelijke grondslag van de vordering

4.5

Tussen partijen is in geschil wat [appellant] in de procedure bij het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn vordering om voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld. [appellant] legt enerzijds ten grondslag aan zijn vordering - kort gezegd - de handelswijze van [geïntimeerden] rondom de begrafenis van [naam1] met [naam3] en dan in het bijzonder het in strijd met zijn wens begraven van [naam1] met [naam3] op begraafplaats [naam4] (hierna ook: de eerste feitelijke grondslag). Op vragen van het hof ter zitting heeft [appellant] geantwoord dat hij ook ten grondslag legt aan zijn vordering de weigering van [geïntimeerden] om de grafrechten alsnog aan hem over te dragen (hierna ook: de tweede feitelijke grondslag). [geïntimeerden] hebben in reactie daarop naar voren gebracht uit de memorie van grieven niet te hebben begrepen dat de tweede feitelijke grondslag onderdeel vormt van het geschil bij het hof en dat de verdediging daar niet op gericht is geweest. Er is volgens [geïntimeerden] niet gegriefd op dit punt en de tweede feitelijke grondslag kan daarom niet in de beoordeling worden betrokken wegens strijd met de twee-conclusie-regel.

4.6

Het hof stelt vast dat de tweede feitelijke grondslag in de procedure bij de rechtbank onderdeel vormde van het geschil. In randnummer 3.8 van de conclusie van repliek staat immers vermeld: “Nog los van het voorgaande geldt dat gedaagden hun onrechtmatige keuze voor een graf op begraafplaats [naam4] voor [appellant] in ieder geval hadden kunnen en moeten mitigeren door hem op zijn verzoek het grafrecht over te dragen. Gegeven het feit dat een herbegrafenis niet mogelijk is gebleken, zou [appellant] daarmee in ieder geval enigszins in de positie worden gebracht die hij bij rechtmatig handelen van gedaagden zou hebben gehad als rechthebbende op het graf van zijn vrouw en dochter. Gedaagden hebben door hun weigering het grafrecht over te dragen echter volhard in hun onrechtmatig handelen jegens [appellant] ”.

4.7

De rechtbank heeft de stellingen van [appellant] over het onrechtmatige handelen door [geïntimeerden] samengevat in overweging 4.3 van het bestreden vonnis. Daarbij is de tweede feitelijke grondslag niet benoemd. De rechtbank heeft deze grondslag in de overwegingen die daarop volgen ook niet besproken. Het hof stelt vast dat er geen een uitdrukkelijke grief is opgeworpen dat de tweede feitelijke grondslag door de rechtbank niet is besproken. Uit de memorie van grieven kan toch worden afgeleid dat [appellant] hiertegen wel degelijk bezwaar heeft. In de inleidende overwegingen staat onder 1.9: “ [appellant] ervaart het dan ook zo dat [geïntimeerde1] het gezinsverband, de eenheid van het gezin, ernstig heeft verstoord door de toe-eigening van het grafrecht van zijn vrouw en dochter
en vervolgens te weigeren dat aan hem over te dragen.” Onder 1.11 schrijft [appellant] : “Want (….) gaat het (….) om het belang van [appellant] zelf en van zijn zoon bij het recht op het graf van hun echtgenote, moeder, dochter en zusje. Een recht [hof: bedoeld is het grafrecht] waarop [appellant] als eerst aangewezene om daarover te beschikken, niet beschikt uitsluitend als gevolg van het handelen van [geïntimeerde1] dat regelrecht inging tegen [appellant] uitdrukkelijke, aan [geïntimeerde1] te kennen gegeven [het hof begrijpt: wens] en bovendien in strijd was met het door [appellant] uitdrukkelijk aan [geïntimeerde1] opgelegde verbod.” en onder 1.14: “De schade die [appellant] door de gang van zaken rond de begrafenis heeft opgelopen en daarvan, juist door het ontbreken van iedere zeggenschap over het graf van [naam1] en [naam3] , nog steeds ondervindt, zijn het uitsluitende gevolg van de handelwijze van geïntimeerden. Als zij oog hadden gehad voor de positie van [appellant] en aan die positie recht hadden gedaan, dan zou [appellant] zich niet genoodzaakt hebben gezien om hen voor de tweede keer in een gerechtelijke procedure te betrekken.” Vervolgens wordt onder het kopje “UITLEIDING De grondslagen van de eis” onder het vijfde gedachtestreepje het volgende benoemd: “en heeft [geïntimeerde1] onrechtmatig gehandeld door te weigeren mee te werken aan een (zoveel mogelijk) herstel van de toestand hoewel daartoe alle mogelijkheden bestonden en bij een afweging van belangen de belangen van [appellant] vele malen groter waren dan die van [geïntimeerde1] en zijn belangen daardoor onevenredig werden geschaad.” Dit alles in samenhang gelezen draagt de conclusie dat [appellant] in hoger beroep ook de tweede feitelijke grondslag aan zijn eis ten grondslag heeft gelegd. Hij heeft dat tijdig, in de memorie van grieven, gedaan. [geïntimeerden] hebben kunnen en moeten begrijpen dat op dit punt werd gegriefd en zijn daarom niet in hun verdedigingsbelang geschaad.

Tweemaal procederen over dezelfde rechtsverhouding?

4.8

Voor zover [geïntimeerden] aanvoeren dat [appellant] in deze procedure feitelijk hetzelfde nastreeft als in de eerder tussen partijen gevoerde procedure, namelijk dat [naam1] met [naam3] kan worden herbegraven, en tussen partijen niet tweemaal over dezelfde rechtsverhouding kan worden geprocedeerd, stelt het hof vast dat de vorderingen die [appellant] in deze procedure heeft ingesteld andere vorderingen zijn dan die waarover eerder tussen partijen is geprocedeerd. In de eerdere procedure heeft [appellant] gevorderd dat [geïntimeerden] toestemming zouden verlenen ten behoeve van de herbegraving van [naam1] met [naam3] en heeft hij aan die vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden] misbruik van bevoegdheid zouden hebben gemaakt dan wel anderszins onrechtmatig handelden door vast te houden aan hun weigering om mee te werken aan het herbegraven van [naam1] met [naam3] . In deze procedure vordert [appellant] (primair) overdracht van de grafrechten en legt hij daaraan – kort gezegd – ten grondslag dat [geïntimeerden] onrechtmatig handelden door [naam1] met [naam3] te begraven op begraafplaats [naam4] en door te weigeren de grafrechten nadien alsnog aan hem over te dragen. Dit zijn andere vorderingen en daarmee wordt niet tweemaal over dezelfde rechtsverhouding geprocedeerd. [appellant] heeft in deze procedure bovendien aangegeven dat hij niet meer voornemens is om over te gaan tot het herbegraven van [naam1] met [naam3] .

Onrechtmatig handelen

4.9

Het hof zal hierna eerst bespreken of [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] door hun handelswijze rondom de begrafenis van [naam1] met [naam3] in 2014. Vervolgens komt aan de orde de onrechtmatigheid van de weigering van [geïntimeerden] om de grafrechten nadien aan [appellant] over te dragen.
* Het handelen van [geïntimeerden] rondom de begrafenis van [naam1] met [naam3]

4.1

Het hof dient voor de beantwoording van de vraag of [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] door [naam1] met [naam3] te begraven op begraafplaats [naam4] uit te gaan van de situatie zoals die op dat moment was. Het gaat dus om een zogenaamde beoordeling ‘ex tunc’. Vast staat dat sprake was van een voor beide partijen uitermate verdrietige en hectische periode, waarin zij getroffen waren door het verlies van respectievelijk echtgenote, dochter en (klein)dochter, [appellant] verdacht werd van betrokkenheid bij hun dood en hij in verband daarmee in hechtenis was genomen. [geïntimeerden] hebben onder die uitzonderlijke omstandigheden het regelen van de uitvaart op zich genomen. Daarbij rustte op hen een zorgplicht ten opzichte van [appellant] om dat op een goede manier te doen en rekening te houden met zijn gerechtvaardigde belangen. Het hof moet beoordelen of [geïntimeerden] met de wijze waarop zij hebben gehandeld aan die zorgplicht jegens [appellant] hebben voldaan. De overweging van de rechtbank dat [appellant] niet in de positie verkeerde om [geïntimeerden] te verbieden om [naam1] met [naam3] op begraafplaats [naam4] te begraven is naar het oordeel van het hof in dat licht bezien niet zonder meer juist. Vast staat dat [appellant] en [naam1] sinds 1996 samen waren en in 2011 samen hun zoon [naam2] hebben gekregen. Vast staat ook dat [geïntimeerden] er altijd van overtuigd zijn geweest dat [appellant] niet betrokken is geweest bij de dood van [naam1] en [naam3] . Onder die omstandigheden brengt de zorgplicht die [geïntimeerden] jegens [appellant] in acht moesten nemen mee dat zij, gelet op de positie van [appellant] als echtgenoot en vader van [naam1] en [naam3] , verplicht waren om de uitvaart zoveel mogelijk volgens de wens van [appellant] vorm te geven, temeer omdat [geïntimeerden] ook zelf van mening waren dat onder normale omstandigheden [appellant] de uitvaart van zijn echtgenote en dochter zou hebben geregeld.

4.11

Tussen partijen is in geschil wanneer [appellant] precies aan [geïntimeerden] heeft verteld dat hij niet wilde dat [naam1] met [naam3] zou worden begraven op begraafplaats [naam4] . Uit de beantwoording van de vragen door [geïntimeerde1] op de zitting van het hof is gebleken dat hij daarvan in elk geval op 5 juli 2014 – dus 6 dagen vóór de begrafenis op
11 juli 2014 – op de hoogte was. [geïntimeerde1] heeft verklaard dat hij het daaraan door [appellant] volgens hem ten grondslag gelegde argument (dat [naam1] niets had met dat deel van de stad) geen steekhoudend argument vond. Dat [geïntimeerden] ervan op de hoogte waren dat [appellant] niet wilde dat [naam1] met [naam3] zou worden begraven op begraafplaats [naam4] vindt ook bevestiging in de brief van de zuster van [naam1] aan [appellant] van 13 juli 2014, twee dagen na de begrafenis, waarin zij schrijft: “ [naam4] is mogelijk niet de plek waar je haar had willen begraven. Wij hebben moeten handelen in de periode dat jij in ‘alle beperkingen verbleef’ en hebben gedaan waarvan wij dachten dat het goed was. Daarom vind ik ook dat je uit liefde voor [naam1] het moet los laten, dat we haar hebben begraven op [naam4] .”

4.12

Het komt dan vervolgens aan op de vraag of [geïntimeerden] voldoende zorgvuldigheid tegenover [appellant] hebben betracht door [naam1] met [naam3] toch op begraafplaats [naam4] te laten begraven. Daarmee zijn [geïntimeerden] op een van de meest wezenlijke onderdelen van de uitvaart, namelijk de plaats van de begrafenis, ingegaan tegen de wens van [appellant] als echtgenoot en vader. Uit de overgelegde stukken en de behandeling ter zitting is gebleken dat [geïntimeerde1] na het telefoongesprek waarin [appellant] aangaf niet in te stemmen met begraafplaats [naam4] wel naar alternatieven heeft gezocht, waaronder de door [appellant] genoemde [naam5] in [plaats3] , maar daarin niet is geslaagd. [geïntimeerde1] heeft vervolgens echter geen contact opgenomen met [appellant] om te bespreken waar [naam1] met [naam3] dan zou moeten worden begraven, terwijl vast staat dat de beperkingen van [appellant] op dat moment waren opgeheven en [geïntimeerde1] naar eigen zeggen ingangen had in het huis van bewaring, omdat hij daar zelf ook heeft gewerkt. Het zou beter zijn geweest wanneer [geïntimeerden] op dat moment nader in overleg waren getreden met [appellant] over de plaats waar [naam1] met [naam3] zou worden begraven. Het gaat immers om de begraafplaats van de echtgenote en dochter van [appellant] en zoals hiervoor overwogen geldt daarbij als uitgangspunt dat dit zoveel mogelijk volgens de wens van [appellant] moest worden vorm gegeven. Dat [appellant] daags voor de uitvaart nog bij

[geïntimeerden] thuis is geweest en zijn bezwaren toen niet heeft herhaald, terwijl de ouders van [appellant] – die in die periode ook bij [geïntimeerden] over de vloer kwamen – die bezwaren volgens [geïntimeerden] evenmin hebben benoemd, doet daar, mede in acht genomen wat [appellant] daarover ter zitting heeft verklaard, niet aan af.

4.13

Voor de vraag of het handelen van [geïntimeerden] onzorgvuldig was jegens [appellant] , moet echter ook worden gekeken naar de context waarin het handelen plaatsvond. Die context is hier dat er sprake is van handelen binnen een familieverhouding, die op dat moment goed was, in een uitermate hectische situatie, waarin keuzes moesten worden gemaakt over de uitvaart, terwijl [appellant] , die die keuzes onder normale omstandigheden zou maken, gedetineerd was op verdenking van betrokkenheid bij het overlijden van [naam1] en [naam3] . Dat [appellant] de begrafenis zelf vanuit het huis van bewaring had kunnen regelen, is naar het oordeel van het hof onvoldoende vast komen te staan. Daarbij komt dat ook [geïntimeerden] te kampen hadden met het vreselijke verlies van hun dochter en kleindochter. In die context bezien is het hof, alles afwegend, van oordeel dat [geïntimeerden] , hoewel het beter was geweest als zij (nogmaals) contact hadden opgenomen met [appellant] , de zorgplicht die zij jegens [appellant] in acht moesten nemen niet op zodanige wijze hebben geschonden dat sprake is van onrechtmatig handelen. Het was beter geweest wanneer

[geïntimeerden] anders zouden hebben gehandeld, maar hun handelen is in deze context, onder de omstandigheden zoals die toen waren, toch niet onrechtmatig^[4].

4.14

Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat het onrechtmatig is dat [geïntimeerden] de begrafenis niet hebben uitgesteld, volgt het hof hem daarin niet. Niet alleen blijkt uit het dossier niet dat dit op dat moment een reële mogelijkheid was, ook is niet vast komen te staan dat [appellant] daar op dat moment om heeft gevraagd.

4.15

[appellant] stelt verder dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld door geen vergunning aan te vragen voor het begraven van [naam3] en door bij de verlofaanvraag te verzwijgen dat [appellant] het niet eens was met het begraven op begraafplaats [naam4] . Vast staat echter dat het de uitvaartondernemer is geweest die het verlof heeft aangevraagd. De uitvaartondernemer is een zelfstandige hulppersoon van [geïntimeerden] De werkzaamheden die hij in hun opdracht uitvoerde betroffen geen werkzaamheden ter uitvoering van hun bedrijf. Als de uitvaartondernemer al een fout zou hebben gemaakt, zijn [geïntimeerden] daarvoor niet aansprakelijk (vgl. artikel 6:171 BW). De grieven die [appellant] hierover heeft opgeworpen falen daarom^[5].
* De weigering om de grafrechten nadien over te dragen aan [appellant]

4.16

Het hof komt vervolgens toe aan de vraag of [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] door te weigeren de grafrechten aan hem over te dragen, nadat [appellant] daar om had gevraagd.

4.17

Rechthebbende op de grafrechten is de persoon die de grafrechten door overeenkomst heeft verkregen als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de Lijkbezorging (Wlb). Ingevolge artikel 23 lid 2 Wlb bepaalt de rechthebbende ook wie nog meer in het graf worden begraven. Grafrechten zijn vermogensrechten en zijn overdraagbaar in de zin van

artikel 6:159 BW. Niet in geschil is dat [geïntimeerde1] alleen rechthebbende is op de grafrechten, zonder zijn echtgenote.

4.18

Het staat [geïntimeerde1] als rechthebbende op de grafrechten in beginsel vrij om overdracht van de grafrechten te weigeren, maar deze vrijheid is niet onbeperkt. Zij vindt onder meer haar begrenzing in wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Van het overschrijden van die grenzen zal slechts in uitzonderlijke omstandigheden sprake zijn.

4.19

Van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden is naar het oordeel van het hof in deze zaak sprake. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde1] de grafrechten heeft verkregen als gevolg van de zeer uitzonderlijke omstandigheid dat [appellant] op dat moment gedetineerd was en daardoor niet in de positie verkeerde om de uitvaart te regelen en de grafrechten te verwerven. [geïntimeerden] hebben erkend dat het onder normale omstandigheden [appellant] zou zijn geweest die als echtgenoot en vader de begrafenis zou hebben geregeld en daarmee ook de grafrechten zou hebben verkregen. De strafzaak tegen [appellant] is geseponeerd omdat het Openbaar Ministerie hem ten onrechte als verdachte heeft aangemerkt. De situatie is dan ook niet aan hem te wijten; [geïntimeerden] hebben dat ook niet aangevoerd. [appellant] is de echtgenoot van [naam1] en vader van [naam3] en heeft, dus uitsluitend als gevolg van buiten zijn schuld gelegen omstandigheden, de rechten op hun graf ten tijde van hun overlijden niet kunnen verwerven. Dat [geïntimeerde1] , dat in aanmerking nemend, vervolgens op een later moment, toen al vast stond dat [appellant] onschuldig was, het verzoek van [appellant] om de grafrechten alsnog aan hem over te dragen heeft geweigerd, is naar het oordeel van het hof in strijd met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Aan [appellant] is daarmee, zoals hij terecht stelt, de mogelijkheid ontnomen om het graf in te richten zoals hij dat wil en ook is als gevolg daarvan voor [appellant] niet zeker of hij bij zijn eigen overlijden in het graf kan worden bijgezet en of de grafrechten na zijn overlijden toekomen aan [naam2] . [geïntimeerde1] heeft gesteld dat zijn weigering ingegeven is door de angst dat [appellant] [naam1] met [naam3] alsnog zal herbegraven. Vast staat echter dat in de procedure die partijen eerder hebben gevoerd onherroepelijk is geoordeeld dat het opgraven van het stoffelijk overschot van [naam1] met [naam3] een ongerechtvaardigde inbreuk zou maken op hun grafrust. [appellant] heeft bovendien ter zitting bij het hof verklaard dat hij niet (meer) voornemens is om tot een herbegrafenis van [naam1] met [naam3] over te gaan^[6]. Het vorenstaande brengt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde1] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door te weigeren de grafrechten aan hem over te dragen.

4.2

[appellant] stelt dat hij als gevolg dit handelen schade heeft geleden en hij vordert schadevergoeding in natura, bestaande in het overdragen van de grafrechten aan hem. Het hof zal hierna ingaan op de wijze waarop de door [appellant] geleden schade aan hem dient te worden vergoed.
Immateriële schade

4.21

[appellant] stelt primair dat hij als gevolg van de onrechtmatige daad van [geïntimeerde1] op andere wijze in zijn persoon is aangetast, als bedoeld in artikel 6:106 lid 1, aanhef en

onder b BW. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat hij door het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde1] , als hiervoor omschreven, psychisch letsel heeft opgelopen. De aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde kunnen meebrengen dat van aantasting in de persoon op andere wijze sprake is. Degene die zich hierop beroept, zal de aantasting in de persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen, maar in voorkomend geval kunnen de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen.^[7]

4.22

Die laatste situatie doet zich hier voor. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat [appellant] ernstig lijdt onder het feit dat hij geen zeggenschap heeft over de inrichting van het graf van [naam1] met [naam3] . [appellant] stelt dat het graf zeer betekenisvol voor hem en [naam2] had kunnen zijn, maar dit als gevolg van het feit dat hij geen zeggenschap heeft over de inrichting, nu niet is. [appellant] ervaart het graf als een onwezenlijke plek voor hen beiden, die het niet mogelijk maakt om daar rustig te verblijven en hij komt als gevolg daarvan niet goed aan rouwverwerking toe. [geïntimeerde1] heeft weliswaar gesteld dat hij [appellant] in de gelegenheid heeft gesteld om mee te denken over de inrichting van het graf, maar vast staat ook dat dit in de periode was dat de vorige rechtszaak tussen partijen aanhangig was, waarin [appellant] nog een herbegrafenis van [naam1] met

[naam3] voorstond, en het hof kan [appellant] daarom volgen in zijn stelling dat op dat moment tussen partijen geen goed gesprek over het inrichten van het graf kon worden gevoerd. Het leed van [appellant] dat daarin bestaat dat hij met zijn zoon [naam2] ruim negen jaar na het overlijden van [naam1] met [naam3] nog steeds geen zeggenschap heeft over het graf van zijn echtgenote en dochter, is van dien aard en ernst en heeft zodanige ingrijpende gevolgen, namelijk het belemmerd zijn in zijn rouwverwerking en ligt zo ‘in lijn’ met de aard van de normschending, dat het voor de hand ligt dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen.

Tussenconclusie

4.23

Dat betekent dat de gevorderde verklaring voor recht - dat [geïntimeerde1] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en [appellant] daardoor schade heeft geleden - toewijsbaar is.

Schadevergoeding in natura?

4.24

[appellant] vordert primair schadevergoeding in natura, daarin bestaande dat [geïntimeerde1] veroordeeld wordt de grafrechten aan hem over te dragen. Subsidiair, voor het geval de vordering tot schadevergoeding in natura niet toewijsbaar is, vordert hij schadevergoeding in geld. Het betreft € 153.000,-.
4.26 Het kan in het midden blijven of de vordering van [appellant] toewijsbaar is op de door hem gekozen juridische grondslag van de schadevergoeding in natura. Op grond van

artikel 3:296 BW wordt degene die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten daartoe door de rechter veroordeeld. Artikel 3:296 BW biedt ook de grondslag voor toewijzing van een gevorderd bevel dat strekt tot ongedaanmaking van een onrechtmatige situatie en/of ter voorkoming van het voortduren van een normschending. Hiervoor is uitgelegd dat [geïntimeerde1] door te (blijven) weigeren de grafrechten aan [appellant] over te dragen onrechtmatig jegens hem handelt. Het overdragen van de grafrechten aan [appellant] maakt een einde aan de door deze onrechtmatige weigering bestaande situatie dat [geïntimeerde1] , en niet [appellant] , rechthebbende is op de grafrechten.

4.27

Gelet hierop biedt artikel 3:296 BW een afdoende (juridische) grondslag voor toewijzing van de vordering van [appellant] . [appellant] heeft deze grondslag niet aangevoerd, maar dat is gelet op artikel 25 Rv ook niet nodig^[8].

4.28

Het hof zal de primaire vordering van [appellant] , op een andere juridische grondslag, toewijzen, maar wel onder de voorwaarde dat [appellant] – zoals hij ook heeft aangeboden – de kosten die [geïntimeerde1] aantoonbaar heeft gemaakt voor de verkrijging van het grafrecht en voor het onderhoud van het graf aan hen zal vergoeden. Het hof vindt dat redelijk, omdat [appellant] deze kosten ook zou hebben gemaakt als hijzelf de grafrechten zou hebben verworven.

4.25

Aan een bespreking van de subsidiair door [appellant] gevorderde schadevergoeding in geld komt het hof gelet op het vorenstaande niet meer toe.
Conclusie

4.26

Het hof zal het hof het bestreden vonnis vernietigen, voor recht verklaren dat door [geïntimeerde1] onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld is en dat [appellant] daardoor schade heeft geleden, en [geïntimeerde1] veroordelen om de grafrechten over te dragen aan [appellant] onder de voorwaarde dat hij aan [geïntimeerde1] vergoedt de redelijke kosten die door [geïntimeerde1] aantoonbaar zijn gemaakt ter verkrijging van de grafrechten en voor het onderhoud van het graf. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
Uitvoerbaar bij voorraad?

4.27

[appellant] heeft gevorderd de veroordeling van [geïntimeerde1] uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het hof ziet ambtshalve aanleiding om deze vordering af te wijzen. Het hof acht het gelet op de ingrijpende gevolgen waartoe deze beslissing kan leiden niet juist dat de tenuitvoerlegging kan worden aangevangen of voortgezet als daartegen een rechtsmiddel zou worden aangewend.
De proceskosten

4.28

Op grond van artikel 237 lid 1 Rv, in samenhang met artikel 353 Rv, wordt een partij die in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten van de procedure veroordeeld. De kosten mogen echter geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd tussen echtgenoten of geregistreerde partners of andere levensgezellen, bloedverwanten in de rechte lijn, broers en zusters of aanverwanten in dezelfde graad, alsmede als partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Het hof ziet in deze zaak, gelet op de aanverwantschap die tussen [appellant] enerzijds en [geïntimeerden] anderzijds bestaat en ook gelet op het feit dat [appellant] maar in een deel van zijn stellingen wordt gevolgd, aanleiding om de proceskosten te compenseren, zowel ten aanzien van de procedure bij de rechtbank als bij het hof.

5.De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van

11 mei 2022, en opnieuw recht doende:

verklaart voor recht dat [geïntimeerde1] onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld heeft en dat [appellant] daardoor schade heeft geleden;

veroordeelt [geïntimeerde1] om aan [appellant] over te dragen de rechten op het graf van [naam1] door binnen veertien dagen na betekening van dit arrest een aanvraag in te dienen als bedoeld in artikel 19 lid 1 van de Beheersverordening gemeentelijke begraafplaatsen gemeente Groningen en al het nodige te doen voor een zo spoedig mogelijke overschrijving van de grafrechten op naam van [appellant] , onder de voorwaarde dat [appellant] aan [geïntimeerde1] vergoedt de redelijke kosten die door [geïntimeerde1] aantoonbaar zijn gemaakt ter verkrijging van de grafrechten en voor het onderhoud van het graf;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van beide instanties draagt;

wijst het meer of anders gevorderde, waaronder de vordering om dit arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Veenstra, H. de Hek en I. Tubben en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
28 november 2023.