Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.295.855/01
beschikking van 16 november 2022
inzake
s
[verzoeker] ,
Verzoeker tevens verweerder in het incident,
advocaten mr. P.A. den Haan en mr. R.H. Zanting te Rotterdam,
tegen
1.1. [verweerster1] B.V.,
2. [verweerder2] ,3. [verweerster3] Yachtbuilders B.V.
gevestigd respectievelijk wonend te [plaats1] ,
verwerende partijen tevens verzoekers in het incident,
verwerende partijen tevens verzoekers in het incident,
advocaat mr. P.A.M. Seck te Rotterdam.
Verwerende partijen zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als [verweerster1] , [verweerder2] en [verweerster3] , en zo nodig ook gezamenlijk als [verweerders]
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
1.1
Door [verzoeker] is (voor het eerst aan het hof) verzocht een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in artikel 202 Rv te bevelen.
1.2
[verweerders] hebben verweer gevoerd tegen het onder 1.1 bedoelde verzoek en daarbij incidenteel verzocht vast te stellen dat [verzoeker] op grond van artikel 224 lid 1 Rv zekerheid dient te stellen voor de proceskosten.
1.3.
Tegen het verzoek tot zekerheidsstelling is door [verzoeker] verweer gevoerd.
1.4
Op 12 januari 2022 heeft een mondelinge behandeling plaats gevonden. De spreekaantekeningen van de advocaten van partijen maken deel uit van het opgemaakte proces-verbaal.
1.5
Beschikking is bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1
De feiten waarom het bij dit verzoek gaat, laten zich mede op basis van door partijen ter zitting is meegedeeld, als volgt kort weergeven.
2.2.
[verzoeker] heeft van [verweerder2] een zeilboot gekocht met de naam [naam1] (hierna het jacht). In een periode van meerdere maanden voorafgaand aan de koop heeft [verzoeker] het schip meerdere malen geïnspecteerd. Het jacht is op 17 september 2015 door [verweerder2] aan [verzoeker] verkocht en geleverd.
2.3.
Op 26 oktober 2015 heeft [verweerder2] [verzoeker] geadviseerd het jacht niet in het water te laten liggen gedurende de wintermaanden en heeft vervolgens op verzoek van [verzoeker] het jacht uit het water gehaald. Het jacht is gedurende de winterperiode uit het water in opslag geweest bij [verweerster3] . Ook tijdens die opslag is [verzoeker] een of meerdere malen aan boord van het jacht geweest.
2.4.
Eind mei 2016 is het jacht terug geplaatst in het water aan een kade dan wel een ligplaats toebehorend aan [verweerders] althans een van hen. Op de avond van 1 juni 2016 heeft [verweerder2] [verzoeker] bericht dat het jacht was gezonken.
2.6.
Op 2 juni 2016 heeft [verweerder2] [verzoeker] een bericht gezonden met de volgende inhoud:
We have checked and 2 seacocks were open of the grey water tanks aft section and galley area, through this the water has enterted the boat. When we came in the boat last night the water came in through the toilets and shower.
2.7.
In de ochtend van 3 juni 2016 hebben [verweerder2] en [verzoeker] telefonisch contact gehad en heeft [verweerder2] een e-mail gezonden met onder meer de volgende inhoud:
“You discovered the grey water tank system was not installed right and this is the possible cause. We have closed the overboard sea cocks and that stopped the water ingress. My advice to you is to dry out the boat and take as much water out system as we can: main engine, electric system, bateries, generator, pumps, etc. (…)”
2.8.
Het jacht is op de kade blijven staan. [verweerster1] heeft voor de huur van de daarvoor gebruikte kaderuimte van [verzoeker] een vergoeding van € 50,- (exclusief btw) per dag gevorderd. Volgens [verzoeker] kan hij het jacht niet kan afvoeren omdat de gebreken die het jacht vertoont daaraan in de weg staan. Hij heeft de stallingsvergoeding (huur) niet betaald.
2.9.
[verweerster1] heeft [verzoeker] gedagvaard tot betaling van de huur (€ 51.549,02) te vermeerderen met de incassokosten en rente aan hoofdsom (de hoofdzaak). De grondslag voor deze vordering is een volgens [verweerster1] een tussen haar en [verzoeker] tot stand gekomen (huur)overeenkomst.
2.10.
[verzoeker] heeft daarop [verweerders] gedagvaard en in vrijwaring gevorderd dat dezen gehouden zijn om alles te vergoeden waartoe (voor zover hier relevant) [verzoeker] in de hoofdzaak zal worden veroordeel. De grondslag daarvoor is dat het jacht niet kan worden afgevoerd omdat het non-conform is. Het is binnen een dag na tewaterlating gezonken en mistte daarmee de essentiële eigenschap dat het blijft drijven. [verweerders] weerspreken dat het jacht bij aflevering aan [verzoeker] niet aan de overeenkomst beantwoord.
2.11
De rechtbank heeft de vordering in de hoofdzaak toegewezen en in de vrijwaring afgewezen. [verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld. De zaak in hoger beroep staat voor uitlating van partijen over de wijze van voortprocederen (een mondelinge behandeling of arrest).
3.Het verzoek
3.1.
[verzoeker] verzoekt het hof een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen waarbij aan de deskundige opdracht zal worden gegeven onderzoek te doen naar het jacht en antwoord te geven op de volgende (verkort weergegeven) vragen:
• Wat is de huidige staat van het jacht, onder meer van de romp, de sea cocks, de positie van de loden ballast, de motor, het interieur en de elektronica en welke gebreken heeft het jacht?
• Wat was de staat van het jacht op het moment van overdracht van [verweerders] aan [verzoeker] en welke gebreken kleefden er toen aan het jacht?
• Wat was de oorzaak van het zinken van het jacht?
• Was het jacht op het moment dat het werd overgedragen conform de tussen partijen gesloten consumentenkoopovereenkomst?
• Bezat het jacht bij overdracht de eigenschappen waarvan [verzoeker] de aanwezigheid niet hoefde te betwijfelen en was het geschikt voor normaal gebruik?
• Wat zijn de kosten om het jacht in lijn te brengen met de tussen partijen gesloten koopovereenkomst?
3.2.
Een verzoek om een voorlopig deskundigen onderzoek is in deze zaak niet aan de rechtbank voorgelegd. Dit verzoek is voor het eerst in hoger beroep aan het hof voorgelegd.
3.De motivering van de beslissing
Het beoordelingskader
3.1
Tijdens een reeds aanhangig geding kan een van partijen verzoeken om een voorlopig bericht of verhoor van deskundigen (artikel 202 Rv). Dit verzoek wordt gedaan aan de rechter waar het geding aanhangig is. Een dergelijk verzoek moet onder meer inhouden de aard en het beloop van de vordering en de punten waarover het oordeel van de deskundigen wordt gevraagd of de plaats of de zaak die in ogenschouw moet worden genomen. Ook moet het verzoek voldoende concreet zijn en feiten betreffen die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden Een verzoek dat aan deze (marginale) eisen voldoet, moet in beginsel worden toegewezen.
3.2
De rechter het verzoek echter desalniettemin afwijzen als de verzoeker misbruik maakt van de bevoegdheid om een voorlopig deskundigenbericht te verzoeken (artikel 3:13 BW) od als er een andere, zwaarwegende reden is om het verzoek toch af te wijzen. Daarnaast is er geen plaats voor een voorlopig deskundigenonderzoek, als de verzoeker daarbij onvoldoende belang heeft (artikel 3:303 BW). Ten slotte kan het verzoek in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde, waarbij – onder meer – een belangenafweging kan worden gemaakt tussen het belang van de verzoeker bij het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek en het belang van een efficiënte procesvoering. Hierbij kan een rol spelen het stadium waarin de hoofdzaak zich bevindt en de wijze waarop bewijs van bepaalde feiten mogelijkerwijs geleverd kan worden.
Het verzoek is voldoende concreet en ter zake dienend
3.3
Het verzoek in deze zaak voldoet aan de in overweging 3.1 gestelde eisen. Dat betekent dat het verzoek van [verzoeker] in beginsel moet worden toegewezen tenzij zich een of meer van de onder 3.2 genoemde uitzonderingsgronden voordoet.
Het belang van [verzoeker] bij een voorlopig getuigenverhoor
3.4
Zowel in de hoofdzaak als de vrijwaringszaak gaat het om de vraag of het jacht gebrekkig was op het moment dat dit door [verweerder2] werd geleverd aan [verzoeker] . Volgens [verzoeker] was dat het geval, [verweerders] betwisten dat. Dat maakt dat [verzoeker] belang heeft bij het verkrijgen van bewijsmateriaal door een deskundigenonderzoek. Dat bewijsmateriaal kan immers dienstig zijn aan het onderbouwen van zijn stellingen inzake, in het bijzonder dat het jacht niet waterdicht was. Dat [verzoeker] ook door een partijdeskundige onderzoek kan laten verrichten, doet zijn belang bij het te beoordelen verzoek op zich niet vervallen.
De goede procesorde
3.5
In de hoofdzaak en de vrijwaringszaak zijn de memories van grieven en van antwoord al gewisseld. In die zaken moet alleen eventueel nog een mondelinge behandeling plaatsvinden. Aan partijen is gevraagd of zij willen aangeven of zij dat willen.
3.6.
Zoals overwogen staat in deze zaken centraal of sprake is van een ten tijde van aflevering bestaand gebrek van het jacht. De rechter in de hoofd- en vrijwaringszaak staat daarmee op het punt zich bezig te houden met die vraag. Daarmee zal aan de orde moeten komen of [verzoeker] de gestelde gebreken voldoende heeft geconcretiseerd, dan wel of een nadere uitwerking verlangd wordt en vervolgens of daarbij of de rechter in de hoofd en vrijwaringszaak behoefte heeft aan een onderzoek door een deskundige en zo ja welke vragen aan deze moeten worden gesteld. Tot dusver stelt [verzoeker] immers niet veel meer dan dat met het zinken van het jacht een gebrek is gegeven. Waarin dat gebrek is gelegen wordt niet geconcretiseerd en aan de deskundige wordt opdracht gegeven onderzoek te doen naar het bestaan van een dergelijk gebrek. Daarbij is voorts van belang dat [verzoeker] na aflevering meerdere keren in het jacht is geweest en daarin (mogelijk) werkzaamheden heeft verricht. Het is daarmee onvoldoende duidelijk hoe de rechter in de hoofd en vrijwaringszaak met het vaststellen en kwalificeren van de feiten zal omgaan, terwijl deze zoals gezegd op het punt staat zich daarmee bezig te houden.
3.7.
Het op dit moment in de procedure inschakelen van een gerechtelijk deskundige verdraagt zich daarmee slecht en zou het op korte termijn door de rechter in de hoofd- en vrijwaringszaak te ontwikkelen beleid zelfs kunnen doorkruisen. Daar komt bij dat het [verzoeker] , als hij dit wenst, vrij staat ondertussen een partijdeskundige in te schakelen die het jacht beoordeeld. Dat de door [verzoeker] , in zijn verzoekschrift, opgesomde problemen die aan een onderzoek door een partijdeskundige in de weg stonden op dit moment nog aan de orde zijn is onvoldoende aannemelijk.
3.7.
Het op dit moment gelasten van een voorlopig deskundigenbericht is daarom strijdig met een goede procesorde. Bij gelegenheid van een op relatief korte termijn te houden mondelinge behandeling in de hoofd- en vrijwaringszaak kan [verzoeker] in het licht van die geschillen onderbouwen dat en waarom er op korte termijn een deskundigenbericht door het hof dient te worden bevolen. Een toewijzende beslissing in dit stadium zou de voortgang van de hoofd en vrijwaringszaak (kunnen) belemmeren en er toe kunnen leiden dat een deskundigenbericht wordt gelast aangaande punten die mogelijk geen rol (meer) spelen of waarop juist meer dan in dit voorlopig deskundigenonderzoek het focus zou dienen te liggen. Toewijzing van een voorlopig deskundigenonderzoek is daarmee in strijd zijn met een goede procesorde en aan [verzoeker] staan ook andere bewijsmiddelen (een partijdeskundige) ter beschikking.
3.8.
Nu het hof het verzoek om een voorlopig deskundigenarrest zal afwijzen en daarbij tevens [verzoeker] zal veroordelen in de proceskosten, gevallen aan de zijde van [verweerders] , hebben laatst genoemden geen belang bij een afzonderlijke toewijzing van hun incidentele vordering tot zekerheidstelling door [verzoeker] ter zake deze proceskosten. Een afzonderlijk bevel tot zekerheidsstelling zou dan samenvallen met de proceskostenveroordeling zelf. Anders dan [verzoeker] lijkt te veronderstellen, gezien zijn afzonderlijk verweerschrift in incidenteel appel, is hier geen sprake van een afzonderlijk incidenteel appel maar van een incidenteel vordering inzake het door [verzoeker] ingestelde verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek. Voor een afzonderlijke kostenveroordeling inzake het incident tot zekerheidstelling is daarom geen plaats.
Proceskosten
3.12
Uit het voorgaande volgt dat het verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek zal worden afgewezen. [verzoeker] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van dit verzoek. Die kosten worden als volgt begroot: salaris advocaat € 1.126,- (2 punten tarief II à € 526,- per punt). Bij dit tarief is uitgegaan van tarief II bij een behandeling in eerste aanleg.
4.4. De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
Wijst het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht af;
veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het verzoek voor zover gevallen aan de zijde van [verweerder2] begroot op € 772,- aan verschotten en € 1.126,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mrs. G. van Rijssen en J. Smit en A.L. Goederee en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 november 2022.