Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummers gerechtshof 200.290.755, 200.290.756 en 200.290.757
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 457838, 457839 en 446910)
arrest van 4 oktober 2022
in de zaak met zaaknummer 200.290.755 van:
[appellanteX],
wonende te [woonplaats1] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [appellanteX] ,
advocaat: mr. J.J. van der Goen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Johnson & Johnson Medical B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
2. de vennootschap naar Zwitsers recht
Ethicon Sàrl,
Ethicon Sàrl,
gevestigd te Neuchâtel, Zwitserland,
3. de vennootschap naar Belgisch recht
GMed Healthcare BVBA,
gevestigd te Diegem, België,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna: gezamenlijk: de vennootschappen 1-3 en ieder afzonderlijk: J&J Medical, Ethicon respectievelijk GMed,
advocaat: mr. J.P.M. Simons.
in de zaak met zaaknummer 200.290.756 van:
[appellanteY],
wonende te [woonplaats2] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [appellanteY] ,
advocaat: mr. J.J. van der Goen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Johnson & Johnson Medical B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
2. de vennootschap naar Zwitsers recht
Ethicon Sàrl,
gevestigd te Neuchâtel, Zwitserland,
3. de vennootschap naar Belgisch recht
GMed Healthcare BVBA,
gevestigd te Diegem, België,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna: gezamenlijk: de vennootschappen 1-3 en ieder afzonderlijk: J&J Medical, Ethicon respectievelijk GMed,
advocaat: mr. J.P.M. Simons.
in de zaak met zaaknummer 200.290.757 van
1.[appellante1] ,
wonende te [woonplaats3] ,
2.
[appellante2],
[appellante2],
wonende te [woonplaats4] ,
3.
[appellante3],
[appellante3],
wonende te [woonplaats5] ,
4.
[appellante4],
[appellante4],
wonende te [woonplaats6] ,
5.
[appellante5],
[appellante5],
wonende te [woonplaats7] ,
6.
[appellante6],
[appellante6],
wonende te [woonplaats8] ,
7.
[appellante7],
[appellante7],
wonende te [woonplaats9] ,
8.
[appellante8],
[appellante8],
wonende te [woonplaats10] ,
9.
[appellante9],
[appellante9],
wonende te [woonplaats11] ,
10.
[appellante10],
[appellante10],
wonende te [woonplaats12] ,
11.
[appellante11],
[appellante11],
wonende te [woonplaats13] ,
12.
[appellante12],
[appellante12],
wonende te [woonplaats14] ,
13.
[appellante13],
[appellante13],
wonende te [woonplaats15] ,
14.
[appellante14],
[appellante14],
wonende te [woonplaats16] ,
15.
[appellante15],
[appellante15],
wonende te [woonplaats17] ,
16.
[appellante16],
[appellante16],
wonende te [woonplaats18] ,
17.
[appellante17],
[appellante17],
wonende te [woonplaats19] ,
18.
[appellante18],
[appellante18],
wonende te [woonplaats20] ,
19.
[appellante19],
[appellante19],
wonende te [woonplaats21] ,
20.
[appellante20],
[appellante20],
wonende te [woonplaats22] ,
21.
[appellante21],
[appellante21],
wonende te [woonplaats23] ,
22.
[appellante22],
[appellante22],
wonende te [woonplaats24] ,
23.
[appellante23],
[appellante23],
wonende te [woonplaats25] ,
24.
[appellante24],
[appellante24],
wonende te [woonplaats26] ,
25.
[appellante25],
[appellante25],
wonende te [woonplaats11] ,
26.
[appellante26],
[appellante26],
wonende te [woonplaats27] ,
27.
[appellante27],
[appellante27],
wonende te [woonplaats28] ,
28.
[appellante28],
[appellante28],
wonende te [woonplaats22] ,
29.
[appellante29],
[appellante29],
wonende te [woonplaats29] ,
30.
[appellante30],
[appellante30],
wonende te [woonplaats30] ,
31.
[appellante31] ,
[appellante31] ,
wonende te [woonplaats31] ,
32.
[appellante32],
[appellante32],
wonende te [woonplaats32] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eiseressen,
hierna ook: [appellanten1 t/m 32] ,
advocaat: mr. J.J. van der Goen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
Johnson & Johnson Medical B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
2. de vennootschap naar Zwitsers recht
Ethicon Sàrl,
gevestigd te Neuchâtel, Zwitserland,
3. de vennootschap naar Belgisch recht
GMed Healthcare BVBA,
gevestigd te Diegem, België,
4. de vennootschap naar Amerikaans recht
Johnson & Johnson,
gevestigd te New Brunswick, Verenigde Staten van Amerika,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk: de vennootschappen en ieder afzonderlijk: J&J Medical , Ethicon, GMed
respectievelijk J&J USA,
advocaat: mr. J.P.M. Simons.
Hierna zullen [appellanten1 t/m 32] , [appellanteX] en [appellanteY] gezamenlijk ‘de vrouwen’ worden genoemd.
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
In alle drie de zaken heeft het hof in het tussenarrest van 4 januari 2022 een mondelinge behandeling gelast, die op 1 februari 2022 heeft plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt dat naar partijen is verzonden.
1.2
Ten behoeve van de mondelinge behandeling zijn de navolgende stukken in het geding gebracht:
Zaaknummer 200.290.755:
- producties 250 tot en met 252 van [appellanteX]
- productie J46 van de vennootschappen 1-3
Zaaknummer 200.290.756:
- producties 250 tot en met 252 van [appellanteY]
- productie J46 van de vennootschappen 1-3
- productie 253 van [appellanteY]
Zaaknummer 200.290.757:
- akte overlegging producties (producties J23, J32, J33, J37, J39 en J42 van de vennootschappen)
- producties 250 tot en met 252 van de vrouwen
- productie J46 van de vennootschappen
- productie 253 van de vrouwen
1.3
Tijdens de mondelinge behandeling zijn de hiervoor genoemde drie dagvaardingszaken gelijktijdig behandeld met een door de vrouwen, tijdens het hoger beroep eveneens aanhangig gemaakte verzoekschriftprocedure strekkende tot het uitbrengen van een voorlopig deskundigenbericht (zaaknummer 200.298.234). Dit verzoekschrift hangt nauw samen met de dagvaardingszaken; in de verzoekschriftprocedure wordt gelijktijdig uitspraak gedaan.
1.4
Na de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.
2.De feiten
De verschillende implantaten
2.1
De vrouwen die partij zijn in deze drie zaken hebben allen in de periode van 2005 tot en met 2014 één of meerdere keren een operatie ondergaan. De vrouwen zijn daarbij geopereerd in het bekkenbodemgebied en één vrouw is geopereerd aan de buikwand. De vrouwen hebben bij deze operaties allemaal één of meerdere implantaten (ook wel ‘chirurgische mesh’ genoemd) in hun lichaam geïmplanteerd gekregen. Het gaat daarbij om de volgende zeven verschillende implantaten (hierna: producten): Mersilene Mesh, Prolene Mesh, Gynecare TVT/Gynecare TVT-O, Gynemesh PS, Prolift, Prolift+M en Proceed Ventral Patch (hierna: PVP).
2.2
Chirurgische mesh is een medisch hulpmiddel dat is bestemd om te worden geïmplanteerd in het lichaam om zacht bot of weefsel te ondersteunen. De hierboven genoemde producten zijn bedoeld om te worden gebruikt in het bekkenbodemgebied van vrouwen om verzakkingsklachten (een zogenaamde prolaps) van de blaas, baarmoeder, vagina(top), darmen en/of het rectum of urine-incontinentieklachten (ongewild urineverlies) te verhelpen doordat zij, als zij eenmaal in het lichaam zijn geïmplanteerd, het natuurlijke weefsel in het lichaam ondersteunen, overbruggen of versterken. Alleen PVP is niet bedoeld om in het bekkenbodemgebied te worden geïmplanteerd, maar om een (buik)hernia te helpen repareren.
Het concern Johnson & Johnson
2.3
De producten in deze zaak zijn ontwikkeld, geproduceerd, gedistribueerd en verhandeld door vennootschappen die deel uitmaken van een groot (wereldwijd) gezondheidszorgconcern, genaamd Johnson & Johnson Groep (hierna: het concern). Het concern is actief op het gebied van onderzoek, ontwikkeling, fabricage en verkoop van verschillende gezondheidszorgproducten, waaronder medische hulpmiddelen zoals de hierboven genoemde producten.
2.4
J&J USA, gevestigd in de Verenigde Staten, is het holdingbedrijf van het concern. Zij fungeert als houdstermaatschappij voor J&J Medical, Ethicon en GMed. J&J USA is overigens in de zaken 755 en 756 niet mede gedagvaard.
2.5
J&J Medical is leverancier en levert aan het merendeel van de ziekenhuizen in Nederland producten en services met betrekking tot medische hulpmiddelen van het concern, waaronder de producten en services van Ethicon. J&J Medical heeft alle producten waar het in deze zaak om gaat, geleverd aan de betreffende ziekenhuizen.
2.6
Ethicon, gevestigd in Zwitserland, exploiteert een van de Europese productiecentra van de Ethicon-groep waarvan zij deel uitmaakt. Ethicon ontwikkelt en produceert synthetische implantaten voor diverse chirurgische toepassingen. Een deel van de producten waar het in deze zaken om gaat, is door Ethicon geproduceerd.
2.7
GMed, gevestigd in België, exploiteert het Europese distributiecentrum voor medische hulpmiddelen van het concern. De producten waar het in deze zaak om gaat, zijn allemaal door GMed in de Europese Economische ruimte geïmporteerd en vandaaruit gedistribueerd binnen Europa.
De ontwikkeling van transvaginale mesh implantaten
2.8
De vennootschappen hebben de ontwikkeling en het gebruik van de verschillende mesh-producten toegelicht. Omdat de stellingen van de vennootschappen op dit onderdeel niet zijn bestreden, gaat het hof van de juistheid van die stellingen uit.
Voor verzakkingsklachten en urine-incontinentieklachten bestaan verschillende niet-operatieve en operatieve behandelmethoden (de zogenaamde chirurgische behandelmethoden). Chirurgische behandelmethoden verschillen onder meer van elkaar in de wijze waarop ze worden uitgevoerd (via de vagina, via een open snede in de buik of laparoscopisch) en of er al dan niet gebruik wordt gemaakt van verstevigende implantaten. De implantaten verschillen van vorm en kunnen van eigen lichaamsmateriaal zijn gemaakt, van (ander) biologisch materiaal of van synthetisch materiaal. De producten (implantaten) waar het in deze zaak om gaat, zijn gemaakt van synthetisch materiaal. Het betreft zogenaamde ‘synthetische mesh’, een kunststof materiaal dat is verwerkt tot een gaasachtige (tweedimensionale) structuur. Het materiaal of de samenstelling van het synthetisch materiaal waaruit de producten zijn gemaakt, verschilt afhankelijk van het soort mesh. Daarnaast kan het type vezel waarvan het materiaal is gemaakt per mesh verschillen, evenals de vorm, de toepassing van het product en de wijze van plaatsing in het lichaam (vaginaal, abdominaal, laparoscopisch).
2.9
Sinds de jaren ’50 wordt chirurgische (synthetische) mesh gebruikt in het menselijk lichaam, onder meer voor het repareren van buikwandhernia’s. Rond de jaren ’60 zijn gynaecologisch chirurgen ook gebruik gaan maken van (synthetische) mesh in het bekkenbodemgebied. Deze mesh werden destijds meestal door middel van een buikoperatie geplaatst. Sinds de jaren ’90 is het bij chirurgisch gynaecologen gebruikelijk geworden om mesh te gebruiken bij de behandeling van verzakkings- en urine-incontinentieklachten en vanaf dat moment werden die mesh soms ook via de vagina ingebracht.
2.1
Rond 2000 ontstond er behoefte aan (verdere) verbetering van de gebruikte operatietechnieken met mesh bij de behandeling van verzakkingsklachten en aan de ontwikkeling van een standaard operatiemethode. Dit leidde gaandeweg tot een gestandaardiseerde operatietechniek voor de behandeling van verzakkings- en urine-incontinentieklachten door middel van mesh die via de vagina wordt geplaatst, de zogenaamde ‘transvaginale mesh’ of ‘TVM’. Daarbij is een keuze gemaakt voor een bepaald mesh materiaal; die keuze was aanvankelijk Prolene Mesh van Ethicon. Ethicon had dit type mesh rond 1970 ontwikkeld voor de reparatie van hernia’s. Daarna werd de Prolene Soft Mesh gebruikt, ook wel bekend als Gynemesh PS, die in 2002 door het concern op de markt is gebracht. Vervolgens is de Gynemesh PS verder ontwikkeld tot de Prolift. Van Prolift bestonden drie varianten, te weten de Prolift Anterior, Posterior en Total. De keuze voor de te gebruiken variant hing samen met de aard van de verzakking die moest worden verholpen.
2.11
Prolift is in 2005 voor het eerst op de markt gebracht in de Verenigde Staten. Na Prolift is de Prolift+M door de vennootschappen ontwikkeld (ook in de varianten Anterior, Posterior en Total). De Prolift+M bestond uit (deels) andere materialen. De Prolift+M is voor het eerst in 2008 in de Verenigde Staten op de markt gebracht. Alle hier genoemde producten zijn door de bevoegde instantie gekeurd (CE-markering) alvorens zij tot de Europese markt zijn toegelaten. Zowel Prolift als Prolift+M is in 2012 door het concern van de markt gehaald. Mersilene Mesh wordt sinds 2013 niet meer gemaakt en verkocht.
Media-aandacht voor problemen met mesh implantaten in het bekkenbodemgebied
2.12
Op enig moment is zowel in het buitenland als in Nederland maatschappelijke onrust ontstaan over het gebruik van (synthetische) mesh implantaten in het bekkenbodemgebied nadat vrouwen melding begonnen te maken van (ernstige) klachten na een bekkenbodemoperatie met dergelijke mesh implantaten (ook wel bekkenbodemmatjes genoemd).
2.13
In 2008 en in 2011 heeft de Amerikaanse U.S. Food and Drugs Administration (hierna: FDA) waarschuwingen op haar website gepubliceerd over ernstige klachten bij de implantatie van transvaginale mesh. In 2014 en 2016 heeft de FDA strengere eisen gesteld aan het gebruik van transvaginale mesh bij verzakkingsklachten.
2.14
In november 2012 heeft de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie (hierna: NVOG) een richtlijn ‘Gebruik van kunststof materiaal bij prolapschirurgie’ vastgesteld.
2.15
Naar aanleiding van meldingen die de (toen zo geheten) Nederlandse Inspectie Gezondheidszorg (hierna: IGZ) in de periode van 2009 tot 2012 ontving van (Nederlandse) patiënten met (ernstige) klachten na implantatie van een transvaginale mesh, heeft ook de IGZ onderzoek gedaan naar het gebruik van bekkenbodemmatjes. Zij publiceerde op 2 juli 2013 een rapport met de titel
‘Bekkenbodemmatjes. Ernstige complicaties vereisen terughoudend gebruik transvaginale mesh’. In dit rapport is niet met name genoemd over welke soorten transvaginale mesh of bekkenbodemmatjes het ging en welke fabrikanten/producenten hierbij betrokken waren. In dit rapport concludeerde de IGZ onder meer dat de complicaties van de vrouwen die zich hebben gemeld na implantatie van een transvaginaal bekkenbodemmatje zeer ernstig zijn, maar dat op basis van verzamelde informatie echter ook is gebleken dat veel vrouwen baat hebben bij de ingreep met transvaginale mesh en er weinig alternatieven beschikbaar zijn voor de conventionele ingreep zonder mesh. Een verbod op mesh of de toepassing ervan bij een verzakking heeft nadelen en is om die reden onwenselijk volgens de IGZ. Zij beveelt daarom de beroepsgroep aan terughoudend te zijn met de toepassing van de mesh en om in ieder geval te handelen volgens het kwaliteitsstandpunt van de NVOG in de richtlijn van 2012. Daarnaast adviseert de IGZ fabrikanten dringend om nieuwe toepassingen van bestaande producten in een klinisch onderzoek te beproeven.
‘Bekkenbodemmatjes. Ernstige complicaties vereisen terughoudend gebruik transvaginale mesh’. In dit rapport is niet met name genoemd over welke soorten transvaginale mesh of bekkenbodemmatjes het ging en welke fabrikanten/producenten hierbij betrokken waren. In dit rapport concludeerde de IGZ onder meer dat de complicaties van de vrouwen die zich hebben gemeld na implantatie van een transvaginaal bekkenbodemmatje zeer ernstig zijn, maar dat op basis van verzamelde informatie echter ook is gebleken dat veel vrouwen baat hebben bij de ingreep met transvaginale mesh en er weinig alternatieven beschikbaar zijn voor de conventionele ingreep zonder mesh. Een verbod op mesh of de toepassing ervan bij een verzakking heeft nadelen en is om die reden onwenselijk volgens de IGZ. Zij beveelt daarom de beroepsgroep aan terughoudend te zijn met de toepassing van de mesh en om in ieder geval te handelen volgens het kwaliteitsstandpunt van de NVOG in de richtlijn van 2012. Daarnaast adviseert de IGZ fabrikanten dringend om nieuwe toepassingen van bestaande producten in een klinisch onderzoek te beproeven.
2.16
In verschillende uitzendingen op 3 december 2012, 1 december 2014, 8 december 2014, 14 september 2015 en 21 september 2015 heeft het televisieprogramma TROS Radar aandacht besteed aan het onderwerp van de bekkenbodemmatjes en ook in andere media zijn gedurende deze jaren verschillende artikelen en interviews verschenen over vrouwen met (ernstige) klachten na het ondergaan van een bekkenbodemoperatie met transvaginale mesh.
2.17
In de periode 2012 tot en met 2018 zijn in de Verenigde Staten verschillende rechtszaken gevoerd over bekkenbodemmatjes. Onder meer werd in 2015 en 2016 uitspraak gedaan in een tweetal grote rechtszaken (de Hammonds-zaak en de Gross-zaak). In de Hammonds zaak werd -kort gezegd- met betrekking tot het daar toegepaste type Prolift matje geoordeeld dat het ontwerp gebrekkig was en voor de risico’s onvoldoende was gewaarschuwd; in de Gross zaak werd de producent schuldig bevonden aan het willens en wetens achterhouden van cruciale informatie aan artsen en patiënten met betrekking tot een in 2006 geplaatste Prolift. Overigens zijn deze procedures gevoerd tegen andere entiteiten van het concern dan de vennootschappen die door de vrouwen in deze procedures zijn gedagvaard.
3.De vorderingen in de procedure bij de rechtbank en in hoger beroep
3.1
In de periode van 2014 tot en met 2017 hebben de vrouwen in deze drie procedures, met behulp van hun advocaat, in verschillende brieven één of meer van de vennootschappen aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de bij hen geïmplanteerde producten. In 2017-2018 hebben 39 vrouwen (onder wie de huidige appellanten) drie gerechtelijke procedures tegen de vennootschappen aanhangig gemaakt bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht. Samengevat hebben zij in deze procedures een verklaring voor recht gevorderd dat de vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hen geleden en nog te lijden schade als gevolg van de gebrekkigheid van de betreffende mesh producten en/of door het op onrechtmatige wijze door de vennootschappen vervaardigen en/of verhandelen, waaronder het ontwerpen, produceren en/of in het economisch verkeer dan wel in de Europese Economische Ruimte (hierna: EER) brengen, van de betreffende mesh producten die bij de vrouwen zijn geïmplanteerd. Verder hebben zij verwijzing naar de schadestaat gevorderd en een aantal nevenvorderingen ingesteld.
3.2
Bij vonnis van 15 april 2020 (in zaak 757) heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen van negen vrouwen die geen Prolift maar een ander product geïmplanteerd hebben gekregen. De rechtbank heeft geoordeeld dat zij onvoldoende hebben onderbouwd dat ook in hun geval sprake is van een gebrekkig product. De vorderingen van 24 vrouwen zijn afgewezen in verband met verjaring (art. 3:310 BW). De vorderingen van zes vrouwen zijn toegewezen (met verwijzing naar de schadestaat), omdat naar het oordeel van de rechtbank Prolift een gebrekkig product is. Van deze beslissing is geen hoger beroep ingesteld door de vennootschappen; de schade is nog niet afgewikkeld. In zaak 755 is de vordering afgewezen vanwege onvoldoende onderbouwing (daarin was geen sprake van een Prolift maar van een TVT-O urine-incontinentiebandje). In zaak 756 (waarin eveneens sprake was van een TVT-O) is de vordering afgewezen op grond van verjaring.
3.3
De 34 vrouwen (zaken 755, 756 en 757
)van wie de vorderingen zijn afgewezen, zijn het niet eens met de uitspraak van de rechtbank en hebben daartegen hoger beroep ingesteld onder aanvoering van vijf grieven.
)van wie de vorderingen zijn afgewezen, zijn het niet eens met de uitspraak van de rechtbank en hebben daartegen hoger beroep ingesteld onder aanvoering van vijf grieven.
3.4
De vrouwen vragen het hof om de betreffende vonnissen te vernietigen en alsnog voor recht te verklaren dat de vennootschappen ieder voor zich en hoofdelijk (gezamenlijk) aansprakelijk zijn voor de door hen geleden en nog te lijden schade als gevolg van de gebrekkigheid van de betreffende mesh producten en/of door het op onrechtmatige wijze door de vennootschappen vervaardigen en/of verhandelen (waaronder het ontwerpen, produceren en/of in het economische verkeer dan wel in de EER brengen) van de betreffende mesh producten die bij de vrouwen zijn geïmplanteerd. De 34 vrouwen vragen het hof verder, samengevat, om de vennootschappen te veroordelen om de door ieder van de vrouwen geleden schade te vergoeden, met verwijzing van de zaken naar een schadestaatprocedure, vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van de vennootschappen in de kosten van de hoger beroepsprocedure. De vennootschappen hebben verweer gevoerd tegen het hoger beroep van de 34 vrouwen en hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
Inleiding
4.1
In deze drie zaken gaat het om 34 vrouwen die allemaal operatief een of meerdere implantaten in hun lichaam ingebracht hebben gekregen. Het gaat daarbij om bekkenbodemmatjes, urine-incontinentiebandjes en/of een navelbreukwandmatje van synthetisch materiaal van de vennootschappen. De vrouwen stellen ernstige gezondheidsklachten te hebben gekregen door de producten en zij hebben de vennootschappen daarvoor aansprakelijk gesteld. Deze procedure draait om de vraag of de betreffende implantaten gebrekkige producten zijn in de zin van artikel 6:186 BW dan wel of de vennootschappen onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de vrouwen door deze producten te produceren en/of te verhandelen.
4.2
Het hof zal achtereenvolgens de navolgende onderwerpen bespreken: de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en het toepasselijk recht; de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep, de positie van de gedagvaarde vennootschappen, de verjaring of het verval van de vorderingen op grond van productaansprakelijkheid en tot slot de soorten producten die in deze procedure (nog) een rol spelen.
Bevoegdheid Nederlandse rechter
4.3
Deze zaken hebben een internationaal karakter omdat Ethicon, GMed en J&J USA,
(geïntimeerden 2 tot en met 4) rechtspersonen naar buitenlands recht zijn. Het hof zal dan ook eerst ambtshalve de vraag moeten beantwoorden of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen van de vrouwen kennis te nemen. Het hof beantwoordt deze vraag, net als de rechtbank, bevestigend en motiveert dat als volgt.
4.4
GMed is gevestigd in de Europese Unie (België). Dit betekent dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter bepaald dient te worden aan de hand van de EU-Verordening nr. 1215/2012 (hierna: EEX-Vo II) die vanaf 10 januari 2015 van toepassing is. In artikel 26 lid 1 EEX-Vo II is bepaald dat het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt, bevoegd is. Nu GMed voor de Nederlandse rechter is verschenen, is het hof bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen tegen GMed.
4.5
Ethicon en J&J USA zijn niet op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Unie gevestigd zodat het EEX-Vo II niet van toepassing is. De rechtsmacht van het hof dient daarom te worden beoordeeld aan de hand van het commune Nederlandse internationaal procesrecht.
4.6
Naast de hoofdregel in artikel 2 Rv (die hier niet van toepassing is) kent artikel 6 Rv nog een aantal aanvullende gronden voor internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Gezien artikel 6 aanhef sub e Rv heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht voor geschillen met betrekking tot verbintenissen uit onrechtmatige daad, indien het schadetoebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan. Dat is bij bijna alle vrouwen het geval (hierop komt het hof nog terug). In artikel 7 lid 1 Rv is bepaald dat indien de Nederlandse rechter ten aanzien van een van de gedaagden rechtsmacht heeft, hem ook rechtsmacht toekomt ten aanzien van in hetzelfde geding betrokken andere gedaagden, mits tussen de vorderingen tegen de gedaagden een zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Het hof is van oordeel dat een gezamenlijke behandeling in deze procedure, zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Rv, gerechtvaardigd is. Daarbij betrekt het hof onder meer dat alle geïntimeerden onderdeel zijn van eenzelfde concern, de grondslag van de vorderingen tegen alle geïntimeerden hetzelfde is en partijen de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet hebben betwist. Gelet op het voorgaande acht het hof zich daarom eveneens bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen jegens Ethicon en J&J USA.
Toepasselijk recht
4.7
Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden welk recht van toepassing is. Het hof stelt voorop dat de vrouwen hun vorderingen hebben ingekleed als 1) een vordering op grond van productaansprakelijkheid en 2) een vordering uit onrechtmatige daad. Het toepasselijke recht dient daarom beoordeeld te worden aan de hand van Verordening (EG) nr. 864/2007 (hierna: Rome II). In artikel 28 lid 1 Rome II staat dat de verordening onverlet laat de toepassing van internationale overeenkomsten waarbij één of meer lidstaten op het tijdstip van de vaststelling van de overeenkomst partij zijn en die regels bevatten inzake het toepasselijk recht op niet-contractuele verbintenissen. Omdat Nederland partij is bij het Haags Verdrag Productenaansprakelijkheid 1973 (hierna: HVP) is dat verdrag op grond van artikel 28 lid 1 Verordening Rome II juncto artikel 10:158 lid 1 sub b BW eveneens van toepassing.
4.8
Artikel 4 aanhef en onder a HVP bepaalt dat de interne wet van de staat op wiens grondgebied het schade berokkenende feit zich heeft voorgedaan van toepassing is, indien die staat tevens de staat is waar de persoon die rechtstreeks schade lijdt de gewone verblijfplaats heeft. Het door de vrouwen gestelde schade berokkenende feit heeft zich voorgedaan in ziekenhuizen in Nederland, met uitzondering van [appellante27] (appellante 27). De vrouwen zijn ook woonachtig in Nederland. Dat betekent dat Nederlands recht van toepassing is. Wat betreft [appellante27] , die in België is geopereerd, heeft geen der partijen aangevoerd dat Belgisch recht van toepassing is. Partijen zijn er kennelijk vanuit gegaan dat ook in haar geval Nederlands recht van toepassing is. Er is aldus sprake van een stilzwijgende rechtskeuze voor Nederlands recht. De rechtbank heeft ook op haar zaak Nederlands recht toegepast en daartegen is geen grief gericht, zodat het hof ook om die reden dit zal volgen.
De omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep in zaak 757
4.9
Tussen partijen is – na de memoriewisseling – een dispuut ontstaan over de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep. Kort gezegd menen de vrouwen dat de rechtbank onherroepelijk heeft beslist over de ondeugdelijkheid van de Prolift bekkenbodemmatjes. De vennootschappen hebben geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen dit oordeel van de rechtbank, zodat de vraag naar de aansprakelijkheid (op grond van artikel 6:186 BW dan wel op grond van artikel 6:162 BW) van de vennootschappen voor het in het verkeer brengen van de Prolift bekkenbodemmatjes buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep valt. In dit kader beroepen de vrouwen zich op het arrest van Hoge Raad inzake Fafiani/KSN [1] . De vennootschappen menen dat die zaak niet met het onderhavige geval vergelijkbaar is: in de onderhavige zaak is sprake van subjectieve cumulatie (van beide procespartijen) en daarvan was geen sprake in de situatie van het arrest Fafiani/KSN. Door (de positieve werking van) de devolutieve werking van het hoger beroep kan de vraag in hoger beroep opnieuw aan de orde komen of de vennootschappen aansprakelijk zijn voor – kort gezegd – de ondeugdelijkheid van de bekkenbodemmatjes Prolift; daarvoor is geen incidenteel hoger beroep nodig, aldus nog steeds de vennootschappen.
De beslissingen van de rechtbank in zaak 757
4.1
De onderhavige zaak 757 is bij de rechtbank aangespannen door (aanvankelijk) 39 vrouwen/eiseressen tegen de vier vennootschappen 1) J&J Medical, 2) Ethicon, 3) GMed en 4) J&J USA. De rechtbank heeft (in rov. 2.3) alleen een oordeel gegeven over de Prolift (Anterior, Posterior, Total); de vorderingen van negen eiseressen zijn afgewezen omdat sprake is geweest van gebruik van een ander product dan de Prolift (rov . 5.4). Vervolgens heeft de rechtbank (onder rov. 6.1-6.4) geoordeeld dat alleen Ethicon als producent kan worden aangesproken en niet daarnaast ook nog de andere drie vennootschappen nu er geen sprake is van vereenzelviging van de (vier) vennootschappen. Na enige algemene beschouwingen over de ontwikkeling van ‘transvaginale mesh implantaten’ (rov. 7.1 e.v.) en de complicaties daarvan (rov. 8.1 e.v.) heeft de rechtbank daarna onderzocht of ‘de producent’ (dit is Ethicon, toev. hof) van Prolift voldoende informatie heeft verstrekt bij het gebruik daarvan (rov. 9.2 slot); de vervaltermijn van tien jaar voor productaansprakelijkheid is uitdrukkelijk buiten beschouwing gelaten. In de rechtsoverwegingen 10.1-10.13 komt de rechtbank tot de conclusie dat door bewust relevante informatie achter te houden en niet te waarschuwen voor ernstige risico’s aan het gebruik van Prolift, sprake is van een gebrekkig product (artikel 6:186 BW) en tevens van onrechtmatig handelen door de producent van Prolift (en dat is enkel Ethicon, zie rov. 10.15). Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht of de vorderingen van de overgebleven eiseressen op basis van onrechtmatig handelen zijn verjaard. Voor vierentwintig eiseressen was dat het geval en dat betekende dat hun vorderingen werden afgewezen (rov. 11.6); voor zes eiseressen was dat niet het geval en aan hen werd de gevorderde verklaring van recht toegewezen alsook de verwijzing naar de schadestaat (rov. 11.7).
4.11
In het dictum van het eindvonnis van 15 april 2020 heeft de rechtbank (onder 14.1) voor recht verklaard dat Ethicon aansprakelijk is voor de door zes genoemde eiseressen geleden en nog te lijden schade als gevolg van het op onrechtmatige wijze in het economisch verkeer dan wel in de EER brengen van het bij deze eiseressen geïmplanteerde mesh product Prolift. Ethicon is (onder 14.2) veroordeeld om aan de zes genoemde eiseressen de schade te vergoeden op te maken bij staat. Het meer of anders gevorderde is (onder 14.3) afgewezen en Ethicon is veroordeeld (onder 14.4) in de proceskosten van de zes genoemde eiseressen. De overige eiseressen zijn (onder 14.5) in de proceskosten van (alle vier) gedaagden veroordeeld.
4.12
De 32 overgebleven eiseressen (één eiseres had haar vordering ingetrokken) zijn van het eindvonnis in hoger beroep gekomen. De vennootschappen (dan wel Ethicon) hebben (heeft) geen hoger beroep ingesteld tegen de toewijzing van de vorderingen van de zes genoemde eiseressen. Op de (eerste) zitting van 22 juni 2021 heeft de advocaat van de vennootschappen desgevraagd verklaard dat zij hiervan hebben afgezien en dat in overleg met de wederpartij de omvang van de schadevergoeding zal worden vastgesteld. Dat betekent kort gezegd – en daarover bestaat ook geen verschil van mening – dat deze veroordeling van Ethicon ten aanzien van deze zes eiseressen in kracht van gewijsde is gegaan.
4.13
In hoger beroep is, als meest verstrekkend verweer, eerst de verjaringskwestie (artikel 3:310 lid 1 BW bij onrechtmatig handelen) aan de orde van de 24 met name genoemde eiseressen; daarop ziet grief 1 van de [appellanten1 t/m 32] (de vrouwen verder). Als het verjaringsverweer niet slaagt dan brengt de (positieve werking van) devolutieve werking van het hoger beroep met zich dat alsdan het debat gevoerd moet worden over de stellingen van deze 24 vrouwen dat de implantaten Prolift een gebrekkig product (in de zin van artikel 6:186 BW) opleveren dan wel dat de vennootschappen onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door het in het verkeer brengen van de implantaten Prolift. Anders dan de vrouwen menen, behoefden de vennootschappen geen hoger beroep in te stellen tegen de tussenconclusie van de rechtbank (in rov. 10.13-10.15) dat “bewust is afgezien van het waarschuwen voor bepaalde – ernstige – complicaties en dat daarmee de patiënt de kans is ontnomen om een geïnformeerde beslissing te nemen” en dat “sprake is van een gebrekkig product in de zin van artikel 6:186 BW (…) en [dat] tegelijkertijd sprake [is] van onrechtmatig handelen door de producent van Prolift.” Deze eindbeslissing is immers alleen ten aanzien van de zes eiseressen wier vorderingen
nietwaren verjaard in het dictum opgenomen als een verklaring voor recht, met een veroordeling tot schadevergoeding van Ethicon op te maken bij staat. De vennootschappen (dan wel Ethicon) hebben (heeft) afgezien van hoger beroep tegen deze veroordeling. De vennootschappen behoefden geen hoger beroep in te stellen tegen een eindbeslissing (zo die zich al zou uitstrekken tot alle 24 eiseressen) die niet in het dictum is opgenomen (ten aanzien van de 24 eiseressen). Dat de beslissing ten aanzien van de zes eiseressen tussen hen en Ethicon gezag van gewijsde heeft laat onverlet dat de beslissing ten aanzien van de overige eiseressen bij het verwerpen van de verjaring door de devolutieve werking alsnog in hoger beroep aan de orde komt (zowel vanwege de stelling van eiseressen als het verweer hiertegen van de vennootschappen). Daaraan staat het genoemde Fafiani-arrest van HR 30 maart 2012 niet in de weg. [2]
nietwaren verjaard in het dictum opgenomen als een verklaring voor recht, met een veroordeling tot schadevergoeding van Ethicon op te maken bij staat. De vennootschappen (dan wel Ethicon) hebben (heeft) afgezien van hoger beroep tegen deze veroordeling. De vennootschappen behoefden geen hoger beroep in te stellen tegen een eindbeslissing (zo die zich al zou uitstrekken tot alle 24 eiseressen) die niet in het dictum is opgenomen (ten aanzien van de 24 eiseressen). Dat de beslissing ten aanzien van de zes eiseressen tussen hen en Ethicon gezag van gewijsde heeft laat onverlet dat de beslissing ten aanzien van de overige eiseressen bij het verwerpen van de verjaring door de devolutieve werking alsnog in hoger beroep aan de orde komt (zowel vanwege de stelling van eiseressen als het verweer hiertegen van de vennootschappen). Daaraan staat het genoemde Fafiani-arrest van HR 30 maart 2012 niet in de weg. [2]
De positie van de gedagvaarde vennootschappen
4.14
In deze procedure voeren de vrouwen aan dat de vier verschillende vennootschappen van het concern tegenover hen aansprakelijk zijn (in de zaken 755 en 756 gaat het om drie vennootschappen). Voor die aansprakelijkheid hebben zij zich beroepen op de uitkomst van procedures in de Verenigde Staten, waarbij overigens geen van de nu gedagvaarde vennootschappen betrokken waren. In hun memories van grieven stellen de 34 vrouwen zich op het standpunt dat sprake is van vereenzelviging van de gedagvaarde vennootschappen en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de vrouwen geleden schade. Bij de beoordeling van deze stelling maakt het hof onderscheid tussen de twee grondslagen die de vrouwen hebben aangevoerd, te weten primair productaansprakelijkheid en subsidiair onrechtmatige daad.
4.15
Voor zover het betreft de grondslag van de productaansprakelijkheid overweegt het hof het volgende.
De in Nederland geldende wettelijke regeling is een implementatie van Richtlijn EG 85/374/EEG inzake aansprakelijkheid voor producten met gebreken (hierna: de Richtlijn). De aansprakelijkheid voor een product op basis van deze regeling berust op de producent.
Als producent in de zin van artikel 6:187 lid 2, lid 3 en lid 4 BW worden beschouwd, samengevat weergegeven:
1) de fabrikant van een eindproduct, van een grondstof of van een onderdeel;
2) de naamgever van het product, die zich naar buiten toe presenteert als producent door een naam, merk of ander onderscheidingsteken op het product aan te brengen;
3) de importeur als hij het product in de Europese Economische Ruimte (EER) heeft ingevoerd om het daarna verder te verhandelen;
4) de leverancier van het product als niet kan worden vastgesteld wie de producent of importeur is.
4.16
De vrouwen hebben in hun processtukken geen duidelijk onderscheid gemaakt naar de verschillende vennootschappen, noch naar de producten waartegen zij hun klachten hebben gericht. Huiselijk gezegd: ze vegen alles op één hoop. Het hof kan niet anders dan een onderscheid aanbrengen naar het soort product en aan de hand daarvan bepalen wie als fabrikant, naamgever , importeur of, desnoods, leverancier heeft te gelden.
In de conclusie van antwoord van de vennootschappen is op pagina 105 e.v. een overzicht opgenomen welk product bij de verschillende vrouwen is gebruikt. Tegen die indeling en rubricering hebben de vrouwen in hun processtukken daarna geen bezwaar gemaakt, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Het blijkt dan te gaan om de volgende indeling:
Product
Producent
Importeur In EER
Leverancier in NL
Mersilene mesh
· J&J International (B)
GMed België
J&J Medical
Prolene®mesh
Ethicon Inc. {VS)
GMed België
J&J Medical
Gynecare TVT
Ethicon Zwitserland
GMed België
J&J Medical
Gynemesh PS
Ethicon LLC (Puerto Rico)
GMed België
J&J Medical
Prolift
Ethicon Zwitserland
GMed België
J&J Medical
Prolift+M
Ethicon Zwitserland
GMed België
J&J Medical
PVP (Proceed)
J&J International (B)
GMed België
J&J Medical
Behalve wat betreft de producten Mersilene mesh en PVP staat vast dat de producten buiten de EER zijn geproduceerd. De vennootschappen hebben in hun conclusie van antwoord onbestreden gesteld dat ook de door J&J International, gevestigd te België, geproduceerde producten door GMed zijn geïmporteerd in de EER. Dat betekent dat ten aanzien van alle producten, ongeacht hun plaats van fabricatie, importeur GMed in ieder geval als producent in de zin van art. 6:187 BW heeft te gelden, naast de respectieve fabrikanten, van wie overigens alleen Ethicon in deze procedures is betrokken.
In dit kader valt niet goed in te zien, waarom aparte betekenis toekomt aan het feit dat J&J Medical de leverancier van de producten in Nederland is. Volgens de opbouw van art. 6:187 BW komt de leverancier pas “in beeld” als de producent noch de importeur bekend wordt. Daarvan is hier geen sprake. Hetzelfde geldt voor de positie van het Amerikaanse moederbedrijf J&J USA. De vennootschappen hebben onweersproken gesteld dat dit slechts een holding is die geen (directe) bemoeienis heeft met de productie van de verschillende producten. De vrouwen lichten hun standpunt verder ook niet toe. Reeds op deze grond kunnen op de grondslag van de productaansprakelijkheid de vorderingen tegen J&J USA (zaak 757) en J&J Medical (alle drie de zaken) niet slagen.
4.17
Ten aanzien van de stelling van de 34 vrouwen dat sprake is van een ondoorzichtige concernstructuur en dat de vennootschappen met elkaar moeten worden vereenzelvigd, overweegt het hof als volgt. Afgezien van het feit dat de vrouwen dit standpunt nauwelijks hebben toegelicht, dient er volgens de rechtspraak van de Hoge Raad sprake te zijn van bijzondere omstandigheden, in die zin dat sprake is van (bijvoorbeeld) misbruik van de identiteitsverschillen tussen de verschillende entiteiten dan wel dat de omstandigheden van het geval zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging de meest aangewezen vorm van redres is. [3] Dat hiervan in het onderhavige geschil sprake is, is op geen enkele manier onderbouwd, noch aannemelijk geworden.
4.18
Voor zover het gaat om de grondslag van onrechtmatige daad overweegt het hof dat ook hier de vrouwen niet duidelijk maken welke rol door ieder van de vennootschappen is vervuld en evenmin van welke bijzondere omstandigheden sprake is, die zouden kunnen leiden tot vereenzelviging. De vrouwen volstaan met de enkele stelling dát sprake is van vereenzelviging, zonder enige verdere toelichting. Dit leidt ertoe dat het hof de stelling van de vrouwen dat de gedagvaarde vennootschappen met elkaar vereenzelvigd kunnen worden verwerpt, waarmee grief 4 in alle drie de procedures faalt.
Verval en verjaring op basis van productaansprakelijkheid
4.19
De meest verstrekkende verweren van de zijde van de vennootschappen is hun beroep op de vervaltermijn van tien jaren (art. 6:191 lid 2 BW) en de verjaringstermijnen (artikel 6:191 lid 1 BW voor productaansprakelijkheid en artikel 3:310 lid 1 BW voor onrechtmatige daad). De rechtbank heeft in het vonnis van 15 april 2020 in zaak 757 vastgesteld dat de vorderingen van 24 vrouwen op de grondslag van artikel 3:310 lid 1 BW zijn verjaard en hetzelfde geldt voor de vordering in zaak 755, reden waarom in de procedure voor de rechtbank niet meer werd toegekomen aan de beoordeling van verjaring en verval van de vorderingen op grond van productaansprakelijkheid. De rechtbank is tot het oordeel over de verjaring van de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen gekomen, omdat de vrouwen in de rechtbankprocedure hun reactie op het verjaringsverweer onvoldoende hadden onderbouwd. In hoger beroep hebben de vrouwen wel voldoende inhoudelijk gereageerd op het beroep op verjaring en hebben zij meer concrete informatie gegeven over het moment waarop zij met de schade(oorzaak)/het gebrek en de daarvoor aansprakelijke persoon bekend zijn geworden. Het hof zal het verjaringsverweer hierna beoordelen. Omdat de vrouwen hun vorderingen zowel op onrechtmatige daad als op productaansprakelijkheid baseren, zal het hof de verjaring van de vorderingen op beide grondslagen beoordelen. Het hof zal ook – en eerst – aandacht besteden aan het beroep van de vennootschappen bij de rechtbank (cva onder 3.27-330) op het verstrijken van de vervaltermijn van tien jaren.
4.2
In de Richtlijn is in de préambule ten aanzien van de verjaring en het verval onder meer opgenomen:
“Overwegende dat een uniforme verjaringstermijn voor de vordering tot vergoeding van de veroorzaakte schade in het belang van zowel de gelaedeerde als de producent is.
Overwegende dat de producten in de loop der tijd aan slijtage onderhevig zijn, dat er strengere veiligheidsnormen worden ontwikkeld en dat de wetenschappelijke en technische kennis vooruitgaat; dat het derhalve onbillijk zou zijn de producent aansprakelijk te stellen voor gebreken van zijn product zonder tijdsbeperking; dat zijn aansprakelijkheid derhalve na een redelijke termijn moet ophouden, met dien verstande evenwel dat een aanhangige rechtsvordering onverlet blijft.”
In artikel 6:191 lid 2 BW is kort gezegd bepaald dat het recht op schadevergoeding vervalt door verloop van tien jaren nadat de producent de zaak (die de gestelde schade heeft veroorzaakt) in het verkeer heeft gebracht. Deze absolute vervaltermijn kan niet gestuit of geschorst worden. Het hof zal eerst het begrip “in het verkeer brengen” behandelen en daarna stilstaan bij de werking van de verjarings- en vervaltermijnen.
In het verkeer brengen
4.21
Het HvJ EU heeft wat betreft het begrip ‘in het verkeer brengen’ zoals genoemd in artikel 11 van de Richtlijn (art. 6:191 lid 2 BW) in het arrest van 9 februari 2006 (O’Byrne/Sanofi) hierover geoordeeld:
“Gelet op deze overwegingen moet een product worden beschouwd als in het verkeer gebracht in de zin van artikel 11 van de richtlijn, wanneer het het productieproces van de producent heeft verlaten en is opgenomen in een verkoopproces in een vorm waarin het aan het publiek wordt aangeboden voor gebruik of consumptie.
“Gelet op deze overwegingen moet een product worden beschouwd als in het verkeer gebracht in de zin van artikel 11 van de richtlijn, wanneer het het productieproces van de producent heeft verlaten en is opgenomen in een verkoopproces in een vorm waarin het aan het publiek wordt aangeboden voor gebruik of consumptie.
In beginsel is in dit verband niet relevant dat het product rechtstreeks door de producent wordt verkocht aan de gebruiker of aan de consument, of dat de verkoop plaatsvindt in het kader van een distributieproces waarbij een of meer tussenpersonen betrokken zijn, zoals bedoeld in artikel 3, lid 3, van de richtlijn.
Wanneer een van de schakels van de distributieketen nauw met de producent is verbonden, bijvoorbeeld in het geval van een 100%-dochter van de producent, moet worden nagegaan of dit verband tot gevolg heeft dat deze eenheid in werkelijkheid deel uitmaakt van het productieproces van het betrokken product.”
4.22
De vraag wanneer een product in het verkeer is gebracht is dus bepalend voor de aanvang en daarmee ook voor de einddatum van de vervaltermijn van tien jaren voor de producent die aansprakelijk wordt gehouden op de voet van artikel 6:185 lid 1 BW.
Al eerder heeft het hof overwogen dat alle producten waarover deze procedures gaan, door GMed binnen de EER zijn ingevoerd. Ter zitting in hoger beroep hebben de vennootschappen verklaard, in overeenstemming met hun conclusie van antwoord, dat alle producten van het concern via GMed in de EER worden ingevoerd. Vaststaat voorts dat GMed één van de entiteiten is die het concern gebruikt om de producten te ontwikkelen, te produceren en te verkopen. Voor de “buitenwereld” is vrijwel niet na te gaan op welk moment het productieproces overgaat in het verkoopproces. Dat heeft het concern immers grotendeels zelf in de hand. Denkbaar is dat een product geruime tijd bij deze concerngebonden importeur ligt voordat het wordt verkocht en uitgeleverd. Daarbij komt dat de producten niet anders dan via de eigen concerngebonden importeur ter verkoop worden aangeboden. De vennootschappen hebben vervolgens wel verklaard op welk moment de verschillende producten volgens hen het productieproces hebben verlaten, maar dat is gezien het feit dat de producten vervolgens naar een eigen importeur gaan niet anders te begrijpen dan dat de producten op dat moment de fabriek hebben verlaten. Gezien de omstandigheid dat de vennootschappen zelf in grote mate invloed kunnen uitoefenen op het moment waarop het product vervolgens aan het publiek wordt aangeboden, zal het hof het moment waarop de producten het magazijn van GMed hebben verlaten aanmerken als het moment waarop het product in het verkeer wordt gebracht. Ten aanzien van deze datum geldt overigens dat de vennootschappen daarover geen informatie hebben verstrekt. Maar welke datum uiteindelijk geldt: die zal altijd liggen op een moment eerder dan de operatie waarbij het product bij (één van) de vrouwen is ingebracht.
De vervaltermijn van 10 jaren
4.23
Voor alle vrouwen in de zaak met nummer 757 geldt dat de inleidende dagvaarding is uitgebracht op 22 februari 2017, zodat het vorderingsrecht is vervallen voor producten die vóór 22 februari 2007 in het verkeer zijn gebracht. Voor de zaken 755 en 756 geldt dat de dagvaarding op 7 maart 2016 is uitgebracht, zodat ten aanzien van deze vrouwen het vorderingsrecht is vervallen voor producten die voor 7 maart 2006 in het verkeer zijn gebracht. Dat betekent dat operaties waarbij de producten zijn ingebracht en die vóór deze datum liggen, hoe dan ook tot gevolg hebben dat het vorderingsrecht is vervallen. Hierbij dienen de vennootschappen zich wel op verjaring en/of verval te hebben beroepen. Toegespitst op de afzonderlijke vrouwen/appellanten betekent dit het volgende.
De vennootschappen hebben zich op verval van de vorderingen uit productaansprakelijkheid beroepen in het bijzonder betreffende de vrouwen in hoger beroep (in zaak 757): [appellante2] (app. 2), [appellante8] (app. 8), [appellante17] (app. 17), [appellante23] (app. 23), [appellante24] (app. 24), [appellante25] (app. 25), [appellante26] (app. 26) en [appellante27] (app. 27). Wat betreft de andere vrouwen in deze zaak is het beroep van de vennootschappen op de vervaltermijn onvoldoende toegelicht en onderbouwd.
Ook in zaak 756 ( [appellanteY] ) heeft de rechtbank geoordeeld dat de vervaltermijn is voltooid.
4.24
Wat betreft de navolgende vrouwen/appellanten is hun vorderingsrecht uit productaansprakelijkheid vervallen.
[appellante8] (app. 8) is geopereerd op 28 maart 2006 waarbij toen bij haar een implantaat “Gynecare Prolift Posterior Pelvic Floor Repair System” is geplaatst. Dit is (ruim) buiten de termijn van tien jaren voor het uitbrengen van de dagvaarding op 22 februari 2017. Haar vorderingsrecht op grond van de productaansprakelijkheid is dan ook vervallen.
[appellante17] (app. 17) is geopereerd op 16 augustus 2006 en toen is bij haar een implantaat “Gynecare Prolift Pelvic Floor Repair System” geplaatst. Dit is (ruim) buiten de termijn van tien jaren voor het uitbrengen van de dagvaarding op 22 februari 2017. Haar vorderingsrecht op grond van de productaansprakelijkheid is dan ook vervallen.
[appellante26] (app. 26) is geopereerd op 13 juni 2005 waarbij toen bij haar een implantaat “Prolene mesh” is geplaatst. Dit is (ruim) buiten de termijn van tien jaren voor het uitbrengen van de dagvaarding op 22 februari 2017. Haar vorderingsrecht op grond van de productaansprakelijkheid is dan ook vervallen.
4.25
Ten aanzien van een aantal vrouwen (in zaak 757) geldt dat zij een implantaat hebben gekregen in de periode april 2007 t/m augustus 2007. Dat zijn:
[appellante2] (app. 2), geopereerd op 26 april 2007;
[appellante23] (app. 23), geopereerd op 28 juni 2007;
[appellante24] (app. 24), geopereerd op 1 mei 2007;
[appellante25] (app. 25), voor het eerst geopereerd op 12 juli 2007.
Bij hen zou dus, in meer of mindere mate, de precieze datum van uitlevering /in het verkeer brengen, zoals hiervoor omschreven, belangrijk kunnen zijn. Het had op de weg van de vennootschappen gelegen om hierover duidelijkheid te geven, om het beroep op verval van de vordering voldoende te onderbouwen. Dat is niet gebeurd. Het hof kan dan ook niet vaststellen dat deze vorderingen al dan niet vervallen zijn en houdt het ervoor dat de betreffende producten binnen de termijn van tien jaren in het verkeer zijn gebracht, waarmee de vorderingen van deze vrouwen niet zijn vervallen.
4.26
In de zaak met nummer 756: bij [appellanteY] is op 11 april 2006 een implantaat ‘Gynecare TVT-system (tension free support for incontinence)’ geplaatst. Zij heeft geen grief gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat het product waarover zij klaagt meer dan tien jaar voor de dagvaarding, omstreeks 17 februari 2006, het productieproces van Ethicon Zwitserland heeft verlaten. Dit betekent dat haar recht om schadevergoeding te vorderen op grond van de regels voor productaansprakelijkheid is vervallen.
Verjaring op grond van de productaansprakelijkheid
4.27
Naast de hierboven beschreven (absolute) vervaltermijn van tien jaren, geldt voor de vordering van ieder van de vrouwen een relatieve verjaringstermijn, zoals opgenomen in art. 6:191 lid 1 BW. Deze bedraagt drie jaren vanaf het moment waarop zij - individueel - bekend zijn geworden of hadden kunnen worden met de schade, het gebrek en de identiteit van de producent. Voor de vraag of sprake is van verjaring is het moment van bekendheid maatgevend. Bij de beoordeling van deze vraag stelt het hof voorop dat de producten waarover de individuele vrouwen klagen, gebruikt zijn bij een medische ingreep en dat de vrouwen voorafgaande aan die ingreep al (meerdere) klachten hadden. Het feit dat de vrouwen ná de ingreep nog steeds, opnieuw, of andere klachten ontwikkelden, leidt ertoe dat de operatie als zodanig geen goed aanvangsmoment is voor de verjaring. Denkbaar is immers dat de vrouwen eerst konden denken dat de operatie niet was geslaagd, dan wel dat sprake was van een complicatie of fout bij de ingreep. Zelfs als de vrouwen dachten dat zij klachten hadden als gevolg van het gebruikte materiaal, betekent dit nog niet dat zij ook bekend waren met een (mogelijk) gebrek van het product en/of de producent, zoals vereist in het kader van de relatieve verjaring. Het zal dan aankomen op bijkomende omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat ieder van de vrouwen op een specifiek moment bekend was of had kunnen zijn met het gestelde gebrek, de schade en de producent.
Tegen deze achtergrond houdt het hof het (bij de rechtbank) gevoerde verweer van de vennootschappen dat de verjaringstermijn (al) gaat lopen de dag na de operatie, niet voor juist.
4.28
In hun memorie van antwoord hebben de vennootschappen per vrouw aangegeven wanneer volgens hen de verjaringstermijn is gaan lopen. Bij conclusie van antwoord hebben de vennootschappen een overzicht overgelegd (productie J7b) met daarin de data waarop zij aansprakelijk zijn gesteld. Dit overzicht is niet gemotiveerd weersproken door de vrouwen. Het hof zal, rekening houdend met deze twee data (moment van bekendheid volgens de vennootschappen en moment van aansprakelijkstelling) per vrouw beoordelen of de vordering is verjaard. Indien het hof een vrouw niet bespreekt, volgt daaruit dat uit de door de vennootschappen gehanteerde data geen gegrond verjaringsverweer kan voortvloeien en de aansprakelijkstelling (of inleidende dagvaarding) binnen de termijn van drie jaren heeft plaatsgevonden.
4.29
[appellante2] (app. 2) zou volgens de vennootschappen al na de verwijdering van het mesh-implantaat op 17 mei 2007 en 20 september 2007 hebben kunnen begrijpen dat de door haar ervaren klachten samenhingen met het gebruikte implantaat. Op dat moment had zij volgens de vennootschappen op eenvoudige wijze kunnen achterhalen wie de fabrikant was. Nu de aansprakelijkstelling eerst is uitgebracht op 18 februari 2015 is volgens de vennootschappen de vordering verjaard. Het hof volgt dit standpunt van de vennootschappen niet. Voor aansprakelijkheid op grond van de productaansprakelijkheid is immers van belang dat de betrokkene niet alleen bekend was met de schade, maar ook met het gebrek. Uit het door de vennootschappen overgelegde medische rapport van Roovers blijkt uit de beantwoording van vraag 9 dat ook zonder implantaat betrokkene de na plaatsing ervaren klachten had kunnen hebben en dat zelfs vraagtekens gesteld worden bij de (partiële) verwijdering van het implantaat. Waarom [appellante2] desalniettemin had moeten denken aan een gebrek van het implantaat, maken de vennootschappen niet duidelijk. Het door hen aangeduide moment van bekendheid neemt het hof dus niet over. [appellante2] heeft als moment van bekendheid de analyse van het medisch dossier door haar advocaat op 28 april 2014 genoemd. Dit moment is door de vennootschappen onvoldoende weersproken, zodat het verjaringsverweer ten aanzien van haar wordt verworpen.
4.3
[appellante4] (app. 4) heeft volgens het medisch dossier op 2 maart 2012 bij een consult bij haar behandelend arts gezegd dat zij veel gelezen heeft over het negatieve effect van meshes. De vennootschappen leiden hieruit af dat zij toen bekend was met het gebrek (of had kunnen zijn). Omdat de aansprakelijkstelling is uitgebracht op 19 oktober 2015 is volgens hen de vordering verjaard. Dit standpunt volgt het hof niet. In het medisch advies van Roovers is onder meer opgenomen dat twijfel bestaat over de indicatie van het gebruik van een implantaat bij klachten zoals bij [appellante4] . Zij had voorafgaande aan de operatie al klachten en hield die daarna. Ook beschrijft hij dat gebruik van implantaten vaak gepaard kan gaan met pijnklachten. Tegen deze achtergrond hebben de vennootschappen onvoldoende aangevoerd om op basis van de enkele opmerking van [appellante4] dat zij veel gelezen heeft over de negatieve effecten van meshes, te kunnen concluderen dat zij er toen mee bekend was geworden of had kunnen worden dat mogelijk sprake was van een gebrekkig product en niet van negatieve effecten door het gebruik van een implantaat in het algemeen. Voor het overige hebben de vennootschappen geen onderbouwd verjaringsverweer ten aanzien van [appellante4] gevoerd, zodat dit verweer wordt verworpen.
4.31
[appellante7] (app. 7) stelt dat zij een vermoeden kreeg van een gebrekkig product op of omstreeks 3 december 2012, waarna zij contact heeft opgenomen met gynaecoloog dr. [naam1] om te achterhalen welk implantaat bij haar was gebruikt. Die datum hanteert zij ook als aanvangsmoment van de verjaringstermijn. Volgens de vennootschappen ligt deze datum al veel eerder, namelijk op of kort na begin februari 2009 (rondom de operatiedatum). In de memorie van antwoord hebben de vennootschappen gesteld dat zij door [appellante7] aansprakelijk zijn gesteld op 25 november 2016. Dat betekent dat in alle gevallen, dus ook als de lezing van [appellante7] wordt gevolgd, en uitgaande van de aansprakelijkstelling op
25 november 2016, dat de vordering op basis van de productaansprakelijkheid is verjaard.
25 november 2016, dat de vordering op basis van de productaansprakelijkheid is verjaard.
4.32
[appellante9] (app. 9) klaagde volgens haar medisch dossier na de operatie op 27 januari 2009 over klachten die mogelijk in verband zouden staan met het gebruikte implantaat. In 2011 heeft de huisarts zich de vraag gesteld of de klachten veroorzaakt konden worden door de operatie. Hieruit kan het hof echter niet afleiden dat op dat moment [appellante9] had moeten denken aan een gebrekkig product. In zijn advies geeft Roovers aan dat de klachten mogelijk zouden kunnen samenhangen met de gebruikte operatietechniek (Franciscaanse fixateur). Dit geeft onvoldoende steun aan de stelling van de vennootschappen dat in 2009 dan wel in 2011 de verjaring is gaan lopen. Volgens [appellante9] was dat na een consult bij de arts [naam2] in 2014. Hartmans stelt de aanvang van de verjaringstermijn op 28 januari 2014. Bij antwoordconclusie in de procedure bij de rechtbank hebben de vennootschappen erkend dat in ieder geval J& J Medical een aansprakelijkstelling heeft ontvangen, op of omstreeks 25 juli 2014, zodat zij haar vordering heeft gestuit niet op 22 februari 2017, zoals de vennootschappen aanvankelijk aanvoerden, maar op 25 juli 2014. Het had op de weg gelegen van de vennootschappen om uit te leggen waarom zij in de memorie van antwoord desondanks van een aansprakelijkstelling op 22 februari 2017 zijn uitgegaan, maar die uitleg is niet gegeven. Het hof gaat dan ook uit van een aansprakelijkstelling op 25 juli 2014 en dus van stuiting van de vordering op grond van productaansprakelijkheid op die datum.
Dit leidt tot de conclusie dat de vordering op basis van productaansprakelijkheid niet is verjaard.
4.33
[appellante10] (app. 10) is op 12 februari 2009 geopereerd. Bij haar is toen een Prolift Anterior geplaatst. Zij heeft daarna klachten ontwikkeld en op 16 april 2009, 24 september 2010 en
7 februari 2012 hebben aanvullende/hersteloperaties plaatsgevonden. De vennootschappen leiden hieruit af dat op dat moment [appellante10] had kunnen weten dat het implantaat klachten gaf en dat zij toen verdere actie had moeten ondernemen. Het hof volgt dit verweer niet. Het enkele feit dat klachten als gevolg van het implantaat ontstaan, betekent niet dat [appellante10] had moeten denken aan een gebrekkig product. Uit de medische stukken blijkt ook niet dat artsen haar daarop hebben gewezen. Ook de daarna geuite vermoeidheidsklachten zijn niet op het implantaat teruggevoerd. Het hof gaat er dan ook als onvoldoende gemotiveerd weersproken vanuit dat [appellante10] , zoals zij stelt, eerst na 14 september 2015 kon begrijpen dat mogelijk sprake was van een gebrekkig product. De aansprakelijkstelling dateert van 4 augustus 2016. Het verjaringsverweer wordt dan ook verworpen.
7 februari 2012 hebben aanvullende/hersteloperaties plaatsgevonden. De vennootschappen leiden hieruit af dat op dat moment [appellante10] had kunnen weten dat het implantaat klachten gaf en dat zij toen verdere actie had moeten ondernemen. Het hof volgt dit verweer niet. Het enkele feit dat klachten als gevolg van het implantaat ontstaan, betekent niet dat [appellante10] had moeten denken aan een gebrekkig product. Uit de medische stukken blijkt ook niet dat artsen haar daarop hebben gewezen. Ook de daarna geuite vermoeidheidsklachten zijn niet op het implantaat teruggevoerd. Het hof gaat er dan ook als onvoldoende gemotiveerd weersproken vanuit dat [appellante10] , zoals zij stelt, eerst na 14 september 2015 kon begrijpen dat mogelijk sprake was van een gebrekkig product. De aansprakelijkstelling dateert van 4 augustus 2016. Het verjaringsverweer wordt dan ook verworpen.
4.34
[appellante13] (app. 13) is geopereerd op 25 november 2008 en 29 december 2009. Bij haar is een Gynemesh PS en een Prolift Anterior geplaatst. Zij heeft gesteld dat zij na de uitzending van Radar op 3 december 2012 het vermoeden kreeg dat haar klachten verband konden houden met de implantaten, maar dat zij daarover pas voldoende zekerheid kreeg toen zij onder behandeling kwam van dr. Roovers in het AMC die de implantaten zoveel mogelijk heeft verwijderd. Zij heeft op 8 oktober 2015 juridische hulp gezocht en daarna heeft zij op 19 december 2016 de vennootschappen aansprakelijk gesteld. In dit geval acht het hof het in art. 6:191 lid 1 BW opgenomen criterium van toepassing dat zij in ieder geval op 8 oktober 2015 van het gebrek, de schade en de identiteit van de producent op de hoogte had kunnen zijn. De vennootschappen hebben onvoldoende onderbouwd dat daarvan al op 3 december 2012 sprake kon zijn. De aansprakelijkstelling is van 19 december 2016 waarmee de verjaring is gestuit. Dit leidt ertoe dat de vordering van [appellante13] op basis van de productaansprakelijkheid niet is verjaard.
4.35
[appellante15] (app. 15) kreeg op 15 december 2009 het implantaat Prolift Anterior. Nadat zij klachten ontwikkelde heeft zij, ook volgens haar eigen stellingen, op 15 augustus 2011 een medisch second opinion ingewonnen bij dr. [naam3] , die het verband legde tussen de klachten en het implantaat, omdat het implantaat/het matje in de blaas was gegroeid
.De vennootschappen hebben onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het door dr. [naam3] gelegde verband een (mogelijk) gebrek in het matje betrof. Zij is toen hiervoor geopereerd op 21 augustus 2012. De vennootschappen hebben gesteld dat zij door [appellante15] op 1 mei 2015 aansprakelijk zijn gesteld. [appellante15] zelf neemt daar geen standpunt over in. Het hof gaat ervan uit dat [appellante15] in ieder geval op 1 mei 2015 bekend was met het gebrek, de schade en de identiteit van de producent. De dagvaarding is op 22 februari 2017 uitgebracht, zodat haar vordering niet is verjaard
.
.De vennootschappen hebben onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het door dr. [naam3] gelegde verband een (mogelijk) gebrek in het matje betrof. Zij is toen hiervoor geopereerd op 21 augustus 2012. De vennootschappen hebben gesteld dat zij door [appellante15] op 1 mei 2015 aansprakelijk zijn gesteld. [appellante15] zelf neemt daar geen standpunt over in. Het hof gaat ervan uit dat [appellante15] in ieder geval op 1 mei 2015 bekend was met het gebrek, de schade en de identiteit van de producent. De dagvaarding is op 22 februari 2017 uitgebracht, zodat haar vordering niet is verjaard
.
4.36
[appellante18] (app. 18) kreeg op 9 maart 2009 het implantaat Gynecare Prolift Total Pelvic Floor Repair System. Vlot daarna ontwikkelde zij klachten. Na de uitzending van Radar op
3 december 2012 rees bij haar het vermoeden dat haar klachten door het implantaat veroorzaakt konden zijn. Volgens de vennootschappen had zij dit vermoeden al vlak na de operatie op 9 maart 2009. Zij baseren zich daarbij op de schriftelijke verklaring van [appellante18] . In die verklaring stelt zij onder meer naar aanleiding van de uitzending van Radar van
3 december 2012:
Nee, deze tv-uitzending heeft voor mij geen aanleiding gevormd om nader onderzoek te doen naar de oorzaak van mijn klachten in samenhang met het matje. Ik had kort na de operatie op 9 maart 2009 al klachten. Deze klachten hadden voor mij op dat moment al een duidelijke samenhang met het matje.‘Samenhang met het matje’ houdt naar het oordeel van het hof echter niet zonder meer in een samenhang met een mogelijk gebrek aan het matje. Gezien haar verklaring neemt het hof als uitgangspunt dat [appellante18] in ieder geval op 3 december 2012 op de hoogte had kunnen zijn van het gebrek en de schade en met de aansprakelijkstelling van de vennootschappen op 15 december 2014 is de vordering niet verjaard
.
3 december 2012 rees bij haar het vermoeden dat haar klachten door het implantaat veroorzaakt konden zijn. Volgens de vennootschappen had zij dit vermoeden al vlak na de operatie op 9 maart 2009. Zij baseren zich daarbij op de schriftelijke verklaring van [appellante18] . In die verklaring stelt zij onder meer naar aanleiding van de uitzending van Radar van
3 december 2012:
Nee, deze tv-uitzending heeft voor mij geen aanleiding gevormd om nader onderzoek te doen naar de oorzaak van mijn klachten in samenhang met het matje. Ik had kort na de operatie op 9 maart 2009 al klachten. Deze klachten hadden voor mij op dat moment al een duidelijke samenhang met het matje.‘Samenhang met het matje’ houdt naar het oordeel van het hof echter niet zonder meer in een samenhang met een mogelijk gebrek aan het matje. Gezien haar verklaring neemt het hof als uitgangspunt dat [appellante18] in ieder geval op 3 december 2012 op de hoogte had kunnen zijn van het gebrek en de schade en met de aansprakelijkstelling van de vennootschappen op 15 december 2014 is de vordering niet verjaard
.
4.37
[appellante19] (app. 19) kreeg op 13 mei 2009 het implantaat Gynecare Prolift Total Pelvic Floor Repair System. Volgens de vennootschappen had zij al kort na een hersteloperatie op
1 november 2010 op de hoogte kunnen zijn van de relatie tussen haar klachten en het implantaat. Dit is voor het hof niet voldoende om op dat moment al de verjaringstermijn te laten aanvangen. [appellante19] stelt in haar schriftelijke verklaring naar aanleiding van de uitzending van Radar op 3 december 2012:
Ik weet nog dat ik toevallig naar het programma zat te kijken en heb zitten huilen van herkenning. Het was alsof ze het over mij hadden. Ik wist dat de problemen die ik had (…) door de mat kwam, niet wetende dat het door foutieve matten veroorzaakt werden. (…) Oa heeft het zien van de uitzendingen mede aanleiding gevormd om nader onderzoek te doen naar de oorzaak van mijn klachten in samenhang met het matje. Informatie bij mijn gynaecoloog, lid geworden van de mesh bekkenbodemmatjes.Hieruit blijkt naar oordeel van het hof dat juist de mogelijkheid van een gebrek van het implantaat eerst toen bij [appellante19] opkwam. Zij heeft de vennootschappen aansprakelijk gesteld op 21 oktober 2015, zodat het verjaringsverweer niet slaagt.
1 november 2010 op de hoogte kunnen zijn van de relatie tussen haar klachten en het implantaat. Dit is voor het hof niet voldoende om op dat moment al de verjaringstermijn te laten aanvangen. [appellante19] stelt in haar schriftelijke verklaring naar aanleiding van de uitzending van Radar op 3 december 2012:
Ik weet nog dat ik toevallig naar het programma zat te kijken en heb zitten huilen van herkenning. Het was alsof ze het over mij hadden. Ik wist dat de problemen die ik had (…) door de mat kwam, niet wetende dat het door foutieve matten veroorzaakt werden. (…) Oa heeft het zien van de uitzendingen mede aanleiding gevormd om nader onderzoek te doen naar de oorzaak van mijn klachten in samenhang met het matje. Informatie bij mijn gynaecoloog, lid geworden van de mesh bekkenbodemmatjes.Hieruit blijkt naar oordeel van het hof dat juist de mogelijkheid van een gebrek van het implantaat eerst toen bij [appellante19] opkwam. Zij heeft de vennootschappen aansprakelijk gesteld op 21 oktober 2015, zodat het verjaringsverweer niet slaagt.
4.38
[appellante20] (app. 20) kreeg op 10 november 2009 het implantaat Gynecare Prolift Total Pelvic Floor Repair System. Daarna behield zij klachten. In 2010 is wel een verband gelegd met het implantaat, maar [appellante20] heeft onweersproken gesteld dat niemand, ook niet haar behandelend arts, haar heeft gewezen op de mogelijkheid dat (de vorm of het materiaal van) het implantaat de oorzaak van die klachten was of kon zijn. Zij heeft voorts onbetwist gesteld dat zij pas na veel verzoeken achter de naam van de producent kwam en dat deze informatie haar pas bereikte op 27 maart 2015. Het standpunt van de vennootschappen dat de verjaringstermijn al ging lopen kort na 1 juli 2010 verwerpt het hof. [appellante20] stelt dat bij haar na het bekijken van de Radar uitzending van 3 december 2012 het vermoeden is gerezen dat haar klachten mogelijk verband hielden met het implantaat en dat zij na contact met
dr. [naam4] in juni 2013 juridische hulp heeft ingeroepen en op 24 december 2013 een aansprakelijkstelling aan de vennootschappen heeft verstuurd. Hierdoor of hierna is een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen die eindigde op 24 december 2016; hierop hebben de vennootschappen hun verjaringsberoep echter niet gebaseerd. De vennootschappen hebben desgevraagd ter zitting van het hof verklaard dat vóór deze datum wel een stuitingsmededeling is ontvangen, maar hebben daaraan toegevoegd dat die aan een verkeerde vennootschap is gestuurd. Deze laatste mededeling laat het hof buiten beschouwing, omdat dit moet worden gezien als een feit dat door de vennootschappen niet eerder naar voren is gebracht en waaraan zij niet eerder consequenties hebben verbonden (novum). Naar het oordeel van het hof is de vordering dan ook niet verjaard.
dr. [naam4] in juni 2013 juridische hulp heeft ingeroepen en op 24 december 2013 een aansprakelijkstelling aan de vennootschappen heeft verstuurd. Hierdoor of hierna is een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen die eindigde op 24 december 2016; hierop hebben de vennootschappen hun verjaringsberoep echter niet gebaseerd. De vennootschappen hebben desgevraagd ter zitting van het hof verklaard dat vóór deze datum wel een stuitingsmededeling is ontvangen, maar hebben daaraan toegevoegd dat die aan een verkeerde vennootschap is gestuurd. Deze laatste mededeling laat het hof buiten beschouwing, omdat dit moet worden gezien als een feit dat door de vennootschappen niet eerder naar voren is gebracht en waaraan zij niet eerder consequenties hebben verbonden (novum). Naar het oordeel van het hof is de vordering dan ook niet verjaard.
4.39
[appellante21] (app. 21) kreeg op 28 november 2008 het implantaat Gynecare Prolift Total Pelvic Floor Repair System. Zij heeft de vennootschappen aansprakelijk gesteld op
13 mei 2014. De vennootschappen hebben gesteld dat de verjaring al is gaan lopen op het moment van de operatie, omdat haar toen door de behandelend arts was meegedeeld dat het implantaat kon gaan vergroeien met het eigen lichaamsweefsel. Dit verweer volgt het hof niet. Het enkele feit van vergroeiing brengt niet zonder meer mee dat sprake zou kunnen zijn van een gebrekkig product (het hof begrijpt uit de (medische) stukken dat dat juist de bedoeling was) en de vennootschappen hebben ook niet aangevoerd dat vergroeiing als een gebrek moet worden gezien. [appellante21] heeft dan ook kunnen aannemen dat dit een normaal operatiegevolg was en hoefde daardoor niet bedacht te zijn op een gebrek dat mogelijk aan het product kleefde. Voor het overige is het verweer van de vennootschappen onvoldoende onderbouwd, zodat het beroep op verjaring niet slaagt.
13 mei 2014. De vennootschappen hebben gesteld dat de verjaring al is gaan lopen op het moment van de operatie, omdat haar toen door de behandelend arts was meegedeeld dat het implantaat kon gaan vergroeien met het eigen lichaamsweefsel. Dit verweer volgt het hof niet. Het enkele feit van vergroeiing brengt niet zonder meer mee dat sprake zou kunnen zijn van een gebrekkig product (het hof begrijpt uit de (medische) stukken dat dat juist de bedoeling was) en de vennootschappen hebben ook niet aangevoerd dat vergroeiing als een gebrek moet worden gezien. [appellante21] heeft dan ook kunnen aannemen dat dit een normaal operatiegevolg was en hoefde daardoor niet bedacht te zijn op een gebrek dat mogelijk aan het product kleefde. Voor het overige is het verweer van de vennootschappen onvoldoende onderbouwd, zodat het beroep op verjaring niet slaagt.
4.4
[appellante22] (app. 22) kreeg op 17 februari 2010 het implantaat Gynecare Prolift Total Pelvic Floor Repair System. Zij heeft de vennootschappen aansprakelijk gesteld op 24 maart 2015. Volgens hen had [appellante22] al na een onderzoek van de gynaecoloog [naam5] op 15 april 2011 kunnen weten dat haar klachten veroorzaakt werden door het implantaat. Het hof volgt dit betoog niet. Uit de brief van [naam5] blijkt immers dat de (forse) klachten worden geweten aan een “onjuiste positionering van de prolift mesh met name het voorste gedeelte”. Hieruit kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat [appellante22] op dat moment al had kunnen of behoren te weten dat mogelijk sprake was van een gebrekkig product. Haar eigen opmerking in haar schriftelijke verklaring moet naar het oordeel van het hof ook in deze context worden gezien. Voor het overige is het verweer van de vennootschappen onvoldoende onderbouwd en slaagt het beroep op verjaring niet.
4.41
[appellante23] (app. 23) neemt de uitzending van Radar op 3 december 2012 als startpunt van de verjaringstermijn. De vennootschappen hebben dat niet betwist, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Gelet op de aansprakelijkstelling van 9 september 2014 is de vordering op grond van productaansprakelijkheid van [appellante23] niet verjaard.
4.42
[appellante24] (app. 24) is geopereerd in mei 2007 en stelt vanaf toen klachten te hebben ondervonden, maar dat bij haar voor 2012 geen vermoeden is gerezen dat die klachten met het matje verband hielden. Als startpunt van de verjaring zou mogelijk slechts van een eerder moment moeten worden uitgegaan, als [appellante24] voor die tijd een gebrek aan het product had vermoed. Daarvoor hebben de vennootschappen onvoldoende gesteld. Gelet op haar aansprakelijkstelling van 16 september 2014 is de vordering van [appellante24] op grond van productaansprakelijkheid dus niet verjaard.
4.43
[appellante25] (app. 25), stelt vanaf de eerste operatie op 12 juli 2007 klachten te hebben ondervonden, maar pas na het bekijken van de Radar uitzending van 3 december 2012 het vermoeden te hebben gekregen dat haar klachten mogelijk verband zouden houden met het implantaat. Volgens haar is verjaringstermijn pas gaan lopen vanaf 25 februari 2014, maar ook als van de eerstgenoemde datum wordt uitgegaan is haar vordering op grond van productaansprakelijkheid gelet op de aansprakelijkstelling van 16 juni 2015 niet verjaard.
4.44
[appellante27] (app. 27), stelt direct na de operatie in 2010 klachten te hebben ondervonden, maar pas na de Radar uitzending van 3 december 2012 het vermoeden te hebben gekregen dat de klachten mogelijk verband hielden met het implantaat. De vennootschappen hebben aangevoerd dat dit als startdatum van de verjaringstermijn moet worden beschouwd en hebben niet gemotiveerd aangevoerd dat de verjaringstermijn al op een eerder moment is gestart. [appellante27] stelt zelf dat 20 september 2013 het bericht te hebben gekregen dat haar implantaat gebrekkig was, waarna de verjaringstermijn is gaan lopen. Uitgaande van de aansprakelijkstelling op 13 mei 2014 is de vordering van [appellante27] op grond van productaansprakelijkheid niet verjaard, ongeacht of de datum van de Radaruitzending of de datum van het advies als startpunt van de verjaring wordt genomen.
4.45
[appellante31] (app. 31) kreeg op 21 september 2009 het implantaat Prolift Totalis. Zij heeft op 9 februari 2017 de vennootschappen aansprakelijk gesteld. De vennootschappen hebben aangevoerd dat [appellante31] na de uitzending van Radar op 3 december 2012 op de hoogte kwam van een mogelijk gebrek van het implantaat en dat op dat moment de verjaringstermijn is gaan lopen. In haar schriftelijke verklaring stelt [appellante31] dat zij naar aanleiding van deze uitzending contact heeft gehad met haar arts [naam6] en dat die niet op haar klachten is ingegaan, waarna zij zich heeft gewend tot het UMCG. Daar werd haar klacht wel serieus genomen. Uit het medisch dossier is kenbaar dat die second opinion heeft plaatsgevonden op 5 januari 2016 en dat sprake was van veelomvattende medische klachten, waaruit het hof afleidt dat het voor [appellante31] niet eenvoudig was om zicht te krijgen op de precieze oorzaak van haar klachten. Het hof acht het aannemelijk dat zij na de second opinion in het UMCG kon denken aan een mogelijk gebrek in het implantaat. Het verweer van de vennootschappen acht het hof onvoldoende onderbouwd. Dit leidt ertoe dat de vordering op grond van de productaansprakelijkheid niet is verjaard.
4.46
Voor [appellante32] (app. 32) geldt dat ook als wordt uitgegaan van de startdatum van de verjaring van 3 december 2012 (de Radar-uitzending) en niet de door haarzelf genoemde datum van 18 juni 2014, haar vordering uit productaansprakelijkheid niet is verjaard. Zij heeft de vennootschappen immers op 1 juli 2014 aansprakelijk gesteld.
4.47
[appellanteX] (zaaknummer 755) kreeg op 23 september 2010 een Gynecare TVT system Obturator (tension free support for incontinence) geplaatst. Zij had kort na de operatie klachten, maar stelt dat geen arts op enig moment duidelijk heeft gemaakt dat de klachten het gevolg zouden (kunnen) zijn van een gebrekkig implantaat. Toen zij na jaren het vermoeden kreeg dat haar klachten verband hielden met een gebrekkig implantaat, heeft zij op 16 september 2013 juridische hulp gezocht. Op of omstreeks 19 maart 2014 raakte zij ervan op de hoogte welk matje bij haar was geïmplanteerd.
Ook als wordt aangenomen dat de verjaringstermijn eerder kon aanvangen dan het moment waarop [appellanteX] met het precieze product en de fabrikant ervan bekend was, is voor die aanvang wel noodzakelijk dat de oorzaak van haar lichamelijke klachten met voldoende mate van zekerheid in een gebrek in het implantaat kon worden gevonden. De vennootschappen hebben naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om het oordeel te rechtvaardigen dat dat op 4 februari 2012 al het geval was. Dit leidt ertoe dat de vordering op grond van de productaansprakelijkheid niet is verjaard.
Conclusie ten aanzien van verval en verjaring productaansprakelijkheid
4.48
Het bovenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van de appellanten [appellante8] (app. 8), [appellante17] (app. 17), [appellante26] (app. 26) en [appellanteY] (zaaknummer 756) zijn vervallen en dat de vordering van appellante [appellante7] (app. 7) is verjaard.
Verjaring van de vorderingen uit onrechtmatige daad
4.49
Naast een beroep op verjaring op grond van productaansprakelijkheid hebben de vennootschappen ook een beroep gedaan op verjaring op grond van onrechtmatige daad (als bedoeld in artikel 3:310 BW). De rechtbank heeft in het vonnis van 15 april 2015 (in zaak 757) onder de rechtsoverwegingen 11.1 en 11.2 het wettelijk kader van de verjaring bij onrechtmatige daad geschetst, aangevuld met de (vaste) jurisprudentie van de Hoge Raad. Het hof sluit zich hierbij aan en maakt die overwegingen tot de zijne. De verjaringstermijn gaat lopen, kort gezegd, als de benadeelde (de vrouw) in staat is een rechtsvordering in te stellen. Daarvan is sprake als de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door een gebrek aan het bekkenbodemmatje. In dit geval geldt een verjaringstermijn van vijf jaar. Het hof zal hierna beoordelen of de vorderingen van de genoemde vrouwen onder 4.48 (wier vorderingen zijn vervallen dan wel verjaard wat betreft hun vorderingen op grond van productaansprakelijkheid) zijn verjaard op grond van onrechtmatige daad.
4.5
Wat betreft de vordering van [appellante7] (app. 7) gaat het hof uit van de door [appellante7] zelf genoemde datum van 3 december 2012 als start van de verjaringstermijn. Het betoog van de vennootschappen is namelijk onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat [appellante7] al kort na de operatie voldoende zekerheid had verkregen dat de schade werd veroorzaakt door een gebrek aan het bij haar geplaatste product. Dat betekent dat de vordering uit onrechtmatige daad van [appellante7] niet is verjaard, omdat binnen vijf jaar na 3 december 2012, namelijk op 22 februari 2017, een aansprakelijkstelling is gestuurd en overigens ook een dagvaarding is uitgebracht.
4.51
[appellante8] (app. 8) stelt kort na de operatie, vanaf 28 maart 2006, klachten te hebben gekregen en pas na het bekijken van de uitzending van Radar van 3 december 2012 het vermoeden te hebben gekregen dat haar klachten verband zouden kunnen houden met het geplaatste implantaat. Zij stelt dat de verjaringstermijn pas in november 2016 is gestart, maar ook als de datum van de Radaruitzending als startdatum wordt gehanteerd, is de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van [appellante8] naar het oordeel van het hof niet verjaard. De vennootschappen hebben onvoldoende gesteld om een eerdere startdatum aan te nemen. Onvoldoende is dat in 2010 een exposure in de achterwand van de vagina is geconstateerd die op 3 maart 2011 is gecorrigeerd. De vennootschappen leggen namelijk niet uit waarom dit zonder meer op (een vermoeden van) gebrekkigheid van het product zou wijzen.
4.52
[appellante17] (app. 17), die op 16 augustus 2006 is geopereerd, stelt dat zij klachten heeft gekregen vanaf 29 maart 2012. Zij voert aan dat pas na het bekijken van de uitzending van Radar van 3 december 2012 bij haar het vermoeden rees dat haar klachten mogelijk verband konden houden met het geplaatste implantaat. Volgens [appellante17] is de verjaring pas in mei 2014 gaan lopen. Ook als van een startdatum van 3 december 2012 wordt uitgegaan, oordeelt het hof dat de vordering uit onrechtmatige daad niet is verjaard, omdat de dagvaarding binnen vijf jaar na die laatstgenoemde datum is uitgebracht.
4.53
Ook [appellante26] (app. 26), die op 13 juni 2005 is geopereerd, stelt pas na de Radar uitzending van 3 december 2012 het vermoeden te hebben gekregen dat haar klachten mogelijk met het implantaat verband hielden. De vennootschappen hebben onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om te oordelen dat van een eerdere startdatum van de verjaringstermijn moet worden uitgegaan. Weliswaar moet volgens [appellante26] voor de aanvang van de verjaring van een later moment (11 februari 2014) worden uitgegaan, maar ook als de eerdere datum van de Radar uitzending als startdatum wordt gehanteerd, is haar vordering uit onrechtmatige daad niet verjaard, omdat de dagvaarding binnen vijf jaar na de Radaruitzending is uitgebracht.
4.54
[appellanteY] (zaak 756) is op 11 april 2006 geopereerd. Naar het oordeel van het hof hebben de vennootschappen onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om van een eerder startpunt van de verjaring uit te gaan dan de door [appellanteY] genoemde datum van 25 oktober 2013. Uit het betoog van de vennootschappen volgt niet zonder meer dat al eerder een voldoende mate van zekerheid bestond met betrekking tot de schade en de aansprakelijke persoon (vennootschap). Dat [appellanteY] al korte tijd na de ingreep ernstige klachten heeft ervaren en operatief moest worden ingegrepen en dat specialisten een verband tussen klachten en mesh-toepassing hebben gelegd is daarvoor onvoldoende.
4.55
De conclusie luidt dan ook dat de vorderingen uit onrechtmatige daad van appellanten [appellante7] , [appellante8] , [appellante17] , [appellante26] en [appellanteY] geen van alle zijn verjaard en in deze procedure dus wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling daarvan.
Is sprake van een gebrek dan wel is sprake van onjuiste/onvolledige informatie?
4.56
Met grief 2 (en deels grief 1) voeren de vrouwen aan dat de producten (bekkenbodemmatjes) gebrekkig zijn waardoor zij schade hebben geleden. Zij stellen dat de vennootschappen relevante informatie hebben achtergehouden met betrekking tot het gebruik van de bekkenbodemmatjes en dat deze onveilig zijn, omdat het gebruikte materiaal polypropyleen niet in het menselijk lichaam ingebracht/geïmplanteerd mag worden. Kort en goed stellen de vrouwen dat de producten onveilig zijn en dat daarmee sprake is van productaansprakelijkheid en onrechtmatig handelen.
Terzijde merkt het hof dat de stelling van de vrouwen dat sprake is van schending van het informed consent op de voet van artikel 7:448 BW niet opgaat nu de vrouwen met de vennootschappen geen medische behandelingsovereenkomst hebben gesloten (maar met hun arts/het ziekenhuis die geen partij zijn in deze procedures).
Deskundigenonderzoek
4.57
Of de door de vennootschappen in het verkeer gebrachte producten gebrekkig zijn kan het hof niet beantwoorden zonder voorlichting van een deskundige.
Het hof heeft dan ook behoefte aan deskundige voorlichting, in de eerste plaats om te beoordelen of de verschillende producten – kort gezegd – ten tijde van de respectieve operatiedata de veiligheid boden die daarvan mocht worden verwacht. Als dat naar het oordeel van de deskundige bij één of meer van de producten niet zo is en deze producten dus als gebrekkig moeten worden aangemerkt, is vervolgens een deskundig oordeel nodig om de vraag te kunnen beantwoorden of de door de vrouwen aan hun vorderingen ten grondslag gelegde klachten en afwijkingen al dan niet het gevolg zijn van de gebrekkigheid van het bij hen geïmplanteerde product.
4.58
In verband met de omvang van de procedure en de hoeveelheid vorderingen die daarin moeten worden beoordeeld en ter beteugeling van de omvang en kosten van het onderzoek, is het hof voornemens om het deskundigenonderzoek vooralsnog tot de eerstgenoemde vraag (naar de gebrekkigheid van de producten) te beperken.
4.59
In de verzoekschriftprocedure (tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht, bij dit hof bekend onder nummer 200.298.234/01) hebben partijen aangegeven dat zij zich beiden kunnen vinden in de benoeming als deskundige van Prof. dr. D. de Ridder, uro-gynaecoloog, verbonden als kliniekhoofd urologie aan het UZ Gasthuisberg te Leuven. Deze heeft echter verklaard niet vrij te staan ten opzichte van de vennootschappen.
4.6
Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de te benoemen deskundige(n) en voorstellen te doen over de (beperktere) vraagstelling als genoemd onder rechtsoverweging 4.58. Hiervoor wordt een langere termijn van zes weken gegeven, zodat partijen eerst naar elkaar de concept-akte kunnen sturen waarop zij in hun eigen akte kunnen reageren.
4.61
Iedere verdere beslissing wordt door het hof aangehouden.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
5.1
verwijst de zaak naar de rol van 22 november 2022 voor het nemen van een akte door beide partijen (tegelijkertijd) als bedoeld in rechtsoverweging 4.60;
5.2
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, M. Beekhoven van den Boezem en J. Sap en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2022.