ECLI:NL:GHARL:2022:8461

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.279.984

zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht NL18.13930

arrest van 4 oktober 2022

in de zaak van

ProRail B.V.

die is gevestigd in Utrecht

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als verweerster

hierna te noemen: ProRail

advocaat: mr. S. Derksen

tegen

VolkerRail Nederland B.V.

die is gevestigd in Vianen

die incidenteel hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiseres

hierna te noemen: VolkerRail

advocaat: mr. S.J.H. Rutten.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Naar aanleiding van het arrest van 9 november 2021 heeft op 21 juni 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1

Na een aanbestedingsprocedure heeft ProRail overeenkomsten gesloten met VolkerRail over de systeemacceptatie, levering en instandhouding van wisselverwarmingssystemen. In de fase van systeemacceptatie bleek dat er sprake was van passingsproblemen. ProRail heeft na diverse testen laten weten dat aan de eisen voor systeemacceptatie was voldaan, ook al waren de passingsproblemen nog niet opgelost. Daarmee zijn de overeenkomsten tot levering en instandhouding in werking getreden. Bij de uitvoering van de overeenkomst tot levering bleek dat de passingsproblemen niet volledig konden worden opgelost en dat ook de montage van het systeem voor problemen zorgde. ProRail heeft de overeenkomst tot levering vervolgens beëindigd met een beroep op haar contractuele bevoegdheid tot ontbinding in geval van een ernstige tekortkoming aan de zijde van VolkerRail. VolkerRail heeft hiertegen geprotesteerd.

2.2

In deze procedure vordert VolkerRail vergoeding van de schade die zij lijdt als gevolg van de niet-gerechtvaardigde ontbinding van de overeenkomst tot levering door ProRail. Daarnaast vordert zij ontbinding van de overeenkomst tot instandhouding wegens onvoorziene omstandigheden. De rechtbank heeft geoordeeld dat de ontbinding van de overeenkomst tot levering door ProRail niet was gerechtvaardigd en heeft ProRail veroordeeld tot schadevergoeding. De vordering tot ontbinding van de overeenkomst tot instandhouding heeft de rechtbank afgewezen. ProRail heeft zich neergelegd bij het oordeel van de rechtbank dat de ontbinding onrechtmatig was en dat VolkerRail daarom recht heeft op schadevergoeding. Wel keert zij zich tegen de vastgestelde hoogte van de schadevergoeding. Volgens ProRail heeft VolkerRail geen schade geleden, of in elk geval aanzienlijk minder schade dan de rechtbank heeft vastgesteld. VolkerRail heeft op haar beurt de schade wegens gederfde inkomsten opnieuw berekend. Zij komt uit op een hoger bedrag dan zij in eerste instantie vorderde en heeft daarom haar eis vermeerderd. Daarnaast vraagt zij het hof de overeenkomst tot instandhouding alsnog te ontbinden, of te bepalen dat ProRail een redelijke vergoeding moet betalen voor de werkzaamheden en leveringen die zij op grond van deze overeenkomst moet verrichten. Het hof komt tot de conclusie dat VolkerRail wel schade heeft geleden door de niet-gerechtvaardigde ontbinding van de overeenkomst tot levering. Het hof stelt de schade alleen vast op een lager bedrag dan de rechtbank heeft gedaan. Voor ontbinding of wijziging van de overeenkomst instandhouding ziet het hof geen aanleiding.

2.3

Hierna wordt uitgelegd hoe het hof tot deze beslissingen komt. Eerst zal het hof kort weergeven wat de relevante feiten zijn, welke vorderingen zijn ingesteld, wat de rechtbank daarover heeft beslist en wat partijen vragen in hoger beroep.

3.Het geschil

De feiten

3.1

In 2013 heeft VolkerRail deelgenomen aan een door ProRail gestarte aanbestedingsprocedure in het kader van het project TN15876 ‘Landelijk - Wisselverwarming Elektrisch’. Het ging om de ontwikkeling en validatie van een gestandaardiseerd wisselverwarmingssysteem en daarna levering van wisselverwarmingssystemen ten behoeve van circa 1500/minimaal 1275 wissels over een periode van zes jaar en het onderhoud daarvan, met een optie om het contract tweemaal te verlengen met een periode van één jaar. VolkerRail is in deze aanbesteding als tweede geëindigd. ProRail heeft vervolgens op 10 februari 2014 een Overeenkomst inclusief ‘wachtkamerregeling’ betreffende Systeemacceptatie van Wisselverwarming Elektrisch gesloten met VolkerRail (hierna: de overeenkomst systeemacceptatie). Deze overeenkomst bevat een opschortende voorwaarde en treedt in werking nadat de overeenkomst met de winnaar van de aanbesteding voortijdig eindigt. Op 10 februari 2014 heeft ProRail ook nog twee andere overeenkomsten gesloten met VolkerRail, namelijk de Raamovereenkomst betreffende Levering van Wisselverwarming Elektrisch (hierna: de overeenkomst levering) en de Overeenkomst betreffende Instandhouding van Wisselverwarming Elektrisch (hierna: de overeenkomst instandhouding). Ook deze overeenkomsten bevatten een opschortende voorwaarde, namelijk dat systeemacceptatie plaatsvindt onder de overeenkomst systeemacceptatie.

3.2

Omdat de overeenkomst die ProRail met de winnaar van de aanbesteding had gesloten voortijdig eindigde, trad de overeenkomst systeemacceptatie op 19 mei 2014 in werking. Tijdens de uitvoering van deze overeenkomst bleek dat sprake was van passingsproblemen. Die problemen werden veroorzaakt doordat de gegevens over de wissels die ProRail tijdens de aanbesteding aan de gegadigden had overhandigd niet overeenstemden met de feitelijke toestand van de wissels in het veld. Kort gezegd bevonden zich in de ‘ziel’ van de spoorstaven en ook overigens in de wissels obstakels en belemmeringen die niet bleken uit de door ProRail overhandigde informatie, waardoor het EPH (Electrical Point Heating)-systeem van VolkerRail niet overal plaatsbaar was. Medio 2015 heeft ProRail evenwel aan VolkerRail laten weten dat voldaan was aan de eisen voor systeemacceptatie, ook al waren nog niet alle passingsproblemen opgelost. Partijen gingen er op dat moment van uit dat deze problemen nog zouden kunnen worden opgelost. Door de systeemacceptatie traden de overeenkomst levering en de overeenkomst instandhouding in werking. Tijdens de uitvoering van de overeenkomst levering bleek dat de passingsproblemen niet volledig oplosbaar waren in die zin dat het EPH-systeem van VolkerRail niet op alle door ProRail opgegeven wissels paste. Verder bleek de montage problemen op te leveren, omdat het systeem alleen voldeed aan de prestatie-eisen als er tin-verbindingen werden aangebracht tussen wissel en systeem, wat betekende dat bij de montage moest worden gewerkt met gloeiendhete tin.

3.3

Bij brief van 24 februari 2017 heeft ProRail de overeenkomst levering beëindigd. ProRail constateerde in de brief dat het systeemontwerp van VolkerRail niet op alle wisseltypes kon worden toegepast en stelde dat VolkerRail daarmee niet voldeed aan de eisen zoals gesteld in Annex 1 bij de overeenkomst levering. Volgens ProRail was dit tekortschieten dermate ernstig dat niet langer van ProRail kon worden gevergd de overeenkomst voort te zetten. ProRail beriep zich daarbij op artikel 20 lid 2 van de Inkoopvoorwaarden, welke bepaling partijen het recht geeft in deze situatie de overeenkomst te ontbinden.
Bij brief van 14 maart 2017 heeft VolkerRail geprotesteerd tegen de beëindiging van de overeenkomst levering en ProRail aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade. Daarnaast heeft VolkerRail geschreven dat de overeenkomst instandhouding onlosmakelijk is verbonden met de overeenkomst levering en dat de ontbinding van de overeenkomst levering dus niet los gezien kan worden van de overeenkomst instandhouding. Vervolgens is VolkerRail deze procedure gestart.
De vorderingen

3.4

VolkerRail heeft bij de rechtbank gevorderd:

ProRail te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.715.017,35 aan schadevergoeding inclusief btw en te vermeerderen met rente,

primair de overeenkomst instandhouding te ontbinden, subsidiair deze overeenkomst te wijzigen conform de voorwaarden opgenomen in productie 32 bij de dagvaarding;

ProRail te veroordelen in de proceskosten met wettelijke rente.

De beslissing van de rechtbank

3.5

De rechtbank heeft in het vonnis van 13 februari 2020 geoordeeld dat de door ProRail gestelde passingsproblemen geen toerekenbare tekortkoming aan de zijde van VolkerRail opleveren en dat ProRail om die reden geen geslaagd beroep heeft kunnen doen op artikel 20.2 van de Inkoopvoorwaarden. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat ook niet is komen vast te staan dat het door VolkerRail aangeboden systeem niet voldoet aan artikel 1.2 en prestatie-eis 6, 7 en 8 van het PvE Generiek, zoals ProRail stelde. De rechtbank heeft geconcludeerd dat VolkerRail niet in verzuim is en dat ProRail de overeenkomst levering dus ook niet om die reden rechtsgeldig heeft kunnen ontbinden. Vervolgens heeft de rechtbank vastgesteld dat VolkerRail zich erbij heeft neergelegd dat ProRail de overeenkomst niet meer uitvoert en dat VolkerRail haar verplichtingen uit de overeenkomst niet verder zal uitvoeren, zonder dat zij daarbij haar rechten prijsgeeft die voortvloeien uit de niet-gerechtvaardigde ontbinding. De rechtbank heeft geoordeeld dat ProRail verplicht is de schade te vergoeden die VolkerRail lijdt als gevolg van de niet-gerechtvaardigde ontbinding. De rechtbank heeft in het verlengde daarvan vordering A toegewezen tot een bedrag van € 2.642.867,28 (€ 2.635.774,28 voor gederfde opbrengsten over de looptijd van de overeenkomst levering, € 3.663 aan vergoeding voor verzoeken tot wijzing en € 3.430 voor kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid), met btw en wettelijke rente. Verder heeft de rechtbank vordering B afgewezen en ProRail veroordeeld in de proceskosten met wettelijke rente.

Wat partijen vragen in hoger beroep

3.6

ProRail heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 13 februari 2020. Zij vraagt het hof dit vonnis te vernietigen en de vorderingen van VolkerRail - voor zover deze zijn toegewezen - alsnog af te wijzen, met veroordeling van VolkerRail in de proceskosten (met nakosten en wettelijke rente). Verder vraagt zij het hof VolkerRail te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen ProRail op grond van het bestreden vonnis heeft betaald.

3.7

VolkerRail heeft verweer gevoerd en zelf ook (incidenteel) hoger beroep ingesteld.
Zij vraagt het hof het vonnis te vernietigen, voor zover daarin haar vorderingen zijn afgewezen en de vordering ter zake van gederfde opbrengsten is toegewezen tot het bedrag € 2.635.774,28, en het vonnis voor het overige te bekrachtigen. Daarbij vordert zij nu:

ProRail te veroordelen om ter zake van gederfde opbrengsten aan haar te betalen een bedrag van € 2.691.351,29, met wettelijke rente;

ProRail te veroordelen om ter zake van meerkosten voor systeemacceptatie aan haar te betalen een bedrag van € 102.605,26, met wettelijke rente;

de overeenkomst instandhouding per datum arrest voor de toekomst te ontbinden;

voorwaardelijk - indien het hof vordering c. afwijst - voor recht te verklaren dat ProRail jegens VolkerRail aansprakelijk is voor de redelijke kosten van werkzaamheden en leveringen door VolkerRail gemaakt en nog te maken bij de uitvoering van de overeenkomst instandhouding, verminderd met de vergoedingen die ProRail uit hoofde van de overeenkomst instandhouding voor verrichte werkzaamheden en leveringen aan VolkerRail is verschuldigd;

dit alles met veroordeling van ProRail in de kosten van de procedure in hoger beroep.

4.Het oordeel van het hof

Uitgangspunt recht op schadevergoeding en schadebegroting

4.1

Zoals in rov. 2.2 is vermeld, komt ProRail in hoger beroep niet op tegen het oordeel van de rechtbank dat de ontbinding van de overeenkomst levering door ProRail niet gerechtvaardigd was. Dit oordeel staat dus vast. Een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft niet het met de ontbinding beoogde rechtsgevolg. Met de beslissing dat de ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd was, staat in beginsel niet alleen vast dat de overeenkomst partijen nog steeds bindt, maar ook dat de ontbindingsverklaring heeft geleid tot verzuim van de partij die deze verklaring aflegde, te weten ProRail. Verder staat niet ter discussie dat VolkerRail zich erbij heeft neergelegd dat ProRail de overeenkomst levering niet meer uitvoert en daarmee heeft afgezien van haar recht op nakoming, maar haar rechten die voortvloeien uit de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring niet heeft prijsgegeven. Dit betekent dat ProRail de schade moet vergoeden die het gevolg is van het niet (verder) uitvoeren van de overeenkomst, nu haar verzuim tot deze situatie heeft geleid. Onder de te vergoeden schade is begrepen het zogenoemde positief contractsbelang.^[1]

4.2

Uitgangspunt van het schadevergoedingsrecht is dat degene die als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is schade lijdt, met schadevergoeding zoveel mogelijk dient te worden gebracht in de situatie waarin hij zonder de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust zou hebben verkeerd. Om de te vergoeden schade in dit geval te bepalen, moet de werkelijke situatie - waarin de overeenkomst levering vanwege de ontbinding door ProRail niet verder wordt uitgevoerd - worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin deze beëindiging niet zou hebben plaatsgevonden. Met partijen gaat het hof ervan uit dat in dat geval de overeenkomst volledig en correct zou zijn uitgevoerd. De schade moet verder worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.
Geen schade in de vorm van gederfde winst omdat het project verliesgevend was?

4.3

ProRail heeft er allereerst op gewezen dat VolkerRail tijdens de fase van systeemacceptatie heeft gewerkt aan optimalisatie van het systeem zodat de toepassing van een transformator niet langer nodig zou zijn. Dat is niet gelukt. Partijen spraken af dat VolkerRail systeemacceptatie zou vragen voor het systeem met transformator, met de mogelijkheid om later nog systeemacceptatie te vragen voor een systeem zonder transformator. Volgens ProRail had VolkerRail er (financieel) belang bij om tot een systeemontwerp te komen waarbij het niet meer nodig zou zijn om een transformator in te passen, omdat VolkerRail de transformatoren en transformatorkast kennelijk met verlies had aangeboden, terwijl zij juist met een hoge winstmarge op de overige componenten had ingeschreven. VolkerRail had de productiekosten van het systeem onderschat en kon haar systeem niet meer winstgevend leveren. Om toch een winstgevend systeem te kunnen produceren, wilde VolkerRail naar een systeem toe zonder transformatoren. In gesprekken met ProRail liet VolkerRail meerdere keren weten dat het project voor VolkerRail alleen financieel succesvol zou worden als VolkerRail hierin zou slagen. Nadat partijen op de passingsproblemen en praktische problemen met het tingieten stuitten, gaf VolkerRail aan niet rouwig te zijn als er een vroegtijdig einde zou komen aan de overeenkomst, aldus ProRail. ProRail stelt zich daarmee primair op het standpunt dat helemaal geen sprake is van gederfde winst, omdat het project verliesgevend was voor VolkerRail.

4.4

VolkerRail heeft dit gemotiveerd betwist. Zij bevestigt dat partijen na de gunning discussie hebben gevoerd over het vervallen van transformatoren. Volgens haar was ProRail geïnteresseerd in deze optimalisatie omdat dit tot een aanzienlijk voordeel voor ProRail zou leiden (goedkopere systemen en goedkoper onderhoud) en waren ook voor VolkerRail voordelen verbonden aan deze optimalisatie, omdat het rendement bij uitvoering van de overeenkomst levering dan hoger zou worden voor haar. Naar zij stelt, was ook bij het gebruik van transformatoren voor haar echter nog steeds sprake van een rendabel project. Zij verwijst daarbij naar haar schadeberekening.

4.5

Naar het oordeel van het hof kan niet enkel op grond van de door ProRail genoemde uitspraken worden aangenomen dat (verdere) uitvoering van de overeenkomst levering zonder de beoogde optimalisatie zou hebben geleid tot verlies voor VolkerRail. Het hof merkt daarbij nog op dat ProRail in concreto slechts verwijst naar twee gesprekken tussen de heren [naam1] van ProRail en [naam2] van VolkerRail waarin [naam2] zou hebben aangegeven dat op basis van een ontwerp met transformatoren het voor VolkerRail commercieel niet interessant was om door te gaan met het project en dat toepassing van transformatoren grote financiële impact had en op lange termijn niet zonder gevolgen kon zijn. Uit die uitlatingen alleen kan echter nog niet worden afgeleid dat het project als geheel zonder meer verliesgevend zou zijn voor VolkerRail. Aan dit standpunt van ProRail gaat het hof dan ook voorbij. Aan bewijslevering, zoals ProRail heeft aangeboden, komt het hof niet toe.
In hoeverre is sprake van gederfde winst?

4.6

De vraag is vervolgens in hoeverre sprake is van gederfde winst voor VolkerRail. Het hof zal dit beoordelen aan de hand van de nieuwe schadeberekening die VolkerRail in hoger beroep heeft overgelegd (en waarop haar vermeerderde eis is gebaseerd) en daarbij ingaan op wat ProRail tegen de diverse onderdelen van de schadeberekening heeft ingebracht.

4.7

De nieuwe berekening van VolkerRail komt uit op een bedrag van € 2.691.351,29.
Dit betreft het gestelde, misgelopen rendement over de looptijd van de overeenkomst levering van zes jaar. Daarbij is uitgegaan van een resterende afnameverplichting van 1253 systemen (het aantal van 1275 EPH-systemen dat VolkerRail volgens artikel 4.2 van de overeenkomst levering minimaal zou leveren aan ProRail, verminderd met de 22 systemen die VolkerRail feitelijk heeft geleverd). Verder is VolkerRail uitgegaan van dezelfde wisseltypeverdeling als in eerste aanleg. VolkerRail heeft de omzet berekend, gebaseerd op de vermelde typeverdeling en aantallen en de prijslijst van Annex III bij de overeenkomst. Daarvan zijn afgetrokken de kosten, zoals die zijn uitgesplitst in de ‘Verklaring van de inkoopprijzen’, met verwijzing naar achterliggende facturen, offertes en andere documenten. Het verschil tussen de omzet en de kosten is het door VolkerRail berekende rendement.

4.8

Het door VolkerRail berekende bedrag aan gederfd rendement is als volgt opgebouwd:

‑ Groepskast: € 852.904,61

‑ Trafokast: - € 1.333.720,88

‑ Trafo’s: € 525.465,35

‑ EPH configuratie wissel: € 2.119.525,48

‑ Voeding en kabels: € 344.575,00

‑ Transport: € 71.147,38

‑ Algemene werkzaamheden:
€ 111.454,35

Totaal rendement: € 2.691.351,29

- Welke kosten komen (naast de inkoopkosten) in mindering op de verkoopopbrengst?

4.9

Het hof is het met ProRail eens dat de gederfde winst niet gelijk kan worden gesteld aan (louter) het verschil tussen de verkoopopbrengst van de te leveren systemen en de inkoopprijzen die VolkerRail zou hebben betaald voor de componenten waaruit de systemen zijn opgebouwd. Niet alleen de kosten van inkoop van de componenten, maar ook de andere kosten die VolkerRail zou hebben moeten maken bij verdere uitvoering van de overeenkomst moeten daarbij worden betrokken. De vraag is dan welke kosten dat zijn. Dit wordt met grief 1 in het principaal hoger beroep aan de orde gesteld. Het hof zal hierna de kostenposten bespreken die ProRail heeft benoemd.

a. Ontwikkelkosten

4.1

ProRail voert in de eerste plaats aan dat VolkerRail met de levering van de systemen onder de overeenkomst levering de door haar gemaakte kosten voor de ontwikkeling van het EPH-systeem moest terugverdienen. VolkerRail heeft voor de systeemacceptatie (onder de overeenkomstsysteem acceptatie) een bedrag van € 10.385 aangeboden. Uit de stukken die VolkerRail zelf heeft overgelegd, blijkt dat zij voor € 427.474,01 aan ontwikkelkosten heeft gemaakt ten behoeve van het project. Volgens ProRail moeten deze kosten daarom in mindering worden gebracht op de hypothetische winst.

4.11

Dit betoog volgt het hof echter niet. Feit is dat VolkerRail deze kosten al in de acceptatiefase had gemaakt. Het gaat dus niet om kosten die VolkerRail bij verdere uitvoering van de overeenkomst levering nog had moeten maken. Dat VolkerRail deze kosten had moeten terugverdienen met de opbrengst van de leveringen maakt niet dat deze kosten in mindering moeten worden gebracht op de misgelopen opbrengsten onder de overeenkomst levering.
b. Personele kosten

4.12

In de tweede plaats voert ProRail aan dat ook rekening moet worden gehouden met de kosten voor inzet van de projectleider en inkopers, logistiek en transport, inzet van administratief medewerkers, kwaliteitscontrole en instandhouding van ISO-certificering, inzet van medewerkers voor de nakoming van de administratie- en rapportageverplichtingen onder de overeenkomst levering en het bijwonen van de onder de overeenkomst levering voorgeschreven periodieke overleggen en het opvolgen van eventuele actiepunten uit die overleggen. Als de kosten die VolkerRail volgens haar eigen opgave heeft gemaakt tot het moment van beëindiging van de overeenkomst levering (€ 373.442,77) worden geëxtrapoleerd naar de gehele looptijd van de overeenkomst levering, dan komen die kosten uit op € 1.301.467,34, aldus ProRail. VolkerRail heeft erkend dat zij de kosten voor personele inzet niet in de schadeberekening heeft meegenomen. Volgens haar gaat het daarbij slechts om de kosten van het projectteam vanaf februari 2017 tot het reguliere einde van de overeenkomst levering, zijnde € 251.494. De extrapolatie die ProRail toepast, is volgens haar onjuist. De genoemde personele kosten heeft VolkerRail evenwel niet afgetrokken omdat zij, naar zij stelt, al vele uitgangspunten in het voordeel van ProRail heeft gehanteerd.

4.13

Het hof oordeelt hierover als volgt. VolkerRail heeft uiteengezet dat gedurende zes jaar een projectteam bezig zou zijn met de overeenkomst levering. De kosten daarvan komen uit op een bedrag van € 59.175 per jaar. Verder is sprake van eenmalige opstartkosten over een periode van zes maanden, bij elkaar een bedrag van € 59.025. Daarnaast waren er nog medewerkers van VolkerRail bezig met de ‘Werkpakketten’ B1, B2 en B5, maar deze kosten zijn al meegerekend bij het bepalen van het rendement van deze werkpakketten en tellen hier dus niet mee. Verder waren de opstartkosten en de kosten van het projectteam tot en met februari 2017 (de maand waarin ProRail liet weten verder geen uitvoering aan de overeenkomst levering te willen geven) van in totaal € 103.557 ten tijde van de ontbinding al gemaakt, zodat deze niet in mindering komen op de misgelopen opbrengsten. ProRail heeft deze toelichting onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat een projectteam van 0,65 fte niet reëel zou zijn voor de uitvoering van de overeenkomst levering heeft ProRail onvoldoende toegelicht, in het licht van de uitleg die VolkerRail heeft gegeven over de beperkte taken die zij in dit kader heeft. Met VolkerRail is het hof dan ook van oordeel dat slechts de kosten van het projectteam vanaf februari 2017 tot het reguliere einde van de overeenkomst levering in aanmerking komen. Het hof ziet onvoldoende grond om deze kosten op basis van de door ProRail toegepaste extrapolatie te bepalen, omdat dan onvoldoende rekening wordt gehouden met het feit dat er in de aanvangsfase nog steeds passingsproblemen waren waaraan VolkerRail tijd en geld heeft moeten besteden en dat er sprake is van opstartkosten die eenmalig zijn en zich niet gedurende de hele uitvoeringsduur voordoen. Voor het overige heeft ProRail de berekening van de kosten van het projectteam over de resterende contractduur niet (gemotiveerd) betwist, zodat het hof deze tot uitgangspunt neemt.

4.14

Het hof kan het standpunt van VolkerRail niet volgen dat het bedrag van € 251.494 niet in mindering hoeft te worden gebracht omdat zij op andere punten in het voordeel van ProRail heeft gerekend. Bovendien is het maar de vraag of dat laatste werkelijk zo is. VolkerRail wijst er, bij de beschrijving van de door haar gehanteerde uitgangspunten bij het begroten van haar schade, weliswaar op dat zij is uitgegaan van het minimum aantal te leveren systemen van 1275 en van de overeengekomen duur van zes jaar, terwijl er nog een optie tot verlenging was, om daarmee te betogen dat het ook om meer systemen had kunnen gaan, maar gelet op de niet opgeloste passingsproblemen is het onwaarschijnlijk dat ProRail meer dan het minimumaantal systemen zou hebben afgenomen en de overeenkomst levering zou hebben verlengd. Dat VolkerRail geen prijsafspraken met haar toeleveranciers kon maken op basis van grote aantallen waarbij zij volumekortingen had kunnen bedingen (omdat de aanvraag van systemen achterbleef en de discussie over de passingsproblematiek bestond), was de feitelijke situatie toen ProRail de ontbindingsverklaring uitbracht. Er is geen reden om aan te nemen dat dit bij verdere uitvoering van de overeenkomst anders was geworden. VolkerRail noemt verder nog dat zij in een aantal gevallen heeft gerekend met een 20 kW transformator in plaats van een voor ProRail duurdere combinatie van twee 16 kW transformatoren. Het ligt echter niet voor de hand dat ProRail voor de duurdere combinatie zou hebben gekozen, zodat dit bij de schadeberekening ook niet tot uitgangspunt kan dienen (zie daarover verder rov. 4.28). De stelling dat, als ProRail niet was gestopt met het nakomen van de overeenkomst levering, de VTW’s (verzoeken tot wijziging) waarvoor VolkerRail op verzoek van ProRail VTW-formulieren had opgesteld door ProRail aan VolkerRail in opdracht zouden zijn gegeven, heeft zij ook niet onderbouwd (voor alle duidelijkheid: het gaat hier om de uitvoering van de VTW's, niet om de opdracht voor het opstellen ervan, zie daarover rov. 4.41). Dat VolkerRail de potentiële opbrengst daarvan buiten de berekening heeft gehouden, levert dan ook niet zonder meer een werkelijk voordeel op voor ProRail.

4.15

De conclusie op dit punt is dat alleen het bedrag van
€ 251.494in mindering zal worden gebracht op de opbrengsten die VolkerRail is misgelopen.
c. Kosten voor instandhouding van de geleverde systemen

4.16

ProRail voert in de derde (en zesde) plaats aan dat de opbrengsten onder de overeenkomst levering deels de door VolkerRail te maken kosten onder de overeenkomst instandhouding moesten dekken. Zij wijst er daarbij op dat VolkerRail in eerste aanleg zelf betoogde dat de tarieven onder de overeenkomst instandhouding niet kostendekkend zouden zijn en dat de kosten voor de instandhouding van de geleverde systemen daarom ook zijn versleuteld in de prijzen van de te leveren systemen. Volgens ProRail moeten die kosten dus ook worden betrokken bij de begroting van de misgelopen winst. VolkerRail bestrijdt dat. Zij merkt daarbij op dat zij voor het in stand houden van 1275 systemen een vast bedrag van € 23.906,25 per jaar zou ontvangen, wat kostendekkend is. Zij heeft in eerste aanleg ook niet anders betoogd: zij heeft slechts gesteld dat bij het aantal van 22 systemen de opbrengst (€ 412,50) niet kostendekkend is.

4.17

Het hof leest in de stellingen van VolkerRail waarnaar ProRail verwijst niet dat VolkerRail heeft toegegeven dat het aangeboden bedrag voor instandhouding van alle 1275 systemen niet kostendekkend zou zijn. Zij heeft alleen gesteld dat zij, om aan haar verplichtingen onder de overeenkomst instandhouding te kunnen voldoen, een organisatie in stand moet houden en onderdelen op voorraad moet houden. Daarbij is uitgegaan van de minimale afnameverplichting van ProRail (1275 systemen). Door de ontbindingsverklaring van ProRail blijft het slechts bij de 22 geleverde systemen. Om in die situatie aan haar verplichtingen onder de overeenkomst instandhouding te kunnen voldoen, moet VolkerRail kosten maken die in geen verhouding staan tot de opbrengsten, zo heeft zij gesteld. Gelet op de beperkte taken van VolkerRail in dit kader - zoals zij heeft beschreven, gaat het om het leveren van kwartaalrapportages, telefonische dan wel on site ondersteuning op verzoek van afroepers (gedurende het stookseizoen 24/7), leveren van reserveonderdelen, verhelpen van structurele afwijkingen en gebreken in het systeem, actualiseren van documentatie en deelnemen aan (kwartaal-)overleggen met ProRail - valt niet zonder meer in te zien dat de overeengekomen vergoeding daarvoor bij volledige uitvoering van de overeenkomst niet toereikend zou zijn. Het hof ziet daarom geen reden om (een deel van) de kosten die VolkerRail daarvoor had moeten maken in mindering te brengen op de opbrengsten onder de overeenkomst levering.
d. Indirecte kosten en risico-opslag

4.18

In de vierde en vijfde plaats noemt ProRail de indirecte kosten/overheadkosten (bijvoorbeeld kosten van kantoorruimte, duurzame bedrijfsmiddelen zoals auto’s, salarissen van directie en andere medewerkers die niet worden gealloceerd aan het project) en risico’s die zich kunnen voordoen bij een project. Volgens ProRail is het gebruikelijk dat opdrachtnemers/dienstverleners in verband daarmee in hun prijzen en tarieven een opslag van 13% rekenen voor algemene kosten, winst en risico. ProRail vindt dat ook hiermee rekening moet worden gehouden. VolkerRail erkent dat de algemene kosten en eventuele risico’s die zich verwezenlijken uit de opbrengsten moeten worden gedekt, maar bestrijdt dat dit betekent dat een opslag daarvoor moet worden afgetrokken van de schadevergoeding.

4.19

Het hof deelt het standpunt van VolkerRail. Bij de genoemde overheadkosten gaat het om kosten die VolkerRail maakt, ongeacht of de overeenkomst levering verder wordt uitgevoerd of niet. Die kosten hebben dan ook geen effect op de schade die VolkerRail lijdt als gevolg van het niet verder uitvoeren van de overeenkomst. Wel juist is dat bij verdere uitvoering van de overeenkomst risico’s voor VolkerRail hadden kunnen optreden die zich in de huidige situatie niet voordoen. VolkerRail heeft echter toegelicht dat deze risico’s minimaal zijn. Daarbij heeft zij allereerst opgemerkt dat voor een aantal risico’s verzekeringen gelden. Verder heeft zij erop gewezen dat zij onder de overeenkomst levering voornamelijk gestandaardiseerde producten verkoopt en levert en dat het derden (railaannemers) zijn die deze producten in opdracht van ProRail installeren in het veld. Voorts heeft zij vermeld dat zich tot nu toe nauwelijks risico’s hebben verwezenlijkt. ProRail heeft hiertegenover gesteld dat verwacht mag worden dat de risico’s zich vooral aan het einde van de gebruiksduur van de geleverde producten zullen voordoen, maar verder heeft zij niet op de toelichting van VolkerRail op dit punt gereageerd. Gelet daarop ziet het hof onvoldoende reden om een risico-opslag te betrekken bij de begroting van de gederfde winst.

4.2

Slotsom is dat - naast de inkoopkosten - ook nog de kosten van het projectteam in mindering moeten worden gebracht op de verkoopopbrengst. In zoverre slaagt grief 1, voor het overige faalt deze.

- Van welke verkoopprijzen moet worden uitgegaan?

4.21

De volgende vraag is van welke verkoopprijzen moet worden uitgegaan. Artikel 13.2 van de overeenkomst levering verwijst naar Annex III waarin de prijzen voor de te leveren systemen zijn opgenomen. Artikel 13.3 voorziet daarbij in een mogelijkheid van indexatie. VolkerRail gaat in haar schadeberekening uit van de geïndexeerde prijslijst 2016 die door ProRail is geaccordeerd. ProRail stelt daartegenover dat partijen op 3 september 2015 overeenstemming hebben bereikt over een nieuwe Annex III-prijslijst. Zij meent dat deze prijslijst moet worden gehanteerd. Volgens haar was er geen reden om de prijzen nogmaals te indexeren. Verder betoogt ProRail dat VolkerRail de misgelopen winst heeft opgeblazen omdat zij de aan ProRail in rekening te brengen prijzen en tarieven wel heeft geïndexeerd, maar haar inkoopprijzen niet. Hierover gaat grief 2 in het principaal hoger beroep.

4.22

VolkerRail heeft het document ‘Prijzen en tarieven d.d. 2016’ overgelegd met daarop een stempel voor akkoord van ProRail van 6 februari 2017. ProRail heeft daar tegenover gesteld dat het erop lijkt dat dit document de prijslijst behelst die specifiek is overeengekomen voor het pilotproject Almaha en dat de wijzigingsprocedure die in de overeenkomst levering is opgenomen hierbij niet is doorlopen. In reactie daarop heeft VolkerRail nog een e-mail overgelegd van de contractmanager van ProRail van 7 februari 2017, waarin zij bevestigt dat het voorstel voor 2016 klopt. Uit niets blijkt dat het daarbij slechts zou gaan om de prijzen voor een pilotproject. Het hof gaat er dan ook van uit dat dit de (inhoudelijk geaccordeerde) prijzen en tarieven voor 2016 zijn. VolkerRail heeft verder toegelicht dat zij voor de schadeberekening zowel voor de inkoop als voor de verkoop de prijzen van 2016 heeft gebruikt. ProRail heeft dat niet betwist. Het argument van ProRail dat VolkerRail wel de verkoopprijzen, maar niet de inkoopprijzen heeft geïndexeerd, gaat dus ook niet op. Partijen zijn het er verder over eens dat het een redelijke aanname is dat er een vergelijkbare ontwikkeling zal zijn van de verkoopprijzen en inkoopprijzen en dat de marges dus min of meer gelijk zullen blijven. Voor de schadeberekening is het daarom niet nodig rekening te houden met indexeringen na 2016. De grief van ProRail dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de geïndexeerde verkoopprijzen voor 2016 slaagt dus niet.

4.23

Een specifiek geschilpunt vormen de verkoopprijzen voor de levering van tin en klembeugels. ProRail stelt dat er tin diende te worden aangebracht tussen wissel en verwarmingsprofiel om de warmtegeleiding te verbeteren. Volgens ProRail wilde VolkerRail aanvankelijk niet tin, maar lood toepassen. Omdat ProRail dit uit milieutechnisch oogpunt niet wilde, heeft VolkerRail het gebruik van tin voorgesteld. ProRail heeft ermee ingestemd de materiaalkosten van het tin te vergoeden, omdat VolkerRail aangaf dat de kosten van lood te verwaarlozen waren terwijl die van tin fors zouden zijn. Omdat VolkerRail stelde dat de meerkosten van het tin-materiaal voor een 1:9 wissel € 340 zouden zijn, heeft ProRail ermee ingestemd dat de prijs van het verwarmingsprofiel met dat bedrag werd verhoogd. Uit de overzichten die VolkerRail in deze procedure heeft overgelegd, blijkt echter dat deze kosten slechts € 143 zouden zijn. ProRail meent daarom dat deze prijs moet worden gehanteerd.
Over de klembeugels stelt ProRail dat VolkerRail van plan was de verwarmingsprofielen te monteren met bouten, maar dat ProRail dat een slecht idee vond en partijen vervolgens hebben afgesproken dat VolkerRail klembeugels zou toepassen waarbij ProRail de inkoopkosten zou vergoeden. VolkerRail hield ProRail voor dat toepassing van klembeugels zou leiden tot € 245 aan extra kosten voor een 1:9 wissel. Uit de overzichten van VolkerRail blijkt echter dat het slechts zou gaan om € 51,20 aan kosten. ProRail vindt dat daarom moet worden uitgegaan van dat laatste bedrag (zie de toelichting op grief 4).

4.24

Zoals uit het standpunt van ProRail blijkt, erkent zij dat zij heeft ingestemd met de verkoopprijzen voor tin en klembeugels waarvan VolkerRail in de schadeberekening is uitgegaan, maar stelt zij dat zij daarbij op het verkeerde been is gezet omdat de afspraak was dat zij alleen de materiaalkosten van het tin en de inkoopkosten van de klembeugels zou betalen. VolkerRail heeft dat laatste echter betwist. Zij merkt op dat de prijzen die zij rekent commerciële prijzen zijn waarin een marge is opgenomen, dat ProRail dat wist en dat de prijzen voor deze materialen op de gebruikelijke wijze zijn overeenkomen en verwerkt in Annex III. Tegenover die betwisting heeft ProRail haar stelling dat partijen hebben afgesproken dat VolkerRail slechts de kostprijs van het tin en de inkoopkosten van de klembeugels in rekening zou brengen niet nader toegelicht en onderbouwd (door concreet te maken hoe en wanneer deze afspraak is gemaakt), zodat dit niet kan worden vastgesteld. Uit de opmerking dat ProRail bereid was het verschil tussen de materiaalkosten van lood en tin te vergoeden, kan dit ook niet worden afgeleid. De grief hierover slaagt dus niet.
- Hoe moet de totale verkoopopbrengst worden berekend?

4.25

ProRail voert een aantal bezwaren aan tegen de berekening van de totale verkoopopbrengst door VolkerRail (grief 3 in het principaal hoger beroep). Deze bezwaren zal het hof hierna bespreken.
a. Algemeen

4.26

ProRail herhaalt allereerst haar standpunt dat de geïndexeerde prijzen en tarieven van Annex III niet als vertrekpunt kunnen worden genomen. Dat standpunt is hiervoor al besproken en verworpen.
b. Transformatoren

4.27

Daarnaast voert ProRail aan dat VolkerRail de prijzen niet consequent heeft toegepast, met name ten aanzien van de transformatoren. Zij wijst erop dat partijen een prijs van € 1.600 daarvoor zijn overeengekomen, maar dat VolkerRail een prijs van € 1.667,20 tot uitgangspunt heeft genomen en dan weer € 2.217,72 heeft gerekend bij toepassing op een 1:15 wissel. Volgens ProRail heeft zij met laatstgenoemde prijs alleen ingestemd in de context van het pilotproject Almaha en heeft zij deze verder niet geaccordeerd. VolkerRail heeft daartegenover gewezen op de indexering waarmee ProRail akkoord is gegaan, waaruit volgt dat de prijs van € 1.667,20 voor een transformator van 16 kW het uitgangspunt is. ProRail heeft dat verder niet betwist, zodat het hof daarvan uitgaat. VolkerRail heeft verder toegelicht dat voor een 1:15 wissel twee 16 kW transformatoren nodig zijn, zodat de kosten zouden uitkomen op € 3.334,40 per 1:15 wissel. De prijs van € 2.217,72 geldt voor een transformator van 20 kW, waarvan er bij een 1:15 wissel maar één nodig is. VolkerRail neemt aan dat ProRail daarom uit kostenoogpunt voor één 20 kW transformator zou hebben gekozen en niet voor twee 16 kW transformatoren. Bevestiging daarvoor ziet zij in het feit dat ProRail bij het project Almaha akkoord is gegaan met toepassing van de 20 kW transformator en er geen bezwaar tegen heeft gemaakt dat VolkerRail daarvoor een bedrag van € 2.217,72 in rekening heeft gebracht. Vanwege het protest van ProRail is zij in de nieuwe schadeberekening echter alsnog uitgegaan van twee 16 kW transformatoren per 1:15 wissel. ProRail vindt dat onjuist: zij heeft geen bezwaar tegen het toepassen van een zwaardere (20 kW) transformator, maar wel tegen de door VolkerRail gestelde winstmarge. Zij betoogt dat VolkerRail, door in haar herziene schadebegroting met twee 16 kW transformatoren te rekenen voor elke 1:15 wissel, haar schadebegroting met € 565.255,90 heeft opgeklopt.
Het hof leest hierin zowel een verweer in het incidenteel hoger beroep als een nadere uitwerking van het principaal hoger beroep naar aanleiding van de herziene berekening die VolkerRail aan haar vordering ten grondslag legt. VolkerRail heeft dat ook zo moeten begrijpen.

4.28

De keuze van VolkerRail om in de berekening alsnog uit te gaan van twee 16 kW transformatoren per 1:15 wissel kan het hof niet volgen. Zoals VolkerRail zelf stelt, ligt het immers voor de hand dat ProRail uit kostenoogpunt zou hebben gekozen voor de toepassing van één 20 kW transformator (in plaats van twee 16 kW transformatoren) bij 1:15 wissels. ProRail onderschrijft dat. Dat ProRail eerder heeft geprotesteerd tegen de in de berekening opgenomen prijs, omdat deze afweek van de prijslijst terwijl een verklaring daarvoor ontbrak, maakt niet dat een ander uitgangspunt moet worden gehanteerd. Het hof gaat er dan ook van uit dat bij de 1:15 wissels één 20 kW transformator per wissel zou zijn toegepast. De vraag is dan nog welke prijs daarvoor zou zijn gerekend. ProRail heeft erop gewezen dat in de berekening van VolkerRail is uitgegaan van een 20 kW transformator met een winstmarge van € 515,92 (dubbel zoveel als de door VolkerRail gestelde winstmarge van € 285,95 op een 16 kW transformator). Daarmee heeft zij echter niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat VolkerRail voor de 20 kW transformatoren een prijs van € 2.217,72 zou hebben gerekend, zoals die bij het pilotproject ook in rekening was gebracht. Het hof ziet geen reden om eraan te twijfelen dat ProRail dit zou hebben geaccepteerd. Het hof gaat voor de schadeberekening dan ook uit van dit bedrag. Uit de door partijen overgelegde overzichten (productie 11 bij memorie van antwoord/memorie van grieven in incidenteel appel en producties 10 en verder bij memorie van antwoord in incidenteel appel) blijkt dat het ging om 422 (85 + 324 + 13) wissels van het type 1:15. Dit betekent dat de verkoopopbrengst van de transformatoren die hiervoor zouden moeten worden geleverd € 935.877,84 (422 x € 2.217,72) zou bedragen in plaats van € 1.407.116,80 (422 x 2 x € 1.667,20). De schadeberekening van VolkerRail moet dus met het verschil van
€ 471.289(€ 1.407.166,80 - € 935.877,84) worden gecorrigeerd.
c. Aantal EPH-systemen

4.29

In de tweede plaats wijst ProRail erop dat zij op grond van de overeenkomst levering minimaal 1275 EPH-systemen zou afnemen en dat VolkerRail voor de beëindiging van de overeenkomst al 22 systemen had geleverd, zodat moet worden uitgegaan van 1253 nog te leveren systemen. Zoals in rov. 4.7 is vermeld, is VolkerRail in haar nieuwe schadeberekening van dat aantal uitgegaan. Dit punt behoeft daarom geen bespreking meer.
Waar ProRail bij memorie van antwoord in incidenteel appel aanvoert dat de overeenkomst levering haar verplichtte om minimaal 1275
wisselste verwarmen met het EPH systeem, terwijl voor het verwarmen van een wissel niet noodzakelijk een volledig EPH systeem nodig is, is dat een nieuwe grief. De strekking van dit betoog is immers dat VolkerRail bij de schadeberekening is uitgegaan van een te hoog aantal nog te leveren systemen. Dit betreft een nieuwe grond om te betogen dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
Nu deze grief niet tijdig, bij de memorie van grieven, is aangevoerd en zich geen uitzondering op de twee conclusieregel voordoet, zal het hof geen acht slaan op deze grief.
d. Aantal EPH-systemen per wisseltype en aantal componenten

4.3

In de derde plaats voert ProRail aan dat VolkerRail is uitgegaan van een onjuist aantal EPH-systemen per wisseltype. In de memorie van antwoord in incidenteel appel (randnummer 8) heeft ProRail echter te kennen gegeven dat zij de door VolkerRail gehanteerde verdeelsleutel niet langer ter discussie stelt. Naar het hof begrijpt, geldt dit ook voor het in de vierde plaats aangevoerde bezwaar van ProRail tegen de aantallen te leveren EPH-componenten waarvan VolkerRail is uitgegaan (welk bezwaar voortbouwt op het voorgaande). Op deze geschilpunten hoeft daarom niet meer te worden ingegaan.
e. Trafokasten

4.31

In de vijfde plaats betwist ProRail het door VolkerRail gestelde aantal benodigde trafokasten, dan wel de door VolkerRail hiervoor gehanteerde prijs. Zij wijst er daarbij op dat partijen in Annex III hebben afgesproken dat VolkerRail een trafokast ten behoeve van vier 16 kW transformatoren zou leveren voor € 3.041,22, terwijl VolkerRail uitgaat van een trafokast ten behoeve van twee 16 kW transformatoren voor een prijs van € 3.168,95. VolkerRail heeft daartegenover weer gewezen op de indexering waarmee ProRail akkoord is gegaan. Hiervoor geldt hetzelfde als in rov. 4.27 is overwogen over de prijs voor de transformatoren. Het hof zal dus uitgaan van de geïndexeerde prijs van € 3.168,95. VolkerRail heeft verder toegelicht dat zij de projectleider van ProRail al in december 2015 erop heeft gewezen dat het gaat om een trafokast voor twee transformatoren, waarvoor zij verwijst naar een e-mail van 10 december 2015 en een overgelegde detailtekening. Volgens VolkerRail blijkt hieruit dat ProRail al bij de systeemacceptatie wist dat het ging om een trafokast voor twee transformatoren. Verder vermeldt zij dat dit ook in de door ProRail geaccordeerde geïndexeerde prijslijst is verwerkt. ProRail is hierop niet meer teruggekomen. Het hof gaat dan ook van de juistheid hiervan uit. Het bezwaar van ProRail op dit punt wordt dan ook verworpen.
f. Bekabeling

4.32

In de zesde plaats voert ProRail aan dat VolkerRail ten onrechte omzet heeft meegerekend voor te leveren aanvoerkabels (de kabel van het energieaansluitpunt tot aan de groepenkast). Zij wijst erop dat in het Programma van Eisen Generiek is bepaald dat de levering van deze aansluitkabel is uitgesloten van de scope van de overeenkomst. Daarnaast merkt zij op dat er geen afnameverplichting bestond voor de bekabeling. Zij meent dat de verkoopopbrengst daarvan ook daarom buiten beschouwing moet blijven. VolkerRail heeft hierover opgemerkt dat het correct is dat de aanvoerkabels van het energieaansluitpunt tot aan de groepenkast niet onder de leveringsscope van VolkerRail vallen, maar andere kabels wel; de door ProRail bedoelde aanvoerkabels zijn niet in de schadeberekening verwerkt.
In reactie hierop heeft ProRail er nog op gewezen dat volgens de overeenkomst levering enkel de voeding en stuurkabels (van de stuurkast tot en met de wissel-aansluitkast) dienen te worden geleverd door VolkerRail. Volgens ProRail blijkt uit de overgelegde stukken niet dat de voeding en stuurkabels € 275 kosten. Het hof begrijpt hieruit dat ProRail niet meer betwist dat VolkerRail alleen de verkoopopbrengst heeft meegerekend van kabels die vallen binnen de leveringsscope; in elk geval heeft zij dat in het licht van de door VolkerRail gegeven toelichting onvoldoende gemotiveerd betwist. VolkerRail heeft verder uiteengezet dat het bedrag van € 275 een conservatieve schatting is van de gederfde marge op de kabels per wissel. Zij verwijst daarbij naar een overzicht van de gerealiseerde marges op de geleverde kabels per wissel bij de projecten Doetinchem, Almaha en Assen, dat uitkomt op een gemiddelde marge van € 706,33. ProRail heeft hier geen gegevens tegenover gezet die reden geven om aan de juistheid daarvan te twijfelen. Aan dit bezwaar gaat het hof dus voorbij.

4.33

De conclusie is dat grief 3 alleen slaagt ten aanzien van de berekening van de verkoopopbrengst van de transformatoren voor de 1:15 wissels.

- Van welke inkoopprijzen moet worden uitgegaan?

4.34

ProRail keert zich er verder tegen dat de rechtbank is uitgegaan van de door VolkerRail opgegeven inkoopprijzen (grief 4 in het principaal hoger beroep). Zij voert daarbij aan dat VolkerRail deze prijzen niet heeft onderbouwd, terwijl alle relevante informatie daarover in het bezit is van VolkerRail. Zij vindt daarbij dat bijzonder kritisch naar de gehanteerde inkoopprijzen moet worden gekeken omdat VolkerRail ook bewust is voorbijgegaan aan de overige kosten die zij zou hebben gemaakt onder de overeenkomst levering, de winst veel te hoog heeft ingeschat en zelf te kennen heeft gegeven dat het project niet rendabel zou zijn voor haar zolang er transformatoren moesten worden toegepast. Ook refereert zij aan de discussie over de in-/verkoopkosten voor tin en klembouten. VolkerRail heeft naar aanleiding van deze grief bij memorie van antwoord/memorie van grieven in incidenteel appel de in haar bezit zijnde facturen, offertes en andere documenten overgelegd. In reactie daarop heeft ProRail nog opmerkingen gemaakt over twee onderdelen, die het hof hierna zal bespreken. De redenen die ProRail noemt om extra kritisch naar de door VolkerRail gestelde inkoopkosten te kijken, zijn besproken in het kader van grief 1 tot en met 3, waardoor daar verder niet op in hoeft te worden ingegaan.
a. Voeding en kabels

4.35

ProRail merkt in de eerste plaats op dat VolkerRail de inkoopkosten van voeding en kabels op nihil heeft begroot, wat niet realistisch is. Dit berust echter op een verkeerde lezing van de schadeberekening van VolkerRail. Zoals VolkerRail heeft toegelicht, is zij niet uitgegaan van een verkoopprijs van € 275 en een inkoopprijs van nihil, maar van een gemiddelde marge van € 275 bij de te leveren kabels. Zoals in rov. 4.32 is overwogen, gaat het hof van deze schatting uit nu ProRail deze onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het bezwaar gaat dus, ook wat betreft de inkoopkosten voor deze materialen, niet op.
b. Transformatoren

4.36

In de tweede plaats acht ProRail de door VolkerRail opgegeven inkoopprijs voor een transformator van € 1.411,25 onjuist. ProRail verwijst daarbij wederom naar de uitlatingen van VolkerRail dat het project voor haar alleen rendabel zou zijn als het EPH systeem zodanig kon worden geoptimaliseerd dat de transformator niet langer nodig zou zijn. Volgens haar impliceert dit dat VolkerRail een prijs voor het leveren van de transformator had aangeboden die lag onder de inkoopprijs. Verder wijst ProRail erop dat VolkerRail haar standpunt onderbouwt met een factuur van Trafa voor de levering van een Trafa- transformator, terwijl de systeemacceptatie heeft plaatsgevonden voor een EPH systeem met een Noratel 16 kV-transformator. ProRail heeft navraag gedaan bij Noratel-leverancier Opijnen. Deze heeft niet verteld welke prijs VolkerRail heeft betaald, maar heeft wel laten blijken dat die prijs de met ProRail afgesproken prijs van € 1.600 oversteeg. Trafa heeft op haar beurt verklaard dat zij in mei 2016 eenmalig één 16 kV-transformator en vijf 20 kV-transformatoren aan VolkerRail heeft geleverd, waarbij zij een korting van 25% heeft gegeven op de toen geldende standaardprijs, die alleen gold voor die specifieke levering. Beide leveranciers hebben bevestigd dat de prijs van transformatoren behoorlijk fluctueert als gevolg van schommelingen in de koperprijs. Volgens ProRail lag de koperprijs in mei 2016 op het laagste niveau in de afgelopen 10 jaar.

4.37

VolkerRail heeft hier tegenover gesteld dat zij bij het project Almaha vijf transformatoren van Trafa heeft geleverd, dat Trafa transformatoren aan de inkoopkant duurder zijn dan Noratel transformatoren en dat zij in alle andere 17 gevallen de goedkopere Noratel transformatoren heeft geleverd. Aan de hand van de gegevens over de geleverde Noratel transformatoren bestrijdt zij dat de prijs daarvan hoger zou zijn dan € 1.600. Verder wijst zij erop dat zij de schadeopstelling heeft gebaseerd op de duurdere Trafa transformatoren. Zij bestrijdt ook dat zij de transformatoren bewust heeft aangeboden voor een prijs onder de inkoopprijs om haar kansen in de aanbesteding te vergroten. Zij wijst erop dat zij wel geld toelegde op de trafokasten, wat terug is te vinden in de schadeopstelling (het verlies daarop bedroeg € 1.160,43 per trafokast, wat leidt tot een verliespost van € 1.333.720,88).

4.38

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de door VolkerRail overgelegde gegevens, die ProRail inhoudelijk verder niet (voldoende gemotiveerd) heeft betwist, genoegzaam dat de inkoopprijs voor de transformatoren waarvan VolkerRail is uitgegaan niet onrealistisch laag is. Die prijs is immers hoger dan de prijs voor de Noratel transformatoren in dezelfde periode die in het merendeel van de gevallen is geleverd en waarop de systeemacceptatie is gebaseerd. Dat VolkerRail streefde naar een optimalisatie waarbij de transformatoren zouden vervallen, is ook geen reden om aan de juistheid van de inkoopprijs voor dit onderdeel te twijfelen. Als de transformatoren zouden vervallen, zouden de trafokasten ook niet meer nodig zijn. Gelet op het forse verlies dat VolkerRail op de trafokasten maakte, had zij daar voordeel bij omdat de winst die zij op de transformatoren maakte daar niet tegen opwoog.
Het bezwaar op dit punt wordt daarmee ook verworpen.

4.39

Gelet op het voorgaande faalt grief 4.
- Conclusie ten aanzien van de gederfde winst

4.4

Uit het voorgaande volgt dat de door VolkerRail berekende verkoopopbrengst moet worden gecorrigeerd met een bedrag van € 471.289 en dat vervolgens nog een aanvullend bedrag van € 251.494 aan kosten op de opbrengsten in mindering moet worden gebracht.
De overige bezwaren van ProRail tegen de schadeberekening worden gepasseerd. Dit betekent dat de gederfde winst wordt vastgesteld op € 2.691.351,29 - € 471.289 - € 251.494 =
€ 1.968.568,29. De vordering tot schadevergoeding wegens gederfde winst is dus toewijsbaar tot dit bedrag. Dit betekent tegelijkertijd dat grief 3 in het incidenteel hoger beroep, waarmee VolkerRail haar vermeerderde eis aan de orde stelt, niet slaagt.
Is ProRail een vergoeding verschuldigd voor de VTW’s?

4.41

ProRail komt verder op tegen de toewijzing door de rechtbank van het bedrag van
€ 3.663aan vergoeding voor verzoeken tot wijziging (grief 5 in het principaal hoger beroep). Volgens ProRail gaat het hier om VTW’s waarover geen overeenstemming is bereikt, is daarom geen sprake van een aanvullende opdracht en is zij daarvoor dus geen vergoeding verschuldigd. VolkerRail heeft in reactie daarop toegelicht dat de vordering betrekking heeft op de kosten van het opstellen (niet uitvoeren) van de VTW’s. ProRail heeft meerdere malen aan VolkerRail gevraagd om de gevolgen van door ProRail overwogen wijzigingen van de overeenkomst schriftelijk in beeld te brengen. Aan het opstellen van deze VTW’s heeft VolkerRail tijd en geld besteed. Aangezien zij een professionele opdrachtnemer is die geacht wordt haar diensten te verlenen tegen betaling, is ProRail daarvoor een vergoeding verschuldigd. VolkerRail verwijst hierbij mede naar artikel 7:405 BW. Volgens VolkerRail zijn partijen een bedrag van € 407 exclusief btw per VTW overeengekomen en gaat het om het opstellen van in totaal 9 VTW’s, zoals uit de overgelegde stukken blijkt. ProRail is hier niet op terug gekomen. Naar het oordeel van het hof staat daarmee voldoende vast dat VolkerRail de bedoelde werkzaamheden in opdracht van ProRail heeft verricht en dat ProRail daarvoor de in rekening gebrachte vergoeding is verschuldigd. Dat er geen overeenstemming is bereikt over deze VTW’s, doet daaraan niet af. Grief 5 faalt dus.
Is ProRail buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd?

4.42

Ten slotte keert ProRail zich tegen de toewijzing door de rechtbank van het bedrag van
€ 3.430aan buitengerechtelijke kosten (grief 6 in het principaal hoger beroep). In de eerste plaats voert ProRail daartoe aan dat VolkerRail in het geheel geen schade heeft geleden. Zoals uit het voorgaande blijkt, deelt het hof dat standpunt echter niet. In de tweede plaats merkt ProRail op dat VolkerRail geen specificatie van de uitgevoerde werkzaamheden heeft overgelegd. VolkerRail heeft dat, in reactie daarop, bij memorie van antwoord in principaal appel alsnog gedaan. Uit deze specificatie blijkt genoegzaam dat VolkerRail kosten heeft gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, die op de voet van artikel 6:96 lid 1 sub b BW voor vergoeding in aanmerking komen. De hoogte van de vergoeding heeft ProRail verder niet ter discussie gesteld. Gelet daarop faalt ook grief 6.
Moet de overeenkomst instandhouding worden ontbonden, of moet ProRail extra kosten voor uitvoering van deze overeenkomst vergoeden?

4.43

In het incidenteel hoger beroep stelt VolkerRail haar vordering tot ontbinding van de overeenkomst instandhouding wegens onvoorziene omstandigheden aan de orde (grief 1 in het incidenteel hoger beroep). Zij benadrukt daarbij de samenhang tussen de overeenkomsten levering en instandhouding en bovendien dat niet zij maar ProRail in het kader van de aanbesteding de keuze heeft gemaakt om verschillende fasen van het proces in verschillende overeenkomsten te regelen. Zij betoogt dat een ongegronde ontbinding en weigering om de overeenkomst levering verder na te komen in de door ProRail bedachte constellatie van overeenkomsten en voorwaarden niet is geregeld en niet is voorzien. Zij stelt zich op het standpunt dat dit een onvoorziene omstandigheid oplevert die een ontbinding van de overeenkomst instandhouding rechtvaardigt. Zij stelt daarbij dat zij door de ontbinding van de overeenkomst levering in haar belangen is geschaad, omdat dit heeft geleid tot de situatie dat zij onder de overeenkomst instandhouding gedurende 30 jaar kosten moet blijven maken om de 22 geleverde systemen te onderhouden, terwijl deze kosten niet in verhouding staan tot de opbrengsten die zij daarvoor op grond van deze overeenkomst ontvangt. Voor het geval het hof deze vordering niet toewijst, vraagt VolkerRail, subsidiair, het hof te bepalen dat ProRail aansprakelijk is voor de redelijke kosten van werkzaamheden en leveringen die VolkerRail bij de uitvoering van deze overeenkomst moet maken.

4.44

Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de ontbinding van de overeenkomst levering niet een zodanig onvoorziene omstandigheid oplevert dat ProRail naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Het hof onderkent daarbij dat er een nauwe samenhang bestaat tussen de overeenkomst levering en de overeenkomst instandhouding. Dat neemt echter niet weg dat het om afzonderlijke overeenkomsten, met eigen rechten en verplichtingen, gaat. Het mag zo zijn dat ProRail in het kader van de aanbestedingsprocedure de verdeling van de afspraken over deze twee overeenkomsten heeft bepaald en dat VolkerRail daar geen invloed op heeft gehad, maar dat neemt niet weg dat VolkerRail wist waar zij aan begon. Verder is van belang dat ProRail op grond van de overeenkomst levering bevoegd was deze overeenkomst te allen tijde op te zeggen. Dat de situatie zich kon voordoen dat er een voortijdig einde aan de overeenkomst levering zou komen, waarbij slechts een deel van de systemen zou zijn geleverd, was dus voorzien. Zo ook dat in dat geval de verplichtingen voor VolkerRail op grond van de overeenkomst instandhouding ten aanzien van de geleverde systemen zouden blijven gelden, waarbij zij dan slechts een vergoeding voor dat aantal systemen zou blijven ontvangen. Dat de overeenkomst levering in dit geval niet door een opzegging, maar door een niet-gerechtvaardigde ontbinding tot een einde is gekomen, maakt dan ook niet dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid die reden geeft om de overeenkomst instandhouding te ontbinden of de gevolgen ervan te wijzigen. Grief 1 slaagt daarom niet. De subsidiaire vordering is om deze reden evenmin toewijsbaar.
Moet ProRail kosten vergoeden wegens uitlopen fase systeemacceptatie?

4.45

Verder stelt VolkerRail haar vordering tot vergoeding van de kosten die zij in verband met de systeemacceptatie heeft gemaakt opnieuw aan de orde (grief 2 in het incidenteel hoger beroep). Zij stelt dat de fase van systeemacceptatie veel langer heeft geduurd dan was voorzien. Zij houdt ProRail aansprakelijk voor de kosten die zij daardoor heeft moeten maken, omdat ProRail haar verplichting niet is nagekomen om ervoor te zorgen dat de wissels in het veld voldoen aan de informatie die zij daarover tijdens de aanbesteding aan de gegadigden heeft overhandigd.

4.46

Naar het oordeel van het hof heeft VolkerRail haar vordering op dit punt onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Zo is onduidelijk op welke grondslag VolkerRail de door haar gestelde verplichting baseert. Ook heeft VolkerRail niet nader toegelicht dat aan de vereisten voor het ontstaan van een verplichting tot schadevergoeding is voldaan. Evenmin is duidelijk dat de kosten waarvan zij vergoeding vordert het gevolg zijn van de bedoelde tekortkoming. Deze vordering is daarom niet toewijsbaar. Grief 2 faalt dus ook.
Bewijsaanbiedingen

4.47

Partijen hebben geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan de bewijsaanbiedingen die partijen hebben gedaan, gaat het hof dan ook voorbij.
De conclusie

4.48

Het principaal hoger beroep slaagt deels. Toewijsbaar is het bedrag van € 1.968.568,29 + € 3.663 + € 3.430 = € 1.975.661,29 (in plaats van het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 2.642.867,28). Het hof zal het bestreden vonnis in zoverre dan ook vernietigen en het hier genoemde bedrag alsnog toewijzen. Omdat ProRail heeft voldaan aan de veroordeling in het bestreden vonnis, zal VolkerRail worden veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag dat ProRail te veel heeft betaald met wettelijke rente.

4.49

Omdat ProRail in het principaal hoger beroep grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof haar veroordelen tot betaling van de proceskosten in dat beroep. De door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling blijft bij deze uitkomst verder in stand.

4.5

Het incidenteel hoger beroep slaagt niet. Omdat VolkerRail in zoverre in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof haar veroordelen tot betaling van de proceskosten in dat beroep.

4.51

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

5.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 13 februari 2020, behalve de beslissing dat ProRail wordt veroordeeld om aan VolkerRail te betalen € 2.642.867,28 te vermeerderen met BTW en wettelijke rente (dictum onder 5.1), welke beslissing hierbij wordt vernietigd, en beslist in zoverre opnieuw dat ProRail wordt veroordeeld om aan VolkerRail te betalen het bedrag van € 1.975.661,29, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 26 juli 2018 tot aan de dag van volledige voldoening;

veroordeelt VolkerRail tot terugbetaling aan ProRail van hetgeen ProRail, gelet op de onder 1. gegeven beslissing, op grond van het vonnis van 13 februari 2020 teveel aan VolkerRail heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de betaling door ProRail tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt ProRail tot betaling van de volgende proceskosten van VolkerRail in het principaal hoger beroep:
€ 5.517,- aan griffierecht;
€ 11.410,- aan salaris van de advocaat van VolkerRail (2 punten x appeltarief VIII);
€ 163,- aan nakosten (kosten die ontstaan na deze uitspraak);
al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag; als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
veroordeelt ProRail tot betaling van € 85,- aan extra nakosten als de kosten niet binnen 14 dagen nadat de deurwaarder deze uitspraak heeft betekend aan VolkerRail zijn betaald. Als daarna niet is betaald, dan worden die kosten verder verhoogd met de wettelijke rente;

veroordeelt VolkerRail tot betaling van de volgende proceskosten van ProRail in het incidenteel hoger beroep:
€ 5.705,- aan salaris van de advocaat van ProRail (2 punten x ½ x appeltarief VIII);

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, Ch.E. Bethlem en M.C. Bijl, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2022.