Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.277.673
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, NL 18.24898)
arrest van 20 september 2022
in de zaak van
[appellant] , die handelt onder de naam [naam1],
die woont in [woonplaats1] ,
die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiser van de vordering en verweerder op de tegenvordering,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. L. Alberts,
tegen:
Het Spuiplein B.V.,
die gevestigd is in Spakenburg (gemeente Bunschoten),
die bij de rechtbank optrad als verweerster op de vordering en eiseres van de tegenvordering,
hierna: Het Spuiplein,
advocaat: mr. J.W. Janssens.
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
In het arrest van 2 november 2021 heeft het hof een deskundige benoemd. De verdere gang van zaken blijkt uit de volgende processtukken of proceshandelingen:
- het op 21 februari 2022 uitgebrachte deskundigenbericht;
- de begrotingsbeschikking van 15 maart 2022;
- de memorie na deskundigenbericht van [appellant] (tevens wijziging van eis);
- de memorie na deskundigenbericht van Het Spuiplein (tevens verzoek uitbrengen deskundigenbericht dan wel bevelen mondelinge behandeling);
- bepaling enkelvoudige mondelinge behandeling;
- de (enkelvoudige) mondelinge behandeling op 10 juni 2022, waarbij Het Spuiplein een akte bezwaar wijziging eis en een akte overlegging productie heeft genomen. Van de mondelinge behandeling is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal) en waarop namens Het Spuiplein nog is gereageerd in een brief van 28 juni 2022.
1.2
Na de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2.
Het oordeel van het hof
Het oordeel van het hof
Bezwaar eiswijziging onterecht
2.1
[appellant] heeft in zijn memorie na deskundigenbericht zijn eis gewijzigd. Het Spuiplein heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Het hof verwerpt dat bezwaar. De wijziging betreft een vermindering van de omvang van de vordering en is dus een eisvermindering. Die is toegestaan zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. (artikel 129 jo Pro. 353 lid 1Rv). De grondslag van de gewijzigde eis (betaling van een redelijk loon) was ook al opgenomen in de memorie van grieven (o.a. randnummer 14). Er is dus in zoverre geen sprake van strijd met de zogenoemde tweeconclusieregel.
De beantwoording van de vragen door de deskundige
2.2
De voor het hof relevante kern van het deskundigenrapport luidt als volgt:
“Het binnenstedelijke project betreft een redelijk gecompliceerd ontwerp met veel
verschillende details en waar diverse disciplines aan de orde komen. Voor de uitvoering van
projecten als deze is normaliter een full time aanwezige uitvoerder dringend noodzakelijk en
zal voor de werkvoorbereiding zeker in de eerste helft van de bouwperiode gedurende circa
20 uur per week een werkvoorbereider worden ingezet. Het gegeven dat het realiseren van
het onderhavige project in eigen beheer door de opdrachtgever werd uitgevoerd (zonder
hoofdaannemer) maakt het voor de uitvoering arbeidsintensiever vanwege het verplaatsen
van voorbereidende, organisatorische en administratieve werkzaamheden van het kantoor
naar de bouwplaats. (…)
Dit alles maakt dat in deze situatie en onder deze omstandigheden het welhaast onmogelijk
en in ieder geval onverantwoord is om dit project uit te voeren zonder dagelijkse
aanwezigheid van een uitvoerder. Te meer ook nu er geen aparte werkvoorbereider ingezet
is en de heer [naam2] enkel met reguliere taken van een projectleider [appellant]
ondersteunde, zal [appellant] dagelijks zijn handen vol gehad hebben aan alle
voorkomende werkzaamheden.
De werkzaamheden van [appellant] zijn aangevangen op of omstreeks 8 september 2014,
het gebouw is opgeleverd in juli 2016.
In de periode van september 2014 tot de oplevering in juli 2016 is er op enig moment wel
kort sprake geweest van een getemporiseerde uitvoering maar verder hebben de
bouwactiviteiten onafgebroken plaatsgevonden. De bouw heeft niet tussentijds stilgelegen.
(…)
Uitgaande van normale werktijden resulteert dit in de volgende uitvoeringsuren:
2014 14 weken á 40 uur = 560 uur
2015 46 weken á 40 uur = 1840 uur
2016 26 weken á 40 uur =
1040 uur
1040 uur
totaal 3440 uur
af roostervrije (ATV) dagen -/- 120 uur
Totaal uren tijdens de bouw 3320 uur
Inschatting werkzaamheden na oplevering project;
Na de oplevering in juli 2016 zal er zeker nog sprake zijn geweest van werkzaamheden in
verband met opleveringspunten alsmede nazorg en resterende administratieve
werkzaamheden. Redelijkerwijs mag voor een project als het onderhavige worden
aangenomen dat de inzet van een uitvoerder hiervoor de eerste 6 weken na oplevering nog
30% zal zijn. Dit komt neer op 72 manuur. Overige nakomende restwerkzaamheden zullen in
totaal naar schatting circa 32 manuur voor een uitvoerder in beslag nemen.
Een redelijk aantal uren wat voor dit project in rekening gebracht zou mogen worden
bedraagt derhalve 3320 + 72 + 32 = 3424 uur.
(…)
Partijen verschillen van mening over een aantal werkzaamheden die [appellant] benoemt
als behorend tot zijn takenpakket. Hoewel uit de aard der werkzaamheden van een aantal
onderdelen al moeilijk aangenomen kan worden dat deze niet geheel of gedeeltelijk door de
uitvoerder op het werk zijn uitgevoerd (zeker ook gezien het ontbreken van een
werkvoorbereider) maakt een andere invulling nog niet dat de uitvoerder op dit project
tijdens de bouw niet toch full time aanwezig moet zijn en binnen een normale werkweek de
handen vol heeft aan overige voorkomende werkzaamheden. Gezien de aard van het
onderhavige project is zeker ook niet uit te sluiten dat op sommige (piek)momenten de
uitvoerder het aantal normale werkuren per dag heeft overschreden. Het is in de branche
echter niet gebruikelijk om een uitvoerder met dit salarisniveau op basis van een 40 urige
werkweek overuren (voor zover ze niet structureel zijn) uit te betalen. Zoals het ook niet
gebruikelijk is om het loon te korten als incidenteel eens een uurtje minder wordt gewerkt.”
(…)
De vraag wat in de gegeven omstandigheden een redelijk loon is dat door de heer [appellant] in rekening gebracht kan worden voor dit project kan tweeërlei beantwoord worden.
- Wanneer van het overeengekomen uurloon van € 70,- wordt uitgegaan dan bedraagt het redelijk loon; 3424 m.u. x € 70,- = € 239.680 exclusief btw.
- Indien niet uitgegaan wordt van het overeengekomen uurloon doch van een in die periode meer gangbaar gemiddeld uurloon dan bedraagt het redelijk loon; 3424 m.u. x € 62,- = € 212.288,- exclusief btw.”
Het hof volgt de deskundige grotendeels
2.3
Partijen hebben de deskundigheid van de deskundige niet in twijfel getrokken. Het hof zal daar dan ook vanuit gaan. Het hof vindt in grote lijnen de inhoud van het deskundigenrapport overtuigend en goed onderbouwd. Het hof zal zijn oordeel daarom mede baseren op de inhoud van dat rapport.
2.4
Het Spuiplein heeft een aantal bezwaren aangevoerd tegen de inhoud van het deskundigenrapport. Dit zijn grotendeels dezelfde bezwaren als die zij richting de deskundige heeft aangevoerd en die door de deskundige in zijn rapport zijn weerlegd.
Het hof acht die weerlegging overtuigend. Het hof voegt daar het volgende aan toe.
2.5
Het Spuiplein herhaalt dat het niet zou gaan om een complex werk. De deskundige denkt daar vanuit zijn kennis en ervaring anders over en heeft dat naar het oordeel van het hof voldoende uitgelegd. Het Spuiplein heeft dat oordeel onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof gaat er dus van uit dat het werk complex van aard was.
2.6
Het Spuiplein betoogt dat [naam2] als projectleider veel voorbereidende werkzaamheden deed en feitelijk ook uitvoerderswerkzaamheden verrichte en biedt daar (tegen)bewijs van aan. De deskundige schrijft daarover dat normaal gesproken verschillende disciplines en functionarissen betrokken zijn bij de werkvoorbereiding, dat dit hier niet zo was en dat onaannemelijk is dat [naam2] dat allemaal alleen heeft gedaan. Ook is hij van mening dat indien [naam2] wel al die werkzaamheden zou hebben uitgevoerd zonder betrokkenheid en ondersteuning van [appellant] , het voor het in beheer nemen van een gecompliceerd binnenstedelijk project toch gewenst, zo niet noodzakelijk, was een full time uitvoerder op het werk aanwezig te hebben. Dit oordeel komt het hof overtuigend over en vindt ook steun in het feit dat in de overgelegde verslagen van bouwvergaderingen (productie 3 Procesinleiding) [naam2] op één uitzondering na als afwezig wordt vermeld en [appellant] op één uitzondering na telkens als aanwezig wordt vermeld. Het Spuiplein heeft het oordeel van de deskundige op dit punt onvoldoende gemotiveerd betwist. De betwisting leunt vooral op het onjuiste uitgangspunt dat het werk niet complex was. Het hof komt daarom niet toe aan (tegen)bewijslevering.
2.7
Het Spuiplein voert opnieuw aan dat het werk op een gegeven moment is getemporiseerd en dat [appellant] als gevolg daarvan in die periode minder uren kwijt was voor zijn taak. De deskundige heeft uiteengezet dat het temporiseren niet van invloed is geweest op het aantal door [appellant] te werken uren. Door Het Spuiplein is daartegenover onvoldoende concreet onderbouwd dat en hoeveel en in welke periodes [appellant] minder uren heeft hoeven maken omdat het werk was getemporiseerd. Het hof begrijpt ook uit het deskundigenrapport dat de aanstelling tot uitvoerder nu eenmaal de noodzakelijke full time aanwezigheid op het werk meebrengt, mede omdat de uitvoerder als aanspreekpunt fungeert voor de onderaannemers. Dat vindt ook steun in de als productie 4 bij de Procesinleiding en productie 3 bij memorie van grieven overgelegde verklaringen van onder meer onderaannemers, en ook de als productie 1b bij het verweer op de tegenvordering overgelegde e-mail van de heer [naam2] van 29 januari 2016 (“Mocht ik er niet zijn, dan is mijn uitvoerder er in principe altijd, de heer [appellant] ”). Voor die uren moet worden betaald, ook al zullen er (momenten op) bepaalde dagen zijn geweest dat [appellant] als uitvoerder minder te doen had dan op andere dagen, en zullen er soms verleturen zijn opgenomen. Daar staat weer tegenover dat, zoals de deskundige schrijft, zeker ook niet uit te sluiten is dat op sommige (piek)momenten de uitvoerder het aantal normale werkuren per dag heeft overschreden. Wel is de intensiteit van de werkzaamheden een factor die relevant is als het gaat om de vraag wat een redelijk uurtarief is (zie hierna bij 2.13).
2.8
Het Spuiplein blijft verdedigen dat voor de bepaling van een redelijk loon moet worden uitgegaan van een percentage van de bouwsom. De deskundige heeft echter onderbouwd uiteengezet waarom die benadering hier niet passend is. Het hof ziet in het betoog van Het Spuiplein onvoldoende onderbouwde betwisting om de deskundige op dit punt niet te volgen.
2.9
Het Spuiplein heeft een rapportage van de door haar ingeschakelde partijdeskundige Dekra in het geding gebracht. Wat de deskundigheid is van de schrijver van dat rapport (de heer [naam3] ) wordt niet vermeld. De heer [naam3] is niet ter plaatse geweest (het rapport vermeldt dat een “bureauonderzoek is opgestart”). De inhoud van het rapport komt er in het kort op neer dat de standpunten van Het Spuiplein onderschreven worden. Dat doet echter niet af aan de hiervoor uiteengezette redenen waarom het hof Het Spuiplein niet volgt in die standpunten. Dit partijrapport staat bovendien haaks op het eerder door [appellant] ingebrachte partijrapport van Top Expertise. Dat laatste rapport onderscheidt zich in positieve zin van dat van Dekra, omdat in dat rapport wel wordt uitgelegd over welke deskundigheid de expert (de heer [naam4] ) beschikt en deze expert ook de situatie ter plaatse heeft bekeken. Wat daarvan zij, juist omdat partijen zo tegenover elkaar stonden, is op de eerste mondelinge behandeling in overleg met hen besproken om een gerechtelijke deskundige te benoemen. Als gezegd, ziet het hof geen aanleiding om de beslissing niet te baseren op diens goed onderbouwde rapport.
Het hof wijkt op twee onderdelen af van de deskundige
2.1
De deskundige is over de jaren 2014 en 2017 van meer gewerkte uren uitgegaan dan de eigen opgave van [appellant] . Omdat de deskundige niet toelicht waarom het redelijk is aan te nemen dat er in die jaren meer uren zijn gewerkt dan de eigen opgave van [appellant] , zal het hof van dat laatste uitgaan.
2.11
Verder wijst Het Spuiplein er terecht op dat [appellant] in een e-mail van 24 december 2013 heeft aangegeven dat hij op dinsdagen voor vier uur beschikbaar is. Dat betekent dat waar de deskundige over 2015 en 2016 uitgaat van volledige werkweken van 40 uur, dit met een factor (4/40, dus 0,1) naar beneden gecorrigeerd moet worden.
De hoeveelheid uren in totaal
2.12
Het voorgaande betekent dat het hof voor de bepaling van een redelijk loon uitgaat van de volgende aantallen gewerkte uren:
2014 419,5 (eigen opgave)
2015 1656 (1840 minus 184)
2016 936 ( 1040 minus 104)
2017 38 (eigen opgave)
——————————————————————
totaal 3049,5
Het uurloon
2.13
Wat betreft het uurloon staat vast dat aanvankelijk een uurloon van € 70,- ex btw tussen partijen is overeengekomen. Het tarief van € 70 ex btw per uur was echter afgesproken in de situatie waarin ervan werd uitgegaan dat het project ongeveer een jaar zou duren en [appellant] en [naam2] allebei 20 uur per week op het werk aanwezig zouden zijn. Het project heeft uiteindelijk veel langer geduurd, het werk is getemporiseerd en [appellant] moest meer/langer aanwezig zijn dan aanvankelijk was gedacht. Aannemelijk is dat zijn min of meer fulltime aanwezigheid als uitvoerder nodig was, maar dat zijn rol in deze veranderde situatie niet steeds zo arbeidsintensief was als bij het aangaan van de overeenkomst de bedoeling was van partijen. Een redelijke uitleg brengt daarom mee dat het aanvankelijk overeengekomen uurtarief – dat volgens de deskundige aan de hoge kant is – op die veranderde invulling van de overeenkomst geen betrekking meer heeft. Daarbij sluit ook aan dat in overleg met partijen een kostendeskundige is benoemd met de opdracht na te gaan wat voor het hele werk een redelijke beloning is voor de werkzaamheden van [appellant] als uitvoerder. Dat betekent dat het hof voor het bepalen van het redelijk loon zal uitgaan van het door de deskundige genoemde, in de betreffende periode “meer gangbaar gemiddelde uurloon” van € 62,- ex btw. Het Spuiplein voert nog aan dat de deskundige dit tarief baseert op begrotingen uit 2021 en dus geen rekening houdt met de loonstijging sinds de jaren waarin de werkzaamheden plaatsvonden. Het hof verwerpt dat bezwaar omdat de begrotingen waar de deskundige naar verwijst tarieven vermelden van tussen de € 63,- en € 67,70 ex btw. Daar is hij dus al onder gaan zitten. Bovendien gaat het daarbij volgens de deskundige om uitvoerders in loondienst waarover nog een percentage algemene bedrijfskosten (a.k.) wordt berekend, terwijl [appellant] als ZZP-er werkzaam was. Ook de deskundige van Dekra gaat onvoldoende in op dit onderscheid. Zijn oordeel dat het uurloon van een ervaren ZZP-er in 2022 gesteld kan worden op tussen de € 50 en € 60 mist iedere onderbouwing. Naar het oordeel van het hof heeft Het Spuiplein het deskundigenrapport in zoverre onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof komt dan ook niet toe aan het bewijsaanbod van Het Spuiplein tot “het horen van medewerkers van een calculatiebureau”.
Schending informatie- of waarschuwingsplicht?
2.14
Het Spuiplein heeft aangevoerd dat [appellant] als opdrachtnemer zijn informatie- en/of waarschuwingsplicht heeft geschonden. Vaststaat dat [appellant] in 2017 facturen stuurt over periodes in 2015 en 2016 terwijl hij in die jaren zelf ook al had gefactureerd. Het hof begrijpt het standpunt van Het Spuiplein aldus dat [appellant] destijds had moeten waarschuwen dat hij nog niet alles had uitgefactureerd. [appellant] heeft daartegenover aangevoerd dat hij de facturatie enige tijd in overleg met [naam2] heeft uitgesteld vanwege betalingsproblemen bij Het Spuiplein. Wat hiervan zij, nu hiervoor is gebleken dat [appellant] ruim drieduizend uur heeft gewerkt, moest ook voor [naam2] als ter zake deskundige duidelijk zijn geweest dat nog lang niet alle uren waren uitgefactureerd. Daar komt bij dat Het Spuiplein onvoldoende heeft onderbouwd dat een waarschuwing als door haar bedoeld gevolgen voor de inzet van [appellant] zou hebben gehad, uitgaande van de vaststelling dat de fulltime aanwezigheid van een uitvoerder nu eenmaal nodig was bij dit project. Anders dan Het Spuiplein nog heeft geopperd, kan uit het enkele niet factureren geen afstand van recht worden afgeleid om dat later alsnog te doen, temeer niet omdat Het Spuiplein kennelijk genoegen nam met niet gespecificeerde facturen en die betaalde.
De toewijsbare hoofdsom
2.15
Het voorgaande betekent dat voor de werkzaamheden van [appellant] in totaal verschuldigd is een bedrag van 3049,50 uur a € 62, vermeerderd met 21% btw = € 228,773,49. Daarvan is al betaald € 138.316,50, zodat nog te betalen is: € 90.456,99.
Buitengerechtelijke kosten en wettelijke handelsrente
2.16
[appellant] vordert vergoeding van kosten voor verrichte buitengerechtelijke incassowerkzaamheden op basis van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassowerkzaamheden. In de visie van Het Spuiplein horen de kosten waarvan [appellant] vergoeding vordert tot de instructie van deze zaak en bestaat daarom geen aanspraak op vergoeding. Dat verweer faalt gelet op artikel 6:96 lid Pro 5 (slotzin) BW. Berekend over het toewijsbare bedrag wordt de vergoeding volgens de staffel € 1.679,57,-
2.17
De wettelijke handelsrente over de hoofdsom is in de gewijzigde eis gevorderd vanaf de dag van de dagvaarding (procesinleiding): 18 december 2018. Deze vordering steunt op de wet, in die zin dat een later tijdstip is gekozen dan één van de in artikel 6:119a leden 1 en 2 BW genoemde tijdstippen die in dit geval vóór 2018 liggen, is niet zelfstandig bestreden en daarom toewijsbaar. De wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten is als gevorderd toewijsbaar vanaf veertien dagen na vandaag.
Voorwaardelijke tegenvordering.
2.18
Omdat de hoofdsom voor een groot deel toewijsbaar is, is in hoger beroep alsnog voldaan aan de voorwaarde waaronder Het Spuiplein haar tegenvordering heeft ingesteld. Die tegenvordering is gebaseerd op de stelling dat Het Spuiplein over het jaar 2017 een bedrag onverschuldigd aan [appellant] heeft betaald, omdat 250 uur in rekening is gebracht en volgens de eigen opgave van [appellant] in 2017 maar 38 uur is gewerkt. [appellant] heeft dat betwist en aangevoerd dat die 250 uur betrekking had op uren in 2015. Aangezien het hof het totale bedrag heeft berekend dat Het Spuiplein verschuldigd is en haar veroordeelt om het niet betaalde deel daarvan alsnog te voldoen, kan geen sprake zijn van een onverschuldigde betaling. Daarmee sneuvelt de tegenvordering.
De conclusie
2.19
Het hoger beroep slaagt grotendeels. Omdat Het Spuiplein in het ongelijk zal worden gesteld in die zin dat zij weliswaar niet het gevorderde maar wel nog een substantieel bedrag aan [appellant] dient te betalen, zal het hof Het Spuiplein tot betaling van de proceskosten in beide instanties veroordelen (op basis van het toewijsbare bedrag), inclusief de kosten van de deskundige die zijn vastgesteld op € 4.625,23, welk bedrag door [appellant] als voorschot is gedeponeerd.
3.De beslissing
Het hof:
1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (zittingsplaats Utrecht) van 31 januari 2020 en beslist:
a. veroordeelt Het Spuiplein tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 90.456,99, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 18 december 2018 tot aan de dag van betaling;
b. veroordeelt Het Spuiplein tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 1.679,57, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf vandaag tot aan de dag van betaling;
2. veroordeelt Het Spuiplein tot terugbetaling aan [appellant] van alles wat [appellant] op grond van het vernietigde vonnis aan Het Spuiplein heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de betaling door [appellant] tot aan de dag van terugbetaling;
3. veroordeelt Het Spuiplein tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de rechtbank:
€ 1.565,- aan griffierecht;
€ 85,79 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de procesinleiding;
€ 2.685,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2,5 procespunten x tarief IV oud à € 1.074,-);
En tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in hoger beroep:
€ 1.727,- aan griffierecht;
€ 87,99 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding;
€ 4.625,23 aan deskundigenkosten;
€ 8.124,-aan salaris van de advocaat van [appellant] (4 procespunten x appeltarief IV à € 2.031,-);
Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
4. verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
5. wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs., L. Janse, H.L. Wattel en H. Wammes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 september 2022.