ECLI:NL:GHARL:2022:7671

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.295.225

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 359614)

arrest van 6 september 2022

in de zaak van

Guliker B.V.,

die is gevestigd te Nijkerk

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiser en verweerder op de tegenvordering,

hierna: Guliker (in mannelijk enkelvoud)

advocaat: mr. J.P.J. Botterblom

tegen:

1.[geïntimeerde1]

2. [geïntimeerde2]

die wonen in [woonplaats1]

die ook hoger beroep hebben ingesteld

en bij de rechtbank optraden als gedaagden op de vordering van Guliker en eisers van de tegenvordering

hierna gezamenlijk: [geïntimeerde1] (in mannelijk enkelvoud)

advocaat: mr. B.R. van Buul

1.Het verdere verloop van de procedure bij het hof

Naar aanleiding van het arrest van 22 maart 2022 heeft op 7 juni 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De verdere beoordeling in hoger beroep

Kern van de zaak

2.1.

Guliker heeft werkzaamheden aan de woning van [geïntimeerde1] (hierna: de woning) verricht op basis van een overeenkomst van aanneming van werk en wil daarvoor betaald worden. Partijen verschillen van mening over de vraag welke werkzaamheden Guliker heeft verricht, wat er betaald moet worden, of er tekortkomingen zijn in de door Guliker verrichtte werkzaamheden en of Guliker daarvoor aansprakelijk is.

Samenvatting van relevante feiten

2.2.

Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten. Deze feiten zijn door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden of het hof stelt deze feiten vast, omdat daarover in hoger beroep tussen partijen geen verschil van mening bestaat.

2.3.

Omstreeks 22 augustus 2016 is als gevolg van een waterleidingbreuk schade ontstaan aan de woning van [geïntimeerde1] te [woonplaats1] . Tussen 22 augustus 2016 en 1 september 2016 heeft Guliker opruim- en schoonmaakwerkzaamheden verricht in de woning, zoals het veiligstellen van meubilair, het verwijderen van water en inpakken en transporteren van inboedel. Deze werkzaamheden zijn gespecificeerd in een door Guliker opgestelde opdrachtbevestiging, die door [geïntimeerde1] op 1 september 2016 is ondertekend. In hoger beroep staat vast dat Guliker op 27 februari 2017 een factuur voor € 6.999,51 (excl. btw; € 8.469,40 incl. btw) aan [geïntimeerde1] heeft gestuurd voor het veiligstellen van meubilair en het verwijderen van water en inpakken en transporteren van inboedel.

2.4.

In hoger beroep staat tussen partijen vast dat Guliker op 17 oktober 2016 aan [geïntimeerde1] een voorstel (hierna: het voorstel van 17 oktober 2016 (productie 4 bij de dagvaarding)) heeft gestuurd voor werkzaamheden. Het voorstel is onderverdeeld in drie onderdelen: een onderdeel voor “
reeds uitgevoerde strip/sloopwerkzaamheden conform bestek” (€ 14.559,52 excl. btw), met als bijlage een overzicht van uren en materialen dat tot dat bedrag optelt; een onderdeel voor “
restant strip en sloopwerk” (€ 15.303,80 excl. btw); en een onderdeel voor “
herstelwerkzaamheden” (€ 193.897,30 excl. btw).

2.5.

Guliker heeft vervolgens werkzaamheden aan de woning verricht. Daarvoor heeft Guliker op 27 februari 2017, op 27 maart 2017 en op 29 augustus 2018 facturen opgemaakt voor in totaal € 393.506,85 incl. btw (waarin de hierboven genoemde factuur van € 8.469,40 is begrepen). [geïntimeerde1] heeft Guliker in ieder geval € 140.000 betaald, waarvan € 90.000 per bank en € 40.000 in contanten.

2.6.

Op 7 juni 2018 en 26 juni 2018 heeft de gemachtigde van Guliker [geïntimeerde1] gesommeerd het openstaande bedrag te betalen. Guliker heeft, na daartoe op 12 november 2018 verkregen verlof van de voorzieningenrechter, ten laste van [geïntimeerde1] conservatoir beslag doen leggen op, onder andere, de woning. Vervolgens heeft de advocaat van [geïntimeerde1] op 18 december 2018 Guliker gesommeerd om een aantal gebreken te herstellen.

De vorderingen van partijen en het oordeel van de rechtbank

2.7.

Guliker heeft, samengevat, bij de rechtbank gevorderd om [geïntimeerde1] te veroordelen om hem het op de facturen openstaande bedrag van € 274.175,41 te betalen, met proceskosten en beslagkosten. [geïntimeerde1] heeft op zijn beurt, na eiswijziging, kort gezegd gevorderd dat de rechtbank (a) voor recht verklaart dat Guliker toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenissen onder de aanneemovereenkomst, (b) deze overeenkomst gedeeltelijk – namelijk ten aanzien van de ondeugdelijke werkzaamheden – ontbindt, zodat [geïntimeerde1] daarvoor niet meer hoeft te betalen, en (c) Guliker veroordeelt om aan [geïntimeerde1] te betalen € 55.345 als schadevergoeding en € 29.620,27 omdat [geïntimeerde1] dat bedrag onverschuldigd betaald zou hebben en (d) de door Guliker gelegde conservatoire beslagen opheft.

2.8.

De rechtbank heeft de vorderingen van Guliker afgewezen en de tegenvordering van [geïntimeerde1] gedeeltelijk toegewezen. Volgens de rechtbank is tussen Guliker en [geïntimeerde1] een aanneemovereenkomst tot stand gekomen, zonder dat een vaste prijs is afgesproken. [geïntimeerde1] moet voor de werkzaamheden een redelijke prijs betalen. Die redelijke prijs heeft de rechtbank vastgesteld op € 101.806,73 voor de werkzaamheden die Guliker heeft uitgevoerd die zijn vermeld voor herstelwerkzaamheden in het voorstel van 17 oktober 2016 (zie hiervoor 2.4). Daarnaast moet [geïntimeerde1] volgens de rechtbank voor de serre en de binnendeuren € 23.573 betalen, zodat [geïntimeerde1] in totaal € 125.379,70 moest betalen. De rechtbank heeft ook geconcludeerd dat [geïntimeerde1] € 130.000 betaald heeft (€ 90.000 overgemaakt en € 40.000 in contanten). Volgens de rechtbank heeft [geïntimeerde1] een extra betaling in contanten van € 25.000 onvoldoende onderbouwd. Omdat het betaalde bedrag meer is dan de door de rechtbank vastgestelde vordering van Guliker, is de vordering van Guliker afgewezen en is de vordering van [geïntimeerde1] uit onverschuldigde betaling voor € 4.620,30 toegewezen. De rechtbank heeft ook geoordeeld dat er sprake was van een aantal gebreken en heeft daarvoor € 19.781,15 als schadevergoeding aan [geïntimeerde1] toegewezen. Volgens de rechtbank was het werk niet opgeleverd, zodat Guliker niet ontslagen was uit aansprakelijkheid op grond van artikel 7:758 lid 3 BW. De rechtbank heeft dus voor recht verklaard dat Guliker toerekenbaar tekort is geschoten, heeft de aanneemovereenkomst voor de ondeugdelijk verrichte werkzaamheden ontbonden en heeft Guliker veroordeeld om € 24.401,45 aan [geïntimeerde1] te betalen, met wettelijke rente. De rechtbank heeft tenslotte de gelegde conservatoire beslagen opgeheven en Guliker in de proceskosten van de vordering en de tegenvordering veroordeeld.

De onderwerpen van het hoger beroep

2.9.

Zowel Guliker als [geïntimeerde1] zijn in hoger beroep gekomen. Zij stellen de volgende punten aan de orde, die het hof hierna zal bespreken:

met betrekking tot de vordering van Guliker

( a) of er een vaste prijs van € 101.806,73 is afgesproken (incidentele grief 5);

( b) zo nee, welke werkzaamheden zijn verricht en wat dan de redelijke prijs is die voor de werkzaamheden betaald moet worden (grieven 1 tot en met 3, grief 7 en incidentele grief 4);

( c) of [geïntimeerde1] op 28 augustus 2017 € 25.000 in contanten aan Guliker betaald heeft (incidentele grief 1);

met betrekking tot de tegenvordering van [geïntimeerde1]

( d) of het werk opgeleverd is en of [geïntimeerde1] tijdig geklaagd heeft (artikel 7:758 lid 3 BW en 6:89 BW) (grieven 5, 9 en 16);

( e) of Guliker is tekortgeschoten en de overeenkomst dus gedeeltelijk ontbonden mocht worden (grief 20) en welke schadevergoeding Guliker voor eventuele tekortkomingen moet betalen. Guliker brengt alle posten die zijn toegewezen opnieuw op (grieven 8 tot en met 16) en klaagt er ook over dat de rechtbank voorshands bewezen heeft geacht dat hij op deze punten tekort geschoten is (grief 6). [geïntimeerde1] klaagt erover dat Guliker is toegelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte tekortkomingen (incidentele grief 3) en dat niet als gebrek is aangemerkt het feit dat de serre drie in plaats van twee palen heeft, waarmee een herstelpost van € 35.000 gemoeid zou zijn (incidentele grief 2);

( f) vanaf wanneer de wettelijke rente over het bedrag van de schadevergoeding verschuldigd is (grief 17);

met betrekking tot de vordering en de tegenvordering

( g) Ten slotte komt Guliker op tegen de opheffing van het conservatoire beslag (grief 18) en de proceskostenveroordeling (grieven 4 en 19).

De conclusie van het hof

2.10.

Het hof komt ten aanzien van de vordering van Guliker tot de conclusie dat Guliker en [geïntimeerde1] geen vaste prijs hebben afgesproken. [geïntimeerde1] moet dus een redelijke prijs betalen en het hof zal een deskundige benoemen om deze redelijke prijs voor de door Guliker uitgevoerde werkzaamheden vast te stellen. Het hof zal [geïntimeerde1] toelaten te bewijzen dat hij op 28 augustus 2017 € 25.000 contant aan Guliker betaald heeft. Ten aanzien van de tegenvordering van [geïntimeerde1] oordeelt het hof dat de werkzaamheden niet zijn opgeleverd en dat [geïntimeerde1] tijdig geklaagd heeft, zodat [geïntimeerde1] nog schadevergoeding voor tekortkomingen kan vorderen. Ten aanzien van de tekortkomingen, de schadevergoeding daarvoor en de ontbinding zal het hof het oordeel van de rechtbank bekrachtigen. De wettelijke rente over de schadevergoeding zal worden toegewezen vanaf 28 december 2018. Het hof legt hieronder per onderwerp uit hoe het tot deze conclusie komt.

(a) Er is geen vaste prijs afgesproken

2.11.

Als de prijs bij het sluiten van een aanneemovereenkomst niet is bepaald of slechts een richtprijs is bepaald, is de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd (artikel 7:752 lid 1 BW). Volgens [geïntimeerde1] is echter afgesproken dat hij € 101.806,73 (incl. btw) zou betalen voor alle werkzaamheden (met in aanvulling daarop als meerwerk uitsluitend de serre voor € 22.000 incl. btw en zes nieuwe binnendeuren voor € 1.573 incl. btw). Bij de vraag wat in een geval als dit, waar geen schriftelijke overeenkomst is gemaakt, is afgesproken tussen partijen, komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de door hen gebezigde bewoordingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Omdat [geïntimeerde1] zich beroept op de rechtsgevolgen van de afspraak dat er een vaste prijs is afgesproken, heeft hij daarvan op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast.

2.12.

Het hof oordeelt dat [geïntimeerde1] in het licht van de gemotiveerde betwisting door Guliker onvoldoende heeft onderbouwd dat is afgesproken dat Guliker al het werk (behoudens de serre en de deuren) zou verrichten voor een vaste prijs van € 101.806,73 (incl. btw). Volgens [geïntimeerde1] is dat mondeling afgesproken en blijkt dat uit een document met handgeschreven aantekeningen op het voorstel van 17 oktober 2016 ten aanzien van de herstelwerkzaamheden, dat hij als productie 15 bij verweerschrift d.d. 22 januari 2019 heeft overgelegd (hierna aangeduid als: het aangepaste voorstel (productie 15)). Op dit document is ten aanzien van de herstelwerkzaamheden met de hand een aantal posten doorgehaald, waarbij met de hand verschillende bedragen zijn opgeschreven, waaronder een rechthoekig omkaderd bedrag van € 101.806,73 op de laatste pagina. De overige handgeschreven bedragen op dit aangepaste voorstel (productie 15) zijn niet eenvoudig te relateren aan het bedrag van € 101.806,73 (het bedrag is geen optelsom van andere bedragen op eerdere pagina’s die rechthoekig zijn omkaderd). Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [geïntimeerde1] ook niet kunnen uitleggen hoe deze bedragen dan samenhangen en hoe tot het bedrag van € 101.806,73 is gekomen. De onduidelijkheid van dit bedrag ondergraaft dat [geïntimeerde1] redelijkerwijs mocht verwachten dat dit een vaste aanneemsom zou zijn. Als het afgesproken bedrag een uitkomst was van het verwijderen van een aantal posten dat was doorgestreept, die [geïntimeerde1] door anderen zou laten uitvoeren, zoals [geïntimeerde1] heeft gesteld, mocht verwacht worden dat het bedrag van € 101.806,73 een relatie met de overige posten zou hebben. Daarbij komt dat de strip/sloopwerkzaamheden (€ 14.559,52 ex btw), en “restant strip en sloopwerk” (€ 15.303,80 ex btw) in het voorstel van 17 oktober 2016 in ieder geval in aanvulling op de herstelwerkzaamheden waren en in het aangepaste voorstel (productie 15) niets over deze posten gezegd wordt. [geïntimeerde1] heeft ook niet betwist dat Guliker dergelijke werkzaamheden heeft verricht, alhoewel hij de omvang daarvan heeft betwist. Ten slotte weegt het hof mee dat onbetwist is dat gedurende het project verschillende opdrachten zijn vervallen en extra opdrachten zijn toegevoegd en dat er extra werk is verricht. [geïntimeerde1] geeft dat in zijn e-mail van 4 april 2018 (productie 36 van [geïntimeerde1] in de procedure bij de rechtbank) ook toe. In deze mail schrijft [geïntimeerde1] :

“
We weten beide wat betaald is en afgesproken is, er zijn wat extra dingen uitgevoerd. (…)

Maak eerst eens een reëele opzet en hou in beschouwing dat het nog steeds niet af is, dan kijk ik dat na en als het ook echt reëel is komen wij daar zeker wel uit.

Ik heb in totaal nu 160.000€

2x25 en 1x20 plus de bank, dat is eigenlijk al meer als de 105.000 die we op een exelblad hebben staan beide natuurlijk ex serre enz jij ben er tot nu toe niet aan bekocht, maar we zijn beiden ondernemers en redelijk (dacht ik) dus het laatste strootje komt ook wel mits redelijk.”

Het hof leidt ook hieruit af dat partijen tot een redelijke uitkomst wilden komen, maar niet dat voor alle werkzaamheden een vaste prijs was afgesproken. Dat wordt ook bevestigd door het gegeven dat [geïntimeerde1] , ondanks de volgens hem afgesproken vaste prijs, meer betaald heeft dan deze vaste prijs vermeerderd met het volgens hem afgesproken meerwerk. Blijkbaar ging [geïntimeerde1] er toen hij deze betalingen deed niet vanuit dat er sprake was van een vaste prijs. Dat [geïntimeerde1] in een mail van 2 mei 2018 (productie 16 van [geïntimeerde1] in de procedure bij de rechtbank) zegt dat “
we hebben echt 100.000€ afgesproken” maakt dat niet anders, omdat daarmee nog niet is uitgelegd hoe [geïntimeerde1] tot € 100.000 kwam, waarom de bedragen voor strip- en sloopwerkzaamheden niet zijn meegenomen en omdat in deze € 100.000 ook niet de extra bedragen voor de serre en de deuren worden genoemd, zodat in ieder geval dit bedrag niet compleet is. Ook stelt het hof vast dat deze mail is gestuurd nadat de werkzaamheden waren afgerond (op of rond 28 februari 2018) en partijen in onderhandeling waren over de prijs, zodat deze e-mail niet zonder meer gezien kan worden als een onafhankelijke bevestiging van een eerder gemaakte afspraak. Ook de stelling van [geïntimeerde1] dat afgesproken was dat voor meerwerk vooraf offertes zouden worden verstrekt maakt het oordeel van het hof niet anders. [geïntimeerde1] verwijst daarbij naar een mail van 20 mei 2017 (productie 20 van [geïntimeerde1] in de procedure bij de rechtbank), waarin [geïntimeerde1] refereert aan een afspraak dat voor dingen die extra zouden gebeuren van tevoren een prijs zou worden vastgesteld en afgesproken en naar een mail van Guliker van 22 mei 2017 (ook in deze productie opgenomen) waarin Guliker dat lijkt te bevestigen. Uit deze mails blijkt dat in de praktijk partijen aan een dergelijke afspraak in ieder geval geen uitvoering hebben gegeven en met elkaar rond de tafel zouden gaan zitten. In het licht van het bovenstaande heeft [geïntimeerde1] onvoldoende onderbouwd waarom hij redelijkerwijs mocht verwachten dat Guliker alle werkzaamheden (inclusief strip- en sloopwerkzaamheden) voor een vaste prijs van € 101.806,73 zou uitvoeren. Het hof oordeelt dan ook dat een redelijke prijs betaald moet worden voor de door Guliker uitgevoerde werkzaamheden. Het hof passeert het bewijsaanbod van [geïntimeerde1] op dit punt omdat het geen feiten of omstandigheden aanbiedt te bewijzen, die tot een andere conclusie kunnen leiden.

(b) Wat is een redelijke prijs voor de door Guliker uitgevoerde werkzaamheden?

Algemeen

2.13.

[geïntimeerde1] moet dus aan Guliker een redelijke prijs voor de uitgevoerde werkzaamheden betalen. Het hof stelt voorop dat bij het bepalen van een redelijke prijs rekening gehouden moet worden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen en met de door hem ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen (7:752 lid 1 BW). Het is aan Guliker om feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan de redelijke prijs kan worden bepaald. Guliker doet dat met een overzicht van gewerkte uren en materiaalkosten, dat in totaal optelt tot de gefactureerde bedragen. [geïntimeerde1] verzet zich daartegen en beroept zich daarbij, zo begrijpt het hof het standpunt van [geïntimeerde1] , op de verwachting gewekt door het aangepaste voorstel (productie 15).

2.14.

Naar het oordeel van het hof vormen de door Guliker middels de facturen in rekening gebrachte uren voor de herstelwerkzaamheden onvoldoende basis voor het vaststellen van een redelijke prijs. Het hof volgt het standpunt van [geïntimeerde1] dat uit de correspondentie van Guliker (zie bijvoorbeeld de mail van 7 april 2018, productie 12 van [geïntimeerde1] in de procedure bij de rechtbank) blijkt dat deze facturen zijn opgesteld met als doel gelden van de verzekeraar te verkrijgen en daarmee twijfelachtig is welke uren nu gemaakt zijn en welke zijn opgevoerd om de verzekeraar tot betaling te bewegen. Guliker heeft daarnaast, oordeelt het hof, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde1] en de rol die artikel 7:752 lid 1 BW aan gewekte verwachtingen toekent, onvoldoende onderbouwd waarom een nacalculatie in dit geval de beste grondslag is om tot een redelijke prijs te komen. Om een redelijke prijs te bepalen zal het hof daarom aanknopen bij de factuur voor de opruim- en schoonmaakwerkzaamheden verricht in de woning van € 8.649,40 (incl. btw) en het voorstel van 17 oktober 2016, zoals aangepast ten aanzien van de herstelwerkzaamheden in het aangepaste voorstel (productie 15), omdat het hof oordeelt dat daarmee verwachtingen zijn gewekt ten aanzien van de in rekening te brengen prijs.

Opruim- en schoonmaakwerkzaamheden, strip- en sloopwerkzaamheden

2.15.

Het hof zal eerst ingaan op de facturen die Guliker heeft gestuurd aan [geïntimeerde1] voor de opruim- en schoonmaakwerkzaamheden en de strip en sloopwerkzaamheden en daarna op de herstelwerkzaamheden. Ten aanzien van de facturen voor € 8.469,40 (incl. btw) voor opruim- en schoonmaakwerkzaamheden, € 14.559,52 (excl. btw) voor reeds uitgevoerde strip- en sloopwerkzaamheden en € 15.303,80 excl. btw voor “
restant strip en sloopwerk” oordeelt het hof dat [geïntimeerde1] deze als een redelijke prijs moet betalen. Voor de opruim- en schoonmaakwerkzaamheden (€ 8.469,40) geldt dat [geïntimeerde1] voor deze werkzaamheden een opdrachtbevestiging heeft ondertekend en niet heeft betwist dat Guliker deze werkzaamheden heeft verricht. [geïntimeerde1] heeft ook niet gemotiveerd waarom het bedrag te hoog zou zijn. Voor de strip- en sloopwerkzaamheden (€ 14.559,52 en € 15.303,80; beide excl. btw) geldt dat, zelfs als [geïntimeerde1] met het voorstel van 17 oktober 2016 waarin deze bedragen zijn opgenomen niet akkoord is gegaan, zoals hij stelt, [geïntimeerde1] onvoldoende gemotiveerd betwist heeft dat Guliker de strip- en sloopwerkzaamheden wel heeft verricht. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [geïntimeerde1] weliswaar nog aangevoerd dat een andere aannemer een gedeelte van de strip- en sloopwerkzaamheden heeft verricht, maar heeft [geïntimeerde1] erkend dat Guliker ook strip- en sloopwerkzaamheden heeft verricht. Het had dan op de weg van [geïntimeerde1] gelegen om, ook vanwege de gedetailleerde omschrijving van het strip en sloopwerk die in het voorstel van 17 oktober 2016 wordt gegeven, in meer detail te motiveren welke werkzaamheden dan niet verricht zijn of aan te geven waarom deze kosten bovenmatig zijn. Dat heeft hij niet gedaan. Het hof acht daarbij van belang dat partijen in het aangepaste voorstel (productie 15) geen aanpassingen hebben gedaan op de posten in het voorstel van 17 oktober 2016 die zagen op het strip- en sloopwerk, terwijl dergelijke aanpassingen wel zijn gemaakt in de begrote herstelkosten. Het hof leidt daaruit af dat over de posten voor het strip- en sloopwerk geen discussie bestond. Dat de facturen voor deze bedragen, alsook voor de € 8.469,40 (incl. btw) uitsluitend zijn opgemaakt om gelden van de verzekeraar te ontvangen, zoals [geïntimeerde1] betoogt, maakt niet dat daarmee vaststaat dat dit werk niet verricht is of dat deze bedragen gezien de verwachtingen van partijen niet een redelijke prijs zouden vormen.

2.16.

Gelet op deze feiten en omstandigheden zal het hof de drie posten voor opruim- en schoonmaakwerkzaamheden en de strip- en sloopwerkzaamheden
(€ 8.469,40(incl. btw),
€ 14.559,52(excl. btw) en
€ 15.303,80(excl. btw)) toewijzen (in het eindarrest).

Herstelwerkzaamheden opgenomen in het voorstel en minderwerk

2.17.

Ten aanzien van de herstelwerkzaamheden overweegt het hof als volgt. Partijen verschillen van mening over welke herstelwerkzaamheden Guliker nu precies heeft uitgevoerd in de woning. Guliker heeft in het voorstel van 17 oktober 2016 een bedrag van € 193.897,30 opgenomen voor de herstelwerkzaamheden (inclusief materiaal en middelen). Volgens [geïntimeerde1] heeft Guliker de op het aangepaste voorstel (productie 15) doorgestreepte posten echter niet uitgevoerd. Dit is door Guliker niet betwist. Het hof gaat er daarom vanuit dat deze doorgestreepte posten op het aangepaste voorstel (productie 15) niet zijn uitgevoerd. Daarnaast heeft [geïntimeerde1] naar voren gebracht dat ook sommige andere werkzaamheden niet door Guliker zijn uitgevoerd. Het gaat dan volgens [geïntimeerde1] in zijn spreekaantekeningen voor de mondelinge behandeling in eerste aanleg om:

- het leveren van de vloer inclusief tegels;

- het leveren en installeren van de vloerverwarming; en

- het vervangen van de plafonds en het schilderen van de deuren.

Guliker heeft niet (voldoende gemotiveerd) weersproken dat deze werkzaamheden niet door hem zijn verricht. Het hof kan echter het leveren van de vloer inclusief tegels niet relateren aan een post die niet al in het aangepaste voorstel (productie 15) is doorgestreept, zodat geen verdere aanpassing daarvoor nodig is. Het hof gaat ervan uit dat het leveren en installeren van de vloerverwarming ziet op de post “
het leveren en leggen van vloerverwarming op net 10x 10 compl.”, zie p. 2 van het aangepaste voorstel (productie 15). Het hof gaat ervan uit dat het vervangen van de plafonds ziet op de verschillende posten “
het leveren en aanbrengen van gipsplaat 12,5 mm plafondafw” op p. 2 van het aangepaste voorstel (productie 15). Het hof gaat ervan uit dat de post voor het schilderen van de deuren ziet op de verschillende posten “
het schuren, gronden en aflakken van de binnendeur” (eveneens op p.2). Deze posten moeten daarom bij de berekening van de redelijke prijs op basis van het voorstel evenmin meegenomen worden. [geïntimeerde1] heeft ook nog betwist dat een post van € 3.900 excl. btw voor begeleiding en coördinatie van het werk terecht in rekening is gebracht, omdat volgens [geïntimeerde1] van begeleiding en coördinatie geen sprake is geweest. Guliker heeft in reactie daarop deze post niet nader onderbouwd, zodat het hof van het te betalen bedrag € 3.900 excl. btw zal aftrekken.

2.18.

Het voorgaande betekent dat het hof uitgaat van de verrichte werkzaamheden op het aangepaste overzicht (productie 15), minus de doorgestreepte posten en minus:

- “ het leveren en leggen van vloerverwarming op net 10x 10 compl.”

- de verschillende posten “het leveren en aanbrengen van gipsplaat 12,5 mm plafondafw”;

- de verschillende posten “het schuren, gronden en aflakken van de binnendeur”; en

- de post voor begeleiding en coördinatie ter hoogte van € 3.900.

Het hof is van oordeel dat de werkzaamheden die dan resteren in productie 15, door Guliker zijn uitgevoerd.

2.19.

Het hof kan echter niet eenvoudig vaststellen tot welk bedrag dit oordeel leidt, zodat Guliker in de gelegenheid zal worden gesteld om bij akte een overzicht te verstrekken van de werkzaamheden die dan resteren op het aangepaste voorstel (productie 15), met de daarbij in productie 15 opgenomen bedragen (zowel incl. als excl. btw). Omdat het hof voor de redelijke prijs in dit geval beslissend acht welke verwachtingen zijn gewekt, Guliker niet betwist heeft dat over de handgeschreven opmerkingen op productie 15 gesproken is en Guliker niet heeft uitgelegd dat hij bij de daarop genoemde bedragen een voorbehoud heeft gemaakt, moet voor de verschillende posten behorende bedragen worden uitgegaan van de bedragen in productie 15 zoals eventueel aangepast in de handgeschreven opmerkingen. [geïntimeerde1] zal daarop vervolgens bij akte mogen reageren.

Werkzaamheden niet genoemd in het aangepaste voorstel – extra werkzaamheden

2.20.

Volgens Guliker is er daarnaast ook werk verricht dat niet is opgenomen in het aangepaste voorstel (productie 15). Het aanvullende werk voor de serre (€ 22.000 incl. btw) en de binnendeuren (€ 1.573 incl. btw) zijn niet betwist door [geïntimeerde1] . Daarnaast noemt Guliker in zijn processtukken in eerste aanleg en in hoger beroep (nr. 18 memorie van grieven) de volgende posten:
(i) het volledig opnieuw bestraten van de tuin,

(ii) het plaatsen van een glazen deur in de hal/entree naar woonkamer keuken,

(iii) het plaatsen van een schuifdeur poort en poortdeur t.b.v. afscheiding tuin naar straat,

(iv) het plaatsen van nieuwe binnendeuren,

( v) het aanbrengen van isolatie ten behoeve van overstekken,

(vi) knieschotruimte 1e etage omgebouwd naar kledingkast,

(vii) berging buiten ingericht met keuken en kastafwerkingen,

(viii) koof betimmeringen begane grond en eerste verdieping gemaakt,

(ix). laminaatvloer zolderetage gelegd,

( x) gehele zolder onderzijde dakbeschot geschilderd,

(xi) wandbetimmeringen geplaatst na aanleg airco-/verwarmingsleidingen wanden buitengevel aan binnenzijde,

(xii) badkamermeubilair voorzien van nieuwe fineer afwerkingen,

(xiii) keukenkast ombouw gemaakt,

(xiv) gehele tuin opnieuw bestraat inclusief entree stoep voor woning opnieuw betegeld en bloembak gemaakt,

(xv) deurkozijnen draairichting veranderd en kozijnen toegevoegd,

(xvi) koofbetimmeringen geschilderd,

(xvii) wand balustrade gezet,

(xviii) aanbrengen geluidsisolatie boven spanplafonds.

Guliker heeft in hoger beroep in productie 1 ook een andere lijst van extra werk overgelegd van 49 items, die het hof niet eenvoudig kan relateren aan het extra werk dat in de processtukken van Guliker wordt genoemd, zodat het hof uitgaat van de in de memorie van grieven onder nr. 18 genoemde lijst, met dien verstande dat post 11 van de als productie 1 bij memorie van grieven bijgevoegde lijst (aanbrengen geluidsisolatie boven spanplafonds) is toegevoegd aan bovenstaande opsomming, omdat [geïntimeerde1] Guliker aanspreekt op tekortkomingen in dat werk.

2.21.

Van de genoemde posten heeft [geïntimeerde1] de volgende gemotiveerd betwist:

( i) het opnieuw bestraten van de tuin: dat was volgens [geïntimeerde1] geen extra werk, omdat in het voorstel van 17 oktober 2016 al het uitnemen en opnieuw leggen van het bestaande straatwerk was opgenomen. Het hof volgt [geïntimeerde1] daarin, met dien verstande dat tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is besproken dat Guliker nieuwe tegels heeft gekocht. Voor zover Guliker nieuwe tegels voor [geïntimeerde1] heeft betaald, moet [geïntimeerde1] deze betalen. Guliker geeft ook een gedetailleerd overzicht van de bij D’Ouwe Steen gekochte materialen. Volgens [geïntimeerde1] heeft hij deze nieuwe tegels zelf betaald, maar daar gaat het hof, gelet op de door Guliker overgelegde factuur van D’Ouwe steen (productie 15 memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep) voorshands niet in mee. Het hof stelt verder vast dat ook onder post (xiv) betaling wordt gevorderd voor het bestraten van de tuin. Het hof zal voor die post het bestraten van de tuin afwijzen.

(iii) het plaatsen van schuifdeur, poort en poortdeur. Volgens [geïntimeerde1] stond ook deze post al in het aangepaste voorstel (productie 15). Het hof heeft deze post daarop echter niet kunnen ontdekken. [geïntimeerde1] heeft deze post dus onvoldoende betwist;

( v) het aanbrengen van isolatie ten behoeve van overstekken. Volgens [geïntimeerde1] stond ook deze post al in het aangepaste voorstel (productie 15). In het aangepaste voorstel (productie 15) staan verschillende posten waarin gerefereerd wordt aan isolatie. In afwezigheid van een nadere uitleg door Guliker wat deze post inhoudt, kan het hof niet vaststellen of dit werk in aanvulling op de in het aangepaste voorstel (productie 15) opgenomen posten is verricht. Het hof zal daarom deze post als onvoldoende onderbouwd afwijzen;

(vi) knieschotruimte 1e etage omgebouwd naar kledingkast. [geïntimeerde1] erkent dat een gipswandje is aangebracht t.b.v. een kledingkast, maar vindt dat van het ombouwen naar een kledingkast niet kan worden gesproken. Daarmee heeft hij deze post niet voldoende gemotiveerd betwist.

( x) gehele zolder onderzijde dakbeschot geschilderd. Volgens [geïntimeerde1] is ook deze post begrepen in het voorstel van 17 oktober 2016 en is er geen extra schilderwerk verricht. Inderdaad staat op het aangepaste voorstel een post voor het sauzen van de nieuwe wandafwerkingen, zodat in afwezigheid van een verdere onderbouwing door Guliker het hof het ervoor houdt dat deze post al in de offerte was begrepen.

Van de posten (xi) wandbetimmeringen geplaatst na aanleg airco-/verwarmingsleidingen wanden buitengevel aan binnenzijde en (xvii) wand balustrade gezet zegt [geïntimeerde1] dat hij niet begrijpt wat bedoeld wordt. Omdat Guliker daarop niet verder gereageerd heeft en het hof niet zonder nadere toelichting kan beoordelen of deze posten terecht zijn voorgesteld, zal het hof deze posten als onvoldoende onderbouwd afwijzen.

2.22.

De overige posten heeft [geïntimeerde1] niet betwist, of zonder nadere motivering betwist, zodat het hof van deze posten voor aanvullend werk uit zal gaan. Het betreft dan (in aanvulling op het aangepaste voorstel (productie 15) de volgende posten:
a. de aanschaf van de nieuwe tegels door Guliker,
b. het plaatsen van een glazen deur in de hal/entree naar woonkamer keuken,
c. het plaatsen van een schuifdeur poort en poortdeur t.b.v. afscheiding tuin naar straat,
d. het plaatsen van nieuwe binnendeuren,
e. knieschotruimte 1e etage omgebouwd naar kledingkast,
f. berging buiten ingericht met keuken en kastafwerkingen,
g. koof betimmeringen begane grond en eerste verdieping gemaakt,
h. laminaatvloer zolderetage gelegd,
i. badkamermeubilair voorzien van nieuwe fineer afwerkingen,
j. keukenkast ombouw gemaakt,
k. opnieuw betegelen van de entree stoep voor woning en bloembak gemaakt,
l. deurkozijnen draairichting veranderd en kozijnen toegevoegd,
m. koofbetimmeringen geschilderd; en
n. aanbrengen geluidsisolatie boven spanplafonds.

2.23.

Voor zover [geïntimeerde1] deze posten in algemene zin heeft betwist omdat daarvoor eerst een prijs afgesproken zou worden, volgt het hof hem niet. Zoals hierboven uiteengezet heeft [geïntimeerde1] onvoldoende betwist dat Guliker deze werkzaamheden heeft uitgevoerd. De vervolgvraag is dan welke prijs [geïntimeerde1] voor deze werkzaamheden moet betalen. Nu het hof heeft vastgesteld dat [geïntimeerde1] een redelijke prijs moet betalen, dient deze redelijke prijs ook te zien op deze aanvullende werkzaamheden die Guliker, naast de werkzaamheden die op het aangepaste voorstel (productie 15) stonden, heeft uitgevoerd. In de praktijk zijn, zo leidt het hof uit de stellingen van partijen af, door Guliker veel extra werkzaamheden verricht die niet zijn vastgelegd. Partijen hebben bewust voor deze manier van werken gekozen, omdat zij – zoals ter zitting in hoger beroep is duidelijk geworden – enerzijds via facturen van Guliker gelden vrij wilden krijgen van de verzekering en vervolgens met de verzekeringsuitkering andere werkzaamheden wilden laten uitvoeren. Deze werkwijze brengt risico’s voor beide partijen met zich mee: het is nu niet meer eenvoudig vast te stellen welke werkzaamheden verricht zijn en of [geïntimeerde1] daar al dan niet vooraf mee heeft ingestemd. Omdat er wel extra werkzaamheden zijn verricht door Guliker en [geïntimeerde1] ook schadevergoeding vordert ter zake van gebreken met betrekking tot die werkzaamheden, acht het hof het redelijk dat – zelfs als niet duidelijk is of [geïntimeerde1] uitdrukkelijk heeft ingestemd met deze extra werkzaamheden – [geïntimeerde1] moet betalen voor deze werkzaamheden. Het hof gaat ook voorbij aan het beroep van [geïntimeerde1] op artikel 7:755 BW, dat zegt dat een aannemer slechts dan een verhoging van de prijs kan vorderen voor toevoegingen en veranderingen, als hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging, omdat dit artikel niet opgaat wanneer, zoals hier, geen vaste prijs is afgesproken. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde1] op dit punt wordt dan ook gepasseerd, omdat het niet tot een andere conclusie kan leiden.

Benoeming deskundige

2.24.

Zowel Guliker als [geïntimeerde1] hebben geopperd om een redelijke prijs voor de verrichte werkzaamheden door een deskundige te laten beoordelen. Ook het hof heeft behoefte aan deskundige voorlichting over welke prijs redelijk is voor de in rechtsoverweging 2.22 toegewezen posten. Het hof zal daarom een deskundigenbericht gelasten. Het hof stelt voor de volgende vragen aan de deskundige te stellen:

1. Kunt u voor de in rechtsoverweging 2.22 genoemde posten vaststellen wat een redelijke aanneemprijs is, om die gedeelten van het werk tot stand te brengen? Zo nee, waarom niet? Zo ja, wat is dan per post de redelijke prijs (zowel incl. als excl. btw)? Kunt u uw oordeel (kort) toelichten?

2. Geeft het antwoord op de eerste vraag nog aanleiding tot het maken van opmerkingen die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?

Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om bij akte (dezelfde akte waarnaar rechtsoverweging 2.19 verwijst) zelf vragen te formuleren en om zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn of haar bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt.

Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de personen van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen (die zij dus ook voor de door Guliker te nemen akte aan elkaar moeten mededelen) en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.

Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv moet Guliker als eisende partij het voorschot dragen.

(c) [geïntimeerde1] mag bewijzen dat hij op 28 augustus 2017 € 25.000 aan Guliker betaald heeft

2.25.

Vaststaat dat [geïntimeerde1] in ieder geval € 130.000 euro betaald heeft, waarvan € 90.000 per bank en € 40.000 contant. [geïntimeerde1] stelt echter dat hij op 28 augustus 2017 nog eens € 25.000 in contanten betaald heeft. Guliker heeft dat gemotiveerd betwist. Van deze betaling heeft [geïntimeerde1] bewijs door getuigen aangeboden. Het hof zal [geïntimeerde1] daarom toelaten te bewijzen dat hij op 28 augustus 2017 contant € 25.000 aan Guliker betaald heeft. Het hof volgt [geïntimeerde1] niet in zijn stelling dat Guliker erkend zou hebben dit bedrag ontvangen te hebben: [geïntimeerde1] beroept zich op een bijlage bij een e-mail van 10 mei 2018 van Guliker (productie 25 van [geïntimeerde1] in de procedure bij de rechtbank). Uit het door Guliker berekende eindbedrag blijkt echter ook dat Guliker niet uitgaat van ontvangst van deze € 25.000, zodat dit document niet de conclusie kan dragen die [geïntimeerde1] eraan verbindt.

(d) Het werk is niet opgeleverd en [geïntimeerde1] heeft niet te laat geklaagd

2.26.

Volgens Guliker kan [geïntimeerde1] zich niet meer beroepen op de door hem gestelde gebreken op grond van artikelen 7:758 lid 3 BW en 6:89 BW. Op grond van artikel 7:758 lid 3 BW is de aannemer ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Volgens Guliker is het werk opgeleverd en stilzwijgend door [geïntimeerde1] aanvaard, zodat dit artikel van toepassing is. [geïntimeerde1] heeft dat betwist.

2.27.

Artikel 7:758 lid 1 BW bepaalt dat als een aannemer te kennen geeft dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en aanvaardt of weigert, de opdrachtgever het werk stilzwijgend wordt geacht te hebben aanvaard. Volgens Guliker heeft hij op 4 april 2018 in een e-mail medegedeeld dat het werk klaar was om te worden opgeleverd. Omdat [geïntimeerde1] vervolgens het werk niet gekeurd heeft, terwijl hij er al woonde, moet het werk als opgeleverd beschouwd worden.

2.28.

Het hof volgt Guliker daarin niet, omdat het oordeelt dat de mededeling van 4 april 2018 niet gelezen moet worden als een kennisgeving dat het werk klaar was om opgeleverd te worden. Uit de e-mail wisseling blijkt ook dat [geïntimeerde1] de mededeling niet zo begrepen heeft. [geïntimeerde1] antwoordde op deze e-mail namelijk met het bericht, dat hij niet wilde afspreken, dat zijn huis nog steeds niet af was en dat er veel was misgegaan en veel tijd was verlummeld en dat hij een reëel voorstel voor de kosten wilde (e-mail d.d. 4 april 2018, productie 36 eerste aanleg). Daaruit blijkt niet dat [geïntimeerde1] begreep of had moeten begrijpen dat Guliker wilde opleveren. Er blijkt wel uit dat partijen met elkaar aan het onderhandelen waren over de prijs en dat [geïntimeerde1] daarbij ook het standpunt huldigde dat er veel was misgegaan. Dat [geïntimeerde1] uit de mededeling van 4 april 2018 had moeten begrijpen dat hij het werk moest keuren en de gebreken door moest geven is in het licht hiervan door Guliker niet voldoende uitgelegd. Dat [geïntimeerde1] eind 2017/begin 2018 de woning al (weer) betrokken had maakt het oordeel van het hof ook niet anders, omdat ook volgens Gulikers eigen stelling hij in februari 2018 nog werkzaamheden heeft verricht en de oplevering plaats zou vinden terwijl [geïntimeerde1] er alweer woonde. [geïntimeerde1] heeft de woning dus niet na de beweerdelijke oplevering in gebruik genomen, zodat enkel uit het gebruik geen stilzwijgende aanvaarding afgeleid kan worden.

2.29.

Ook het beroep op artikel 6:89 BW slaagt niet. Guliker heeft ter onderbouwing van zijn beroep op artikel 6:89 BW gesteld dat Guliker voor het laatst in februari 2018 in de woning is geweest, terwijl [geïntimeerde1] pas in december 2018 (en ten aanzien van het tegelwerk/hoekprofiel in de badkamer pas gedurende de procedure bij de rechtbank) heeft geklaagd. Dat is volgens Guliker niet binnen bekwame tijd. Guliker heeft echter niet onderbouwd op welke manier hij door deze late meldingen in zijn belangen is geschaad. Het hof stelt daarnaast vast dat [geïntimeerde1] in ieder geval in zijn e-mail van 4 april 2018 duidelijk heeft gemaakt dat hij in de discussie over het te betalen bedrag vond dat er dingen waren misgegaan. Guliker had daarmee dus rekening kunnen houden. Ook weegt het hof mee dat er, zoals het hof hieronder zal motiveren, sprake is van tekortkomingen. In het licht van die omstandigheden en de zware sanctie van verval van recht die aan schending van het klachtrecht is verbonden, gaat het beroep van Guliker op artikel 6:89 BW niet op.

(e) Guliker is tekortgeschoten en moet schadevergoeding betalen zoals door de rechtbank bepaald

2.30.

Guliker komt in hoger beroep op tegen het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van schade aan de zijde van [geïntimeerde1] als gevolg van toerekenbare tekortkomingen van Guliker. Hij is het niet eens met de volgende posten, die de rechtbank heeft toegewezen:
(i) € 16.750 wegens het met ongeschikt materiaal aanbrengen van geluidsisolatie;
(ii) € 986,15 voor het ophogen van de bestaande paal om de schuifpui van de serre weer vrij te laten lopen;
(iii) € 1.550 voor de toegangspoort, die als gebrekkig werd beoordeeld;
(iv) € 95 voor het niet correct “
afwerken aansluiting tegelwerk /hoekprofiel”;
(v) € 210 voor het niet aanbrengen van de vloerplinten op de eerste verdieping, en
(vi) € 190 voor het niet aansluiten van het stofzuigersysteem.
Het hof zal deze klachten en posten achtereenvolgens behandelen. Bij post (ii) - de schuifdeuren van de serre - zal het hof ook de klacht van [geïntimeerde1] behandelen, dat hem niet € 35.000 als schadevergoeding is toegewezen om de serre zodanig aan te laten passen dat een derde paal niet langer nodig is. Voordat het hof ingaat op deze posten zal het hof ingaan op de klachten van zowel Guliker als [geïntimeerde1] over het oordeel van de rechtbank dat voorshands bewezen is dat Guliker tekort is geschoten, maar dat hij tegenbewijs mocht leveren.

Bezwaren tegen het bewijsoordeel van de rechtbank en bewijsaanbiedingen van partijen

2.31.

Het hof passeert het bezwaar van Guliker tegen het oordeel van de rechtbank dat voorshands bewezen is dat Guliker tekort is geschoten, maar dat hij tegenbewijs mocht leveren. Guliker heeft in hoger beroep de mogelijkheid gehad aanvullend bewijs bij te brengen. Voor zover hij aanvullende bewijs heeft bijgebracht heeft het hof dit meegewogen. Op grond daarvan oordeelt het hof niet anders dan de rechtbank. Het hof merkt daarbij op dat Guliker in hoger beroep alleen een algemeen bewijsaanbod gedaan, waarin onvoldoende concreet en specifiek bewijs is aangeboden, terwijl dat wel van hem verwacht mocht worden. Voor nadere bewijslevering door Guliker ten aanzien van de door [geïntimeerde1] gestelde tekortkomingen is dus geen plaats. Voor zover [geïntimeerde1] in incidenteel hoger beroep opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat Guliker is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, faalt dit betoog. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Guliker terecht is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Ook [geïntimeerde1] heeft ten aanzien van de tekortkomingen geen specifiek bewijsaanbod gedaan in hoger beroep, zodat ook aan zijn zijde bewijslevering daarover niet aan de orde is. Het hof beslist dus over de tekortkomingen op grond van de overgelegde stukken en het voorliggende bewijs.

(i) De geluidisolatie

2.32.

De rechtbank heeft geoordeeld dat Guliker tekort is geschoten in het aanbrengen van geluidisolatie op de binnenwanden en tussen de verdiepingsvloer, omdat daarvoor verkeerd materiaal gebruikt is en tussen de verschillende kamers van de woning onvoldoende akoestische isolatie is. Guliker komt hier in hoger beroep tegen op. Niet betwist is dat Guliker isolatiemateriaal ten behoeve van de akoestische isolatie heeft aangebracht, dit materiaal daarvoor niet geschikt is en dat tussen de verschillende kamers van de woning onvoldoende geluidisolatie is. Ook heeft Guliker niet betwist dat de aangebrachte geluidisolatie niet voldoet aan de eisen op grond van het Bouwbesluit. Guliker beroept zich er echter op [geïntimeerde1] geen akoestische spanplafonds wilde aanbrengen, omdat hij dat te duur vond en dat het onmogelijk was de vereiste geluidisolatie te bewerkstelligen, omdat de constructie van de wanden en plafonds daarvoor niet geschikt was. Als een ondeugdelijke uitvoering van het werk het gevolg is van gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van [geïntimeerde1] , zoals in dit geval de constructie van de woning, dan komen de gevolgen daarvan voor rekening van [geïntimeerde1] , voor zover (onder andere) de aannemer (Guliker) niet zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden, of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten (artikel 7:760 lid 2 BW). Guliker heeft onvoldoende gesteld dat hij [geïntimeerde1] gewaarschuwd heeft dat de constructie van de wanden en plafonds niet geschikt was voor het aanbrengen van de geluidsisolatie. Ook de whatsapp berichten in productie 3 bij memorie van grieven, waarnaar Guliker verwijst, onderbouwen dit niet. In deze whatsapp berichten is weliswaar te lezen dat [geïntimeerde1] de akoestische spanplafonds te duur vond, maar is niet te lezen dat Guliker hem gewaarschuwd heeft dat ook met de isolatie die Guliker wel heeft aangebracht, onvoldoende geluidsisolatie gerealiseerd zou worden. Dat er geen geluidsisolatie aanwezig was vóór de werkzaamheden van Guliker maakt dat ook niet anders, omdat het niets zegt over de vraag of Guliker gewaarschuwd heeft. Aan de vereisten van artikel 7:760 BW is dus niet voldaan, zodat Guliker aansprakelijk is voor de tekortkoming.

2.33.

Guliker komt bovendien op tegen de door de rechtbank toegewezen schadevergoeding van € 16.750 voor (kort gezegd) het herstel van de geluidsisolatie. [geïntimeerde1] heeft dit bedrag onderbouwd met het rapport van bouwkundig adviesbureau BAB (hierna: het BAB rapport). Volgens Guliker is dit bedrag in het BAB rapport echter onvoldoende onderbouwd. Het hof is het niet met Guliker eens. Tegenover het deskundigenrapport van BAB heeft Guliker deze kosten zonder nadere onderbouwing betwist. Hij heeft niet aangegeven voor welk ander bedrag het herstel wel uitgevoerd zou kunnen worden of onderbouwd waarom dit bedrag te hoog zou zijn (bij voorbeeld omdat zijn inschatting van materiaal en arbeid op een veel lager bedrag zouden uitkomen) of een ander bedrag onderbouwd met een eigen deskundige. Een dergelijke blote betwisting is onvoldoende. Het hof oordeelt dat Guliker als aannemer in staat moet worden geacht zelf een duidelijke en onderbouwde inschatting van de kosten te geven en aan te kunnen geven waarom een door een deskundige gesteld bedrag te hoog is. Het hof sluit zich dan ook aan bij het oordeel van de rechtbank ten aanzien van deze post.

(ii) De schuifpui

2.34.

Guliker komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat het vastlopen van de schuifpui in de serre een tekortkoming van Guliker is, omdat volgens hem de oorzaak hiervan niet vaststaat. Het hof stelt vast dat uit de getuigenverklaringen van [naam1] en [naam2] volgt dat de schuifdeur stroef loopt. Hier lijkt Guliker ook zelf van uit te gaan (zie randnummer 68 memorie van grieven). Dat is naar het oordeel van het hof een tekortkoming, omdat de schuifdeuren van een schuifpui goed behoren te lopen. [naam1] heeft verklaard dat dit wordt veroorzaakt door het doorzakken van de gebruikte houten balk en dat in plaats van een houten balk, een stalen balk gebruikt had moeten worden, omdat van hout bekend is dat het bij belasting kan doorbuigen. Ook heeft [naam1] verklaard dat de balk nagezakt kan zijn, doorgebogen kan zijn of door gewichtsbelasting op het dak doorgebogen kan zijn. Volgens Guliker (in randnummer 7 van de akte van 19 juni 2019 uit de procedure bij de rechtbank) heeft hij een verstevigde dakconstructie aangebracht, vanwege het voornemen van [geïntimeerde1] om installaties op het dak te plaatsen. Zelfs bij enige belasting had de balk dus niet mogen doorzakken. Dat [geïntimeerde1] het dak van de serre met zonnepanelen belast heeft, zoals Guliker heeft aangevoerd, is niet gebleken. Uit het door [geïntimeerde1] overgelegde beeldmateriaal blijkt niet van enige installatie op het dak van de serre. Bovendien heeft [geïntimeerde1] als (partij)getuige verklaard dat nooit installaties op het dak hebben gestaan omdat het doorzakte. Het moet er daarom voor gehouden worden dat, zoals [naam1] suggereert, de keuze voor een houten balk niet de juiste is geweest en deze is gaan doorbuigen. Het hof komt daarom tot het oordeel dat Guliker op dit punt tekortgeschoten is.

2.35.

[geïntimeerde1] komt op zijn beurt in incidenteel appel op tegen het oordeel van de rechtbank dat het geen tekortkoming is dat er een derde paal is die het dak van de serre ondersteunt. Volgens hem was dit een noodoplossing, omdat het dak doorzakte en was hem niet vooraf duidelijk dat er een derde paal zou komen. Dit wordt door Guliker betwist. Zowel uit de getuigenverklaringen van [naam2] , die oorspronkelijk een offerte voor de serre heeft gemaakt, en [naam3] , een medewerker van Guliker, volgt naar het oordeel van het hof dat de derde paal geen noodoplossing is geweest, maar daar gepland was vanwege de grote overspanning van het dak. Dat blijkt ook uit de offerte van Bestisol van 14 oktober 2016 (productie 51 van [geïntimeerde1] ), waar is opgenomen:
“leveren en monteren van 3 stalen kolommen aan de voorzijde op 3200mm incl. poeren.” Ook heeft Guliker een sms/app overgelegd van 13 februari 2017 (productie 23 van Guliker in de procedure bij de rechtbank) waarin [naam3] aan [geïntimeerde1] vraagt of hij drie ijzeren palen moet bestellen voor de serre of dat [geïntimeerde1] deze nog had liggen. Ook in het rapport van BAB dat in opdracht van [geïntimeerde1] is opgesteld, wordt niet gesproken over het verwijderen van de paal, maar over het naar buiten verplaatsen. Bovendien heeft [naam1] (van BAB) in zijn getuigenverklaring verklaard dat de paal buiten had moeten staan, terwijl ze nu aan de binnenzijde staat. Het hof leidt daaruit af dat de derde paal altijd noodzakelijk is geweest en dat [geïntimeerde1] wist dat er drie palen nodig waren voor de serre. Het hof sluit zich dan ook aan bij het oordeel van de rechtbank over deze derde paal. Dat gebleken is dat op de oorspronkelijke tekening van Besistol de derde paal niet zichtbaar was, maakt dat niet anders, omdat de derde paal in de offerte wel genoemd werd.

(iii) De toegangspoort

2.36.

Guliker komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij toerekenbaar is tekort geschoten ten aanzien van de toegangspoort en hij daarom € 1.550 aan [geïntimeerde1] moet betalen. Voor zover [geïntimeerde1] zijn bezwaar grondt op de stelling dat hij niet voor een tekortkoming hoeft te betalen als hij voor het plaatsen van de poort niet betaald wordt, geldt dat het hof hierboven heeft geoordeeld dat Guliker een redelijke prijs voor zijn werkzaamheden inclusief de poort betaald moet krijgen en hoe deze redelijke prijs vastgesteld zal worden. Daarmee is aan dit bezwaar tegemoet gekomen. Daarnaast maakt Guliker bezwaar tegen de schadepost, omdat volgens hem volstaat dat twee wieltjes moeten worden aangebracht en het door BAB begrote bedrag wordt betwist. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank ten aanzien van deze post. Niet betwist is dat de poort zwabbert. Volgens BAB is een geleiderails nodig om dit gebrek te repareren. Guliker heeft niet uitgelegd waarom twee wieltjes voldoende zouden zijn, of waarom de kosten bovenmatig zouden zijn. Een meer specifieke onderbouwing waarom deze schadepost te hoog is mag wel van Guliker verwacht worden. Het hof oordeelt dan ook dat [geïntimeerde1] zijn schadepost van € 1.550 heeft bewezen en zal het vonnis op dit punt bekrachtigen.

(iv) Het hoekprofiel, de vloerplinten en het stofzuigersysteem

2.37.

Guliker komt ook op tegen het oordeel dat hij tekort geschoten is in het afkitten van het hoekprofiel in de badkamer, omdat deze werkzaamheid niet overeengekomen zou zijn. Het hof gaat daaraan voorbij. Guliker heeft het werk verricht, waaruit blijkt dat het onderdeel van de aanneemovereenkomst was. Met de redelijke prijs die op grond van dit arrest bepaald kan worden, wordt Guliker ook voor deze werkzaamheden betaald.

2.38.

Ten aanzien van de vloerplinten geldt dat niet in geschil is dat deze werkzaamheden in het aangepaste voorstel (productie 15) niet waren doorgestreept, zodat Guliker in beginsel deze werkzaamheden zou verrichten. Het hof heeft geoordeeld dat voor deze werkzaamheden een redelijke prijs in rekening gebracht mag worden, zoals hierboven bepaald. Dat betekent dat als [geïntimeerde1] deze redelijke prijs moet betalen, Guliker de schade voor het niet uitvoeren van deze post toekomt. Dat er is afgesproken dat [geïntimeerde1] zelf dit werk door iemand anders zou laten uitvoeren heeft Guliker naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd.

2.39.

Ten aanzien van het aansluiten van het stofzuigersysteem is niet betwist dat wel een nieuwe aansluiting is gemaakt, maar dat de stofzuiger niet is aangesloten. Dat volgt ook uit de getuigenverklaring van [naam3] , die voor Guliker veel van de werkzaamheden deed. Guliker beroept zich er echter op dat is afgesproken dat [geïntimeerde1] de aansluiting zelf zou regelen. Daarvan is echter naar het oordeel van het hof niet van gebleken en het volgt ook niet uit de getuigenverklaring van [naam3] . Het hof volgt daarom het standpunt van de rechtbank en maakt dat tot het zijne. Het hof heeft hierboven geoordeeld dat Guliker voor deze werkzaamheden een redelijke prijs moet ontvangen. In dat geval zal Guliker ook de schade veroorzaakt door het feit dat hij dit werk niet heeft verricht moeten dragen.

2.40.

Het hof merkt ten aanzien van de bovengenoemde tekortkomingen nog op dat het beroep van Guliker dat het werk al was opgeleverd dan wel dat [geïntimeerde1] te laat heeft geklaagd, hiervoor al is behandeld door het hof, en dat dit verweer van Guliker niet opgaat. Het hof zal het oordeel van de rechtbank voor wat betreft de toegewezen schadevergoeding met betrekking tot deze tekortkomingen dan ook bekrachtigen.

Ontbinding en schadeberekening

2.41.

De rechtbank heeft op vordering van [geïntimeerde1] de aanneemovereenkomst tussen [geïntimeerde1] en Guliker ontbonden voor zover deze zag op de ondeugdelijk verrichte werkzaamheden en voor recht verklaard dat [geïntimeerde1] voor deze werkzaamheden van zijn betalingsverplichtingen is bevrijd. Guliker is daartegen opgekomen en betoogt dat voor de werkzaamheden waarin Guliker is tekort geschoten geen aanneemovereenkomst bestond. Zoals hierboven per post is uiteengezet volgt het hof hem daarin niet. [geïntimeerde1] heeft echter vervangende schadevergoeding gevorderd: hij wil als schadevergoeding het bedrag betaald krijgen dat nodig is om alsnog het werk van Guliker correct te laten uitvoeren. Vervangende schadevergoeding veronderstelt dat de overeenkomst met Guliker niet wordt ontbonden en dat [geïntimeerde1] Guliker de overeengekomen redelijke prijs moet betalen. Het hof zal aansluiten bij de door [geïntimeerde1] gewenste schadeberekening voor vervangende schadevergoeding. Deze manier van schadebegroting komt ook tegemoet aan het bezwaar van Guliker dat hij wel de herstelkosten voor werkzaamheden moet betalen, terwijl hij voor deze zelfde werkzaamheden zelf niet betaald wordt. Dat betekent dat het hof op de redelijke prijs die [geïntimeerde1] moet betalen geen aanpassing zal doen voor het bedrag waarvan [geïntimeerde1] krachtens de ontbinding bevrijd is (waarover partijen zich ook niet uitgelaten hebben), maar ook de gevorderde herstelkosten zal toewijzen, zonder dat daarop het bedrag dat [geïntimeerde1] niet meer aan Guliker hoeft te betalen in mindering wordt gebracht.

(f) Wettelijke rente over schadevergoeding

2.42.

Guliker komt ook op tegen het oordeel van de rechtbank dat de wettelijke rente over het door Guliker te betalen bedrag verschuldigd is vanaf 15 december 2017. Het hof volgt Guliker hierin. In de brief van 18 december 2018 van de advocaat van [geïntimeerde1] wordt Guliker gesommeerd om de gebreken waarvoor Guliker de schade moet vergoeden te herstellen binnen 10 dagen na deze datum. Het hof oordeelt daarom dat Guliker sinds 28 december 2018 in verzuim is en vanaf dat moment wettelijke rente moet betalen. Het hof volgt niet het standpunt van [geïntimeerde1] , dat hij al eerder uit mededelingen van Guliker moest afleiden dat deze in de nakoming van zijn verbintenissen zou tekortschieten. De daarvoor aangehaalde sms-berichten steunen die interpretatie niet. In tegenstelling tot Guliker (memorie van grieven randnummer 48) oordeelt het hof dat de ingebrekestelling van 18 december 2018 ook zag op het afkitten van het hoekprofiel. In deze brief is namelijk als gebrek opgenomen: “
de badkamer boven is niet deugdelijk afgewerkt”.

Tussenconclusie

2.43.

De bezwaren van Guliker slagen in zoverre dat de redelijke prijs die [geïntimeerde1] zal moeten betalen opnieuw vastgesteld moet worden als de optelsom van:

(i|) € 8.649,40 incl. btw

(ii) € 14.559,62 ex btw (= € 17.617,02 incl. btw),

(iii) € 15.303,80 ex btw (=18.517,60 incl. btw),

(iv) het bedrag dat volgt uit het voorstel van 17 oktober 2016 na verwijdering van de in het aangepaste voorstel (productie 15) doorgehaalde posten en na verwijdering van de in rechtsoverweging 2.18 genoemde posten, en

(v) € 23.573 (inclusief btw) voor de serre en de binnendeuren.

Daarbij moet opgeteld worden de door een deskundige vast te stellen redelijke prijs voor de in rechtsoverweging 2.22 genoemde aanvullend door Guliker uitgevoerde werkzaamheden. Vervolgens zal op het aldus vastgestelde bedrag in mindering gebracht moeten worden het door [geïntimeerde1] betaalde bedrag. Omdat [geïntimeerde1] wordt toegelaten te bewijzen dat hij op 28 augustus 2017 € 25.000 extra in contanten betaald heeft, kan na deze bewijslevering vastgesteld worden of [geïntimeerde1] € 130.000 of € 155.000 heeft betaald. Omdat de bezwaren van zowel Guliker als [geïntimeerde1] tegen de vaststelling van de schade als gevolg van de gebreken in de door Guliker uitgevoerde werkzaamheden door de rechtbank niet slagen blijft het bedrag van de door Guliker te betalen schadevergoeding gelijk aan wat de rechtbank had geoordeeld, dat wil zeggen: € 19.781,15 met wettelijke rente daarover vanaf 28 december 2018. Hieruit volgt dat voor zover [geïntimeerde1] in incidentele grief 4 heeft geklaagd dat de door Guliker opgemaakte facturen niet aan hem verzonden zijn niet meer behandeld hoeft te worden, omdat de vraag of deze facturen door [geïntimeerde1] zijn ontvangen niet meer relevant is voor het bedrag dat [geïntimeerde1] moet betalen.

2.44.

Om op de openstaande punten tot een beslissing te kunnen komen, zal het hof eerst Guliker en daarna [geïntimeerde1] in de gelegenheid stellen om de akte te nemen waarin is voorzien in rechtsoverweging 2.19 en 2.24. [geïntimeerde1] zal worden toegelaten te bewijzen dat hij een bedrag van € 25.000 op 28 augustus 2017 extra in contanten betaald heeft.

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

Akte

3.1.

verwijst de zaak naar de rol van
4 oktober 2022, opdat Guliker:

- een akte kan nemen als bedoeld in 2.19;

- zich kan uitlaten over (kort gezegd) de aan de deskundige te stellen vragen, zie 2.24;

waarna [geïntimeerde1] bij akte hierop kan reageren;

Bewijsopdracht contante betaling

3.2.

laat [geïntimeerde1] toe te bewijzen dat hij op 28 augustus 2017 contant € 25.000 aan Guliker betaald heeft;

3.3.

bepaalt dat, indien [geïntimeerde1] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.S.A. van Dam, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

3.4.

bepaalt dat partijen in persoon in het geval van [geïntimeerde1] en vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is in het geval van Guliker bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

3.5.

bepaalt dat [geïntimeerde1] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de
roldatum 4 oktober 2022, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

3.6.

bepaalt dat [geïntimeerde1] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

3.7.

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

3.8.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.S.A van Dam, L.A. de Vrey en J.C.J. Luijten en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 september 2022.