ECLI:NL:GHARL:2022:7468

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.304.964

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 270231)

beschikking van 30 augustus 2022

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats1] ,

verzoeker in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker

hierna: [verzoeker] ,

advocaat: mr. Z.J. Rittersma,

1.[de traumachirurg] ,

woonplaats kiezende te [woonplaats2] ,

2.
Stichting Medisch Spectrum Twente,

gevestigd te Enschede,

verweerders in hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerders,

hierna gezamenlijk: MST,

advocaat: mr. O.L. Nunes.

1.De procedure bij de rechtbank

Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 18 november 2021 van de rechtbank Overijssel (zittingsplaats Almelo). Het betreft een toewijzing voorlopig deskundigenbericht met benoeming van de traumachirurg prof. dr. M.H.J. Verhofstad als deskundige in plaats van de verzochte deskundige mw. prof. dr. D. Eygendaal, orthopedisch chirurg. De rechtbank heeft de door partijen voorgestelde vragen waar nodig enigszins geherformuleerd en de griffie gelast het procesdossier aan de deskundige te doen toekomen. Het voorschot is ten laste gebracht van MST.

2.De procedure bij het hof

2.1

Bij beroepschrift van 7 januari 2002 is [verzoeker] met vier grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking en heeft hij verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en alsnog de door [verzoeker] voorgedragen prof. dr. D. Eygendaal als deskundige te benoemen en de door [verzoeker] voorgestelde vraagstelling op te nemen.

2.2

Bij verweerschrift in hoger beroep heeft MST primair aangevoerd dat [verzoeker] niet ontvankelijk is in het hoger beroep nu zijn verzoek door de rechtbank is toegewezen en daartegen geen hoger beroep mogelijk is op de voet van artikel 204 lid 2 Rv. Het feit dat er een andere deskundige is benoemd dan verzocht en dat er iets andere vragen zijn gesteld dan voorgesteld leidt er niet toe dat sprake is van een (gedeeltelijke) afwijzing van het verzoek. Subsidiair heeft MST aangevoerd dat geen sprake is van doorbrekingsgronden die ertoe leiden dat [verzoeker] in zijn hoger beroep kan worden ontvangen. Meer subsidiair heeft MST aangevoerd dat de grieven op inhoudelijke gronden niet kunnen slagen.

2.3

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 mei 2022. De advocaten hebben de zaak mondeling toegelicht onder overlegging van schriftelijke spreekaantekeningen.

2.4

Vervolgens heeft het hof beschikking bepaald.

3.Korte samenvatting van het geschil

De feiten

3.1

[verzoeker] heeft door een val van een ladder op 12 augustus 2014 een breuk opgelopen van zijn rechterpols en de radiuskop van de rechterelleboog. Diezelfde dag is hij door traumachirurg [de traumachirurg] , verweerder sub 1), aan zijn rechterpols geopereerd; de radiuskopfractuur is toen niet gezien/ontdekt maar pas later, op 21 oktober 2014 na röntgenonderzoek op verzoek van een revalidatiearts. [verzoeker] is op 12 februari 2015 door [de traumachirurg] aan de rechterelleboog geopereerd waarbij een radiuskopprothese is geplaatst. Aansluitend heeft [verzoeker] (weer) een revalidatietraject doorlopen. Nu staan zijn hand en pols in een zogenoemde ‘klauwstand’.

3.2

Per brief van 12 februari 2018 heeft [verzoeker] MST aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de gemiste diagnose. De verzekeraar van MST, MediRisk, heeft per brief van 23 mei 2018 erkend dat sprake is geweest van een delay in de diagnose (van - volgens MediRisk - 10 weken), maar stelt dat deze vertraging niet heeft geleid tot schade van [verzoeker] , omdat de behandeling van de radiuskopfractuur hoe dan ook conservatief zou zijn geweest en dat bij tegenvallend resultaat altijd nog een radiuskopprothese kan worden geplaatst (zoals bij [verzoeker] dus ook is gebeurd, toev. hof). Omdat er geen schade is ontstaan door het delay, heeft MediRisk (voor MST) geen aansprakelijkheid erkend.

3.3

Partijen zijn met elkaar in overleg gegaan over de benoeming van een deskundige, maar zijn daar onderling niet uit gekomen.

3.4

Bij inleidend verzoekschrift heeft [verzoeker] verzocht de orthopedisch chirurg prof. dr. D. Eygendaal als deskundige te benoemen. MST heeft daar bezwaren tegen aangevoerd en heeft andere deskundigen van een andere medische discipline voorgesteld. De rechtbank heeft het verzoek tot benoeming van een deskundige toegewezen, maar heeft in plaats van een orthopedisch chirurg een traumachirurg benoemd en de vraagstelling enigszins aangepast.

4.Het oordeel van het hof

De ontvankelijkheid van het hoger beroep

4.1

Voordat het hof een oordeel kan geven over de gegrondheid van de grieven zal het hof eerst onderzoeken of hoger beroep wel mogelijk is van de beschikking van de rechtbank (het primaire verweer van MST). In artikel 204 lid 2 Rv is, vrij vertaald, bepaald dat geen hoger beroep mogelijk is als het verzoek is toegewezen. Op deze (hoofd)regel is in de rechtspraak een uitzondering gemaakt als sprake is van zogenoemde doorbrekingsgronden, namelijk als de eiser of verzoeker stelt dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, of bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.

4.2

[verzoeker] meent dat het verzoek zoals hij dat heeft gedaan door de rechtbank had moeten worden toegewezen (dus met de voorgestelde deskundige en vragen) en dat, nu dat niet is gebeurd, sprake is van een (gedeeltelijke) afwijzing van zijn verzoek. Daarom kan hij ontvangen worden in het hoger beroep, zo begrijpt het hof zijn betoog. MST meent dat dat niet het geval is.

Het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht – algemeen

4.3

Het hof stelt het volgende voorop. Een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht op de voet van artikel 202 Rv dient naar vaste rechtspraak om een partij de mogelijkheid te geven om aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht (meer) zekerheid te verkrijgen over de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en om zo beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen en, als daartoe wordt overgegaan, beter te kunnen aangeven op grond waarvan een vordering wordt ingesteld of een verweer wordt gevoerd. Het deskundigenbericht dient er dus toe om de partij die dit verzoek doet in staat te stellen zijn proceskansen (beter) in te schatten.^[1]In zoverre is het deskundigenbericht voor de verzoekende partij ook een bewijsmiddel waarmee deze in staat is om in een op te starten bodemprocedure aan zijn stelplicht te voldoen. Het voorlopig deskundigenbericht kan zo fungeren als bewijsmiddel in een bodemprocedure tussen partijen met dezelfde bewijskracht als een door de rechter in de bodemprocedure gelast deskundigenonderzoek (artikel 207 Rv). Volgens vaste rechtspraak komt aan de rechter die heeft te oordelen over een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in art. 202 Rv, geen discretionaire bevoegdheid toe. De rechter dient het verzoek in beginsel toe te wijzen, als het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Is aan deze eisen voldaan, dan kan het verzoek slechts worden afgewezen als de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat (i) het verzoek in strijd is met een goede procesorde, (ii) van de bevoegdheid tot het doen van het verzoek misbruik wordt gemaakt (in de zin van art. 3:13 BW), bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten, dan wel (iii) het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.^[2]

Het verzoek in de onderhavige zaak

4.4

[verzoeker] heeft in zijn verzoek niet gekozen voor een traumachirurg, omdat naar zijn mening de normschending al vast staat en volgens hem ook is erkend door MST: er is volgens MediRisk sprake van een delay in de ontdekking van de elleboogbreuk van tien weken, dus is er volgens [verzoeker] tekortgeschoten volgens de traumachirurgische normen. [verzoeker] wil (daarom) als deskundige een orthopedisch chirurg met specifieke ervaring voor elleboogletsels om zijn schade te kunnen (laten) vaststellen. Zijn belang is om een inschatting van de haalbaarheid van een vordering tot schadevergoeding in rechte te verkrijgen.

4.5

De rechtbank heeft echter een traumachirurg als deskundige benoemd en niet de verzochte orthopedisch chirurg. Daarmee heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof het verzoek van [verzoeker] op dit punt afgewezen nu het gaat om een andere medisch specialisme dan verzocht, zodat [verzoeker] in zoverre ontvankelijk is in zijn hoger beroep.

Het hof is het eens met de rechtbank dat de vraag hoe de feitelijke behandeling eruit zou hebben gezien als de radiuskopfractuur al direct geconstateerd was (op 12 augustus 2014), in de eerste plaats beoordeeld moet worden door een traumachirurg. Deze moet vaststellen of, in de situatie zonder delay in diagnosestelling, een traumachirurg zelf had moeten behandelen (door al dan niet zelf direct te opereren) dan wel een conservatief beleid had mogen voeren. De beoordeling door een orthopedisch chirurg (gespecialiseerd in elleboogletsels) zoals [verzoeker] wenst ziet in de kern genomen op de vraag of de ‘klauwhand’ en de daaruit voortvloeiende schade en beperkingen (enkel) het gevolg is van de verlate operatie.

Het hof oordeelt zijn verzoek dan – in het licht van het in rov. 3.2 genoemde standpunt van MediRisk – voldoende ter zake dienend en voldoende concreet en onderbouwd. In dit geval betreft het feiten die met een (medisch) deskundigenbericht bewezen kunnen worden. Niet ter beoordeling staat of de traumachirurg hier een (beroeps)fout heeft gemaakt en/of een orthopedisch chirurg ánders zou hebben behandeld. Met deze beperking (die ook in de vraagstelling tot uitdrukking zal komen) acht het hof het verzoek van [verzoeker] om over te gaan tot benoeming van een orthopedisch chirurg toewijsbaar. De grieven 1 en 2 slagen.

4.6

Dan is de vervolgvraag of kan worden overgegaan tot benoeming van mevr. prof. dr. D. Eygendaal. MST heeft als bezwaren tegen haar benoeming aangevoerd (verweerschrift sub 44-45) dat zij niet bekend is met rapportages van deze orthopeed en dat prof. dr. D. Eygendaal kennelijk ook weinig ervaring heeft met het rapporteren als deskundige. Naar het oordeel van het hof zijn deze argumenten/bezwaren niet steekhoudend. Ook een deskundige die weinig of geen ervaring heeft met rapporteren (in gerechtelijke procedures) kan op grond van zijn of haar expertise worden ingeschakeld. Het begeleiden van deze deskundige in een gerechtelijke procedure geschiedt door de rechter-commissaris (of, zoals hier, de raadsheer-commissaris). Het hof zal daarom overgaan tot benoeming van deze deskundige.

De voorgestelde vragen

4.7

[verzoeker] heeft in het inleidend verzoekschrift gewezen op de vraagstelling die zijn medisch adviseur al had geformuleerd in de concept aanbiedingsbrief van 25 maart 2020 van de medisch adviseur van [verzoeker] (prod. 5 bij inleidend verzoekschrift). MST heeft hierop gereageerd (verweerschrift rechtbank sub 49-50) dat de geformuleerde vraagstelling enige aanpassing behoeft en dat met name open vragen moeten worden voorgelegd die aansluiten op het partijdebat en die de deskundige alle ruimte biedt om die opmerkingen te maken die voor de beoordeling van de openliggende vragen belang zijn.

4.8

[verzoeker] meent (met grief 3) dat de rechtbank de door hem geformuleerde vragen had moeten overnemen. [verzoeker] klaagt er in het bijzonder over dat de vragen onder ‘I disclosure statement’ niet zijn gesteld door de rechtbank. De vragen die onder het disclosure statement vallen zijn gebruikelijk in dit soort zaken, maar behoren in feite voorafgaand aan de benoeming van de deskundige gesteld te worden nu het gaat om het vaststellen van de deskundigheid en onpartijdigheid van de deskundige; logischerwijs wordt dit vooraf onderzocht en niet pas na benoeming. Dit heeft het hof dan ook gedaan. De voorzitter van de zittingscombinatie (tevens raadsheer-commissaris) heeft eind juli 2022 telefonisch contact gehad met de deskundige mevr. Eygendaal. Zij heeft bevestigd dat zij specialist is op het terrein van elleboogletsels, dat zij partijen niet kent en ook niet de bij [verzoeker] betrokken behandelaren. Zij staat dus vrij ten opzichte van partijen. Zij heeft niet eerder gerapporteerd als gerechtelijk deskundige; zij zal daarom extra begeleid worden door de raadsheer-commissaris bij vragen van haar zijde. De deskundige denkt dat het eindrapport op 1 november dan wel 1 december 2022 gereed kan zijn. Het gevraagde voorschot bedraag € 150 per uur en in overleg met de raadsheer-commissaris is vooralsnog een tijdsduur ingeschat van 25 uur voor het opmaken van het deskundigenrapport.

4.9

Het hof zal de door [verzoeker] geformuleerde vragen overnemen met de beperking dat de deskundige, tevens orthopedisch chirurg, alleen die vragen behoeft (en kan) beantwoorden die op het vakgebied van de orthopedie liggen (en niet de vragen die thuishoren op het vakgebied van de traumachirurgie). In zoverre slaagt ook grief 3.

De voorgestelde werkwijze ten aanzien van het medisch dossier

4.1

In het petitum onder 3 van het inleidend verzoekschrift heeft [verzoeker] een bepaalde werkwijze verzocht ten aanzien van het overleggen van het medisch dossier aan de deskundige. Hierop heeft de rechtbank niet beslist. De voorgestelde werkwijze/procedure is dat MST een volledige kopie van het medisch dossier aan de deskundige ter beschikking stelt met een afschrift aan (de medisch adviseur van) [verzoeker] . Op zich heeft MST hiertegen geen (gemotiveerde) bezwaren aangevoerd. De deskundige kan pas aan het werk gaan als zij de beschikking heeft over het medisch dossier dat beschikbaar is bij MST. Het hof zal het verzoek daarom toewijzen met enige aanpassing. Grief 4 slaagt.

De kosten van het onderzoek

4.11

MST heeft in hoger beroep geen bezwaren kenbaar gemaakt tegen de beslissing van de rechtbank dat het voorschot door MST gedragen moet worden. MST heeft in het verweerschrift (onder nummer 55) bij de rechtbank wel (en uitsluitend) erkend dat sprake is geweest van een delay in de diagnosestelling van de radiuskopfractuur en dat zij alleen om die reden bereid is de kosten van (het voorschot voor) de deskundige te voldoen. Het hof zal daarom bepalen dat MST belast wordt met het voorschot, dat thans is bepaald op € 3.750.

5.Slotsom

5.1

De grieven slagen grotendeels, zodat de bestreden beschikking voor alle duidelijkheid geheel zal worden vernietigd.

5.2

[verzoeker] heeft bij de rechtbank noch bij dit hof een verzoek gedaan tot een kostenveroordeling van MST; een veroordeling in de proceskosten behoeft niet te worden verzocht of gevorderd, zodat het hof ambtshalve^[3]zal bepalen dat MST als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten zal worden veroordeeld van beide instanties.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 18 november 2021 en beschikt opnieuw:

beveelt een nader onderzoek door een deskundige met betrekking tot de volgende vragen:

Voor alle vragen geldt dat u ze zo goed mogelijk onderbouwt met bijvoorbeeld medische literatuur, richtlijnen, protocollen enz. op uw vakgebied (de orthopedie). Indien u van mening bent dat een vraag beter beantwoord kan worden door een andere medisch specialist, wilt u dat dan ook aangeven?

1. Beschikt u over voldoende (medische) gegevens om deze casus te beoordelen? Zo nee, wilt u dan aangeven via de raadsheer-commissaris welke gegevens u graag nog zou ontvangen alvorens te rapporteren? Wenst u betrokkene nog zelf te onderzoeken? (i.v.m. vragen 2 e en 10) Zo ja, wilt u dan betrokkene zelf oproepen via zijn advocaat?

2. Wilt u op basis van het medisch dossier een beschrijving (dus geen beoordeling) geven van:

a.
a) de relevante voorgeschiedenis van betrokkene (op uw vakgebied) voor het ongeval op 12 augustus 2014

b) de anamnese na het ongeval

c) de diagnostiek na het ongeval

d) het beloop en de ingezette medische behandelingen bij betrokkene na het ongeval

e) de huidige medische situatie van betrokkene (voor zover dat door u is te beoordelen).

3. Wilt u aangeven welk type elleboogfractuur betrokkene had en dit zo goed mogelijk omschrijven?

4. Uitgaande van het geval waarin de fractuur na diagnose aan een orthopedisch chirurg zou moeten zijn voorgelegd, wat zijn dan naar uw mening de gevolgen voor het beloop, het behandelresultaat en de prognose op uw vakgebied van het delay in de diagnosestelling en het medisch handelen?

5. Uitgaande van het geval waarin de fractuur na diagnose aan een orthopedisch chirurg zou moeten zijn voorgelegd, wat zijn naar uw mening de gevolgen en beperkingen voor betrokkene op uw vakgebied van het delay in het medisch handelen?

- Wilt u de gevolgen en eventuele functionele beperkingen op uw vakgebied zo concreet mogelijk weergeven en zo mogelijk uitdrukken in een percentage blijvende invaliditeit met inachtneming van de laatste editie van de AMA-Guides (6e editie), eventueel aangevuld met de Leidraad van de NOV?

- Wilt u zo nauwkeurig mogelijk omschrijven hoe het totale percentage is opgebouwd en zo nodig links en rechts vergelijken?

6. Is er een kans dat ook bij een eerdere operatie van betrokkene de door u (eventueel) vastgestelde klachten (in het bijzonder de klauwhand) bij betrokkene zouden zijn opgetreden? Zo ja, wilt u gemotiveerd aangeven hoe groot u die kans acht en indien mogelijk uitdrukken in een percentage, eventueel rekening houdend met een marge? Als uitdrukken in een percentage niet kan, wilt u dan gebruik maken van de termen: zeker, zeer groot, groot, klein, zeer klein, verwaarloosbaar klein.

7. Wat zijn naar uw mening de gevolgen en beperkingen op uw vakgebied voor betrokkene die ook bij eerder medisch handelen (dus zonder delay in diagnosestelling) zouden zijn opgetreden?

- Wilt u de gevolgen en eventuele functionele beperkingen op uw vakgebied ingeval er geen delay zou zijn geweest zo concreet mogelijk weergeven en zo mogelijk uitdrukken in een percentage blijvende invaliditeit met inachtneming van de laatste editie van de AMA-Guides (6e editie), eventueel aangevuld met de Leidraad van de NOV?

- Wilt u zo nauwkeurig mogelijk omschrijven hoe het totale percentage is opgebouwd en zo nodig links en rechts vergelijken?

8. Is er thans sprake van een medische eindsituatie? Zo nee, wanneer is dan wel die eindsituatie te verwachten en waarvan is dat afhankelijk? Verwacht u nog een verbetering dan wel een verslechtering ten opzichte van de huidige toestand?

9. Welke behandelingen of therapieën op uw vakgebied zijn medisch geïndiceerd voor het letsel (i.h.b. de klauwhand) van betrokkene?

10. Heeft u naar aanleiding van uw bevindingen nog opmerkingen of adviezen die relevant kunnen zijn voor het verdere verloop van deze zaak?

benoemt tot deskundige:

Prof. dr. D. Eygendaal, orthopedisch chirurg,

p/a Erasmus MC

Postbus 2040
3000 CA Rotterdam

T: (010) 704 0 704

bepaalt dat de deskundige tijdens het onderzoek partijen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat daarvan uit het schriftelijk bericht zal blijken;

bepaalt dat de deskundige een concept-deskundigenbericht aan partijen zal toesturen en partijen in de gelegenheid zal stellen op dat concept te reageren alvorens een definitief bericht uit te brengen. In het definitieve deskundigenbericht zal de deskundige de reacties van partijen op het concept bespreken;

bepaalt dat MST aan de deskundige een kopie van het volledige procesdossier ter beschikking zal stellen en een kopie van het volledige bij MST beschikbare medisch dossier van [verzoeker] , met een afschrift hiervan aan (de medisch adviseur van) [verzoeker] ;

beveelt partijen om aan de deskundige alle door deze gewenste inlichtingen te verstrekken;

bepaalt dat de deskundige het ondertekende deskundigenbericht uiterlijk vóór 1 december 2022 toestuurt aan de griffie van dit hof (Postbus 9030, 6800 EM Arnhem);

bepaalt het voorschot van de kosten van de deskundige op € 3.750 (incl. btw);

bepaalt dat MST het voorschot dient te betalen, conform de nota met betaalinstructies die MST zal ontvangen van het Landelijke Dienstencentrum voor de Rechtspraak;

bepaalt dat dit voorschot binnen vier weken na dagtekening van de nota van het Landelijk Dienstencentrum moet zijn voldaan;

bepaalt dat de deskundige niet met het onderzoek zal starten voordat de griffier heeft laten weten dat het voorschot is betaald;

bepaalt dat het onderzoek door de deskundige zal worden verricht onder leiding van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof, mevr. mr. R.A. Dozy;

bepaalt dat de deskundige zich voor vragen en/of opmerkingen betreffende het onderzoek zal kunnen wenden tot voornoemde raadsheer-commissaris;

bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal verzenden;

veroordeelt MST in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [verzoeker] wat betreft de procedure voor de rechtbank vastgesteld op € 309^[4]voor verschotten en op € 1.126 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (tar. II, 2 pt) en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 343 voor verschotten en op € 2.228 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (tar. II, 2 pt);

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.A. Dozy, M. Beekhoven van den Boezem en C.M.E. Lagarde, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 augustus 2022.