ECLI:NL:GHARL:2022:7450

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.284.338/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 12299)

arrest van 30 augustus 2022

in de zaak van

1.[appellant] ,

2. [appellante],

beiden wonende te [woonplaats1] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagden,

hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen:
[appellant],

advocaat: mr. A.A. Westers, die kantoor houdt te Groningen,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eiser,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. J.T. Fuller, die kantoor houdt te Zwolle.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 oktober 2020,

- de memorie van grieven d.d. 5 januari 2021,

- de memorie van antwoord, tevens inhoudende incidentele memorie van grieven d.d. 16 maart 2021 (met producties),

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep d.d. 1 juni 2021,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 11 april 2022, met daaraan gehecht de spreekaantekeningen van mr. Fuller.

1.2

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

2.
Waar gaat de zaak over?

2.1

[geïntimeerde] heeft in 2007 en 2010 percelen landbouwgrond in erfpacht uitgegeven aan [appellant] . In de erfpachtakten is bepaald dat de erfpachter ( [appellant] ) zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de grondeigenaar ( [geïntimeerde] ), het erfpachtgoed niet mag verpachten of in gebruik geven aan derden en niet met een hypotheekrecht mag bezwaren. De erfpachtakten houden daarnaast in dat de erfpachter bij het verrichten van dergelijke rechtshandelingen zonder toestemming van de grondeigenaar, een boete verbeurt van tienmaal de jaarlijkse canon.

2.2

In 2007 en in 2011 heeft [appellant] een hypotheekrecht gevestigd op de erfpachtrechten. Ook worden eens in de acht jaren door een tulpenteler tulpen op de percelen gekweekt. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] met deze handelingen tweemaal de erfpachtvoorwaarden overtreden en is hij daarom tweemaal de contractuele boete verschuldigd geworden. De rechtbank heeft op vordering van [geïntimeerde] geoordeeld dat [appellant] de contractuele boete verschuldigd is doordat hij zonder toestemming van [geïntimeerde] hypotheekrechten op de erfpachtrechten heeft gevestigd. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] voor de tulpenteelt geen boete is verschuldigd, omdat daarvoor geen toestemming van [geïntimeerde] nodig was.

2.3

Het hof zal beslissen dat [appellant] niet alleen door het vestigen van het hypotheekrecht, maar ook door de tulpenteelt door een derde de erfpachtvoorwaarden heeft overtreden en daarmee tweemaal de boete heeft verbeurd. Het hof zal deze beslissing hierna motiveren.

3.De vaststaande feiten

3.1

In 2007 en 2010 hebben [geïntimeerde] als bloot eigenaar en [appellant] als erfpachter een erfpachtrecht gevestigd ten behoeve van [appellant] .

3.2

In beide erfpachtakten is – voor zover relevant - het volgende opgenomen:

‘Artikel 7.

6. Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de eigenaar is het de erfpachter niet toegestaan:
g. Het erfpachtgoed te verhuren, te verpachten, in ondererfpacht te geven of onder welke andere titel ook aan derden in gebruik te geven, dan wel gebruik door derden toe te laten.

i. Het erfpachtrecht geheel of ten dele te vervreemden, met hypotheek te bezwaren, andere zakelijke rechten daarop te vestigen, dan wel in te brengen in een vennootschap of maatschap, anders dan een maatschap tussen ouder en kind of echtelieden.

Artikel 9. Indien de eigenaar de hiervoor bedoelde toestemming niet heeft verleend, zullen de rechtshandelingen als omschreven in artikel 7 lid 6 letters g en i. vernietigbaar zijn. (…) Voorts verbeurt de erfpachter ter zake van elke handeling zonder de vereiste toestemming vermeld in artikel 7 lid 6 letters g en i een onmiddellijk opeisbare boete ten bedrage van het tienvoud van de jaarlijkse canon.’

3.3

In 2007 en in 2011 is door [appellant] een hypotheekrecht gevestigd op de erfpachtrechten.

3.4

[appellant] is akkerbouwer. Op de percelen worden conform het bouwplan (wisselen van gewassen ten behoeve van het behoud en verbeteren van de kwaliteit van de grond) tulpen geteeld in een roulatieverhouding van 1:8. [appellant] werkt hierbij samen met een tulpenteler.

4.Het geschil bij en de beslissing van de rechtbank

4.1

[geïntimeerde] heeft kort gezegd gevorderd [appellant] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 128.632,- te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellant] te veroordelen tot nakoming van de bepalingen in de erfpachtakten onder artikel 7 lid 6 onder g en i, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tot slot heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellant] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure, de nakosten en eventueel de betekeningskosten.

4.2

Bij vonnis van 10 juli 2020 heeft de rechtbank [appellant] wegens het zonder toestemming vestigen van een recht van hypotheek veroordeeld tot betaling van een boete van € 64.316,- (tienmaal de jaarlijkse canon).

Van een in verband met de tulpenteelt in gebruik geven aan derden of gebruik door derden was volgens de rechtbank geen sprake, zodat [appellant] geen boete heeft verbeurd en de vordering in zoverre is afgewezen.

4.3

Daarnaast heeft de rechtbank de vordering tot nakoming van de bepalingen in de erfpachtakten onder artikel 7 lid 6 onder g en i afgewezen.

4.4

Tot slot heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [geïntimeerde] , begroot op € 3.850,06 en in de nakosten.

5.De vorderingen in hoger beroep

5.1

[appellant] vordert in het principaal hoger beroep dat het hof het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 10 juli 2020 vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] afwijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

5.2

[geïntimeerde] vordert in het incidenteel hoger beroep 1) de hoofdelijke veroordeling van [appellant] tot het betalen van een boete van € 128.632,- te vermeerderen met de wettelijke rente; 2) de veroordeling van [appellant] tot nakoming van artikel 7 lid 6 onder g en i in de erfpachtakte en 3) de hoofdelijke veroordeling van [appellant] tot betaling van een dwangsom van € 500,- , met een maximum van € 100.000,-, voor iedere dag dat [appellant] in gebreke blijft bij de nakoming van het onder 2 gevorderde. Daarnaast vordert [geïntimeerde] veroordeling van [appellant] in de (na)kosten van de procedure in hoger beroep.

6.De beoordeling van de grieven en de vorderingen

Het principaal hoger beroep

6.1

[appellant] heeft twee grieven aangevoerd. De eerste grief betreft het oordeel van de rechtbank over de toelaatbaarheid van het toestemmingsvereiste in de erfpachtakte ter zake van het vestigen van een hypotheekrecht, met als gevolg verbeurte van de contractuele boete wegens niet-nakoming van dit toestemmingsvereiste.

De tweede grief richt zich tegen de afwijzing van [appellant] beroep op misbruik van recht en bevoegdheid door [geïntimeerde] en diens handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid door vast te houden aan het toestemmingsvereiste en vordering van de boete.

De grieven strekken hiermee tot vernietiging van de veroordeling van [appellant] tot betaling van de boete van € 64.316,- wegens het zonder toestemming vestigen van een recht van hypotheek.

Het toestemmingsvereiste voor hypotheekvestiging is niet in strijd met de wet

6.2

Volgens [appellant] is artikel 7 lid 6 onder i van de tussen partijen geldende erfpachtakte, die voor het vestigen van een hypotheekrecht toestemming van [geïntimeerde] vereist, in strijd met artikel 5:91 BW in verbinding met artikel 3:228 BW. Volgens [appellant] mag in de akte van vestiging alleen een beding worden opgenomen, waarin het de erfpachter is verboden de erfpacht zonder toestemming van de eigenaar over te dragen of aan een ander toe te bedelen. A contrario volgt hieruit, aldus nog steeds [appellant] , dat het recht om het erfpachtgoed te bezwaren met een hypotheekrecht niet aan toestemming kan worden gebonden.

6.3

Het hof volgt [appellant] niet in deze stellingen. Hoewel artikel 5:91 BW de bevoegdheid van de erfpachter om zijn erfpachtrecht te bezwaren met een beperkt recht niet raakt – goederenrechtelijk heeft het ontbreken van toestemming inderdaad geen effect op de geldigheid van de hypotheekvestiging – heeft het door de bloot eigenaar ( [geïntimeerde] ) bedongen toestemmingsvereiste voor de vestiging van beperkte rechten wel obligatoire (verbintenisrechtelijke) werking.^[1]Als, zoals in dit geval, tussen de bloot eigenaar en de erfpachter is overeengekomen dat voor het vestigen van een hypotheekrecht toestemming van de bloot eigenaar vereist is en op overtreding van het toestemmingsvereiste een boete staat, heeft dit beding de door partijen overeengekomen verbintenisrechtelijke gevolgen. Het vestigen van een hypotheekrecht zonder de toestemming vormt dan een tekortkoming van de erfpachter in de nakoming van de verbintenis die volgt uit de erfpachtovereenkomst. In dit geval staat vast dat [appellant] noch in 2007 noch in 2011 toestemming voor het vestigen van een hypotheekrecht op de erfpachtgoederen heeft gekregen. Daarmee faalt grief I.

Geen misbruik van bevoegdheid of onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

6.4

De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] door geen toestemming voor de vestiging van een hypotheekrecht te verlenen en door de boete voor overtreding van het toestemmingsvereiste te vorderen, geen misbruik van recht of bevoegdheid maakte en niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld. [appellant] heeft tegen dit oordeel grieven gericht.

6.5

Het hof oordeelt hierover in de eerste plaats dat van een (onterechte) weigering om toestemming te verlenen geen sprake kan zijn, omdat [appellant] geen toestemming heeft gevraagd aan [geïntimeerde] . Alleen al om die reden is van een (onterechte) weigering geen sprake en falen de hierop gerichte grieven.

6.6

Voor zover de grieven van [appellant] ertoe strekken te betogen dat [geïntimeerde] misbruik van recht of bevoegdheid heeft gemaakt of dat (het beroep van [geïntimeerde] op) het toestemmingsvereiste, met vordering van de boete tot gevolg, onaanvaardbaar zou zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, verwerpt het hof dit ook. Het hof licht dit als volgt toe.

6.7

Van misbruik van recht kan sprake zijn als [geïntimeerde] een bevoegdheid zou uitoefenen met geen ander doel dan [appellant] te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of wanneer [geïntimeerde] , in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.^[2]

Van handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid kan sprake zijn wanneer het beroep dat [geïntimeerde] doet op een hem toekomend contractueel recht, gelet op zijn eigen voorafgaande houding of gedraging, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.^[3]

6.8

[appellant] heeft allereerst aangevoerd dat hij volgens art. 3:228 BW het recht heeft om een hypotheekrecht te vestigen en dat hij geen kennis had van het toestemmingsvereiste, omdat het vereiste bij de notaris niet is besproken en dat er bij de notaris iets moet zijn misgegaan. Hij onderbouwt zijn betoog ermee dat dezelfde notaris zelfs enkele minuten nadat de erfpachtakte tussen [appellant] en [geïntimeerde] was verleden de hypotheekakte heeft verleden zonder [appellant] voor het toestemmingsvereiste te waarschuwen.

[geïntimeerde] heeft hiertegen ingebracht dat beide partijen de conceptakte hebben ontvangen voordat zij naar de notaris gingen en dat beide partijen vervolgens de notariële akte van vestiging van het erfpachtrecht hebben ondertekend. [appellant] erkent dat hij noch het concept van de erfpachtakte, noch de te ondertekenen erfpachtakte voor ondertekening heeft doorgenomen. [appellant] heeft in die omstandigheden niet voldoende onderbouwd dat hij niet van het toestemmingsvereiste op de hoogte was of - in ieder geval - had kunnen zijn en dat er bij de notaris iets is misgegaan Zonder toelichting valt ook niet in te zien waarom deze omstandigheden aan de zijde van [appellant] misbruik van bevoegdheid of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelen van [geïntimeerde] opleveren.

Verder stelt [appellant] dat [geïntimeerde] door de vestiging van het hypotheekrecht niet of nauwelijks in zijn belangen is geschaad, omdat het hypotheekrecht eindig is, zodat dat niet in verhouding staat tot de werking van het boetebeding. [geïntimeerde] heeft daartegenover aangevoerd dat het hem er van meet af aan om te doen was met een erfpachter in zee te gaan die geen hypotheekrecht nodig had om de aanschaf van het erfpachtrecht te financieren. [geïntimeerde] wilde met het opnemen van het toestemmingsvereiste het risico vermijden dat hij na executie van het hypotheekrecht tegen zijn zin een nieuwe erfpachter opgedrongen zou krijgen. Een rol speelde daarbij voor [geïntimeerde] dat de percelen die [geïntimeerde] aan [appellant] in erfpacht heeft gegeven aan zijn eigen erf grenzen en [appellant] in de ogen van [geïntimeerde] een goede, betrouwbare partij voor de erfpacht was. [geïntimeerde] benadrukt verder dat partijen een goede relatie hadden en dat het hem erom te doen was – zou het op een zeker moment nodig zijn – volgens de bedongen erfpachtvoorwaarden met [appellant] in overleg te treden alvorens het erfpachtrecht zou worden bezwaard.

Tot slot heeft [appellant] aangevoerd dat hij na de overtreding van het toestemmingsvereiste en na door [geïntimeerde] te zijn geconfronteerd met de overtreding heeft aangeboden het hypotheekrecht door te halen, maar dat [geïntimeerde] daar niet op is ingegaan. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat [appellant] een zodanig aanbod heeft gedaan.

6.9

[appellant] heeft om te beginnen deze betwisting onvoldoende weersproken. Voorts heeft [appellant] - in het licht van [geïntimeerde] uitleg over zijn belangen en motieven bij het kunnen verlenen of weigeren van toestemming - met de in 6.8 weergegeven feiten en omstandigheden onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] de bevoegdheid om de boete te vorderen wegens het ontbreken van toestemming voor de hypotheekverlening heeft misbruikt of dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Van een geval waarin [geïntimeerde] een houding of gedraging aannam die in de weg staat aan het inroepen van het hem toekomende recht de boete bij overtreding te vorderen, is naar het oordeel van het hof met deze feiten en onder deze omstandigheden geen sprake. Hiermee faalt ook [appellant] tweede grief.

Het incidenteel hoger beroep

Omvang van het incidenteel hoger beroep

6.1

[geïntimeerde] heeft zijn bezwaren tegen het vonnis neergelegd in twee grieven. Grief 1 richt zich tegen vaststelling van de feiten. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld en daarbij heeft betrokken wat [geïntimeerde] over die feiten in zijn (incidentele) memorie van grieven heeft aangevoerd, hoeft deze grief niet verder behandeld te worden.

De tweede grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat [appellant] de percelen in gebruik heeft gegeven bij een derde. Met deze grief beoogt [geïntimeerde] toewijzing van de vordering tegen [appellant] tot betaling van een boete wegens het zonder toestemming in gebruik geven van de grond aan een derde voor de tulpenteelt.

6.11

[geïntimeerde] heeft geen grief gericht tegen de afwijzing van zijn vordering tot nakoming (van de bepalingen in de erfpachtakten onder artikel 7 lid 6 onder g en i) en dit op vragen van het hof op de zitting bevestigd. De vordering tot nakoming valt daarmee buiten het door de grieven ontsloten gebied zodat het hof die niet zal beoordelen. Dat geldt ook voor de aan deze vordering gekoppelde hoofdelijke dwangsomveroordeling. Het gaat daarom alleen nog over de boete.

[appellant] heeft de percelen zonder toestemming in gebruik gegeven bij een derde

6.12

[geïntimeerde] vordert betaling van de boete op grond van artikel 7 lid 6 onder g van de erfpachtakte, omdat [appellant] zonder toestemming de grond in gebruik heeft gegeven aan een derde.

6.13

[geïntimeerde] heeft aan de vordering feitelijk ten grondslag gelegd zijn constatering dat op de in erfpacht uitgegeven grond tulpen werden geteeld en dat daarbij een derde betrokken was zonder dat hij daarvoor – voorafgaande, schriftelijke – toestemming heeft verleend. [geïntimeerde] heeft door onderzoek te doen (met een WOB-verzoek) informatie van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland gekregen waaruit blijkt dat [appellant] met de derde (Germaco) een overeenkomst van teeltpacht heeft gesloten. Dit is door [appellant] niet betwist, zodat vast komt te staan dat [appellant] het erfpachtgoed voor tulpenteelt in ‘teeltpacht’ heeft gegeven aan een onderneming met de naam Germaco.

6.14

[appellant] heeft zich, zo begrijpt het hof, verweerd tegen de vordering van de boete door [geïntimeerde] met de stelling dat de wijze waarop hij met Germaco samenwerkt niet kwalificeert als ‘in gebruik geven aan een derde’, zoals beschreven in artikel 7 lid 6 sub g van de akte, zodat geen toestemming vereist is voor deze manier van samenwerken.

Het hof oordeelt daarover als volgt. Of de wijze waarop [appellant] tulpen teelt valt onder het toestemmingsvereiste van artikel 7 lid 6 sub g van de akte, is een vraag van uitleg van het betreffende artikel. Uit de bewoordingen van de bepaling blijkt dat deze een ruime strekking heeft: voor allerlei vormen van aan anderen in gebruik geven – huur, pacht en in gebruik geven aan een derde – is toestemming vereist.

[appellant] wijst erop dat hij ondanks de teelpachtovereenkomst met Germaco, de zeggenschap over het erfpachtgoed heeft behouden en dat deze wijze van samenwerken daarom niet onder het artikel valt. Daargelaten of [appellant] daadwerkelijk de zeggenschap heeft gehouden – [appellant] heeft ook uitgelegd dat Germaco de teelt en de oogst naar eigen inzicht uitvoert, de grond voorbewerkt, de tulpen poot, oogst, bepaalt welke bescherming de gewassen nodig hebben en het grootste deel van de opbrengst houdt – heeft [appellant] niet met feiten en omstandigheden onderbouwd waarom de wijze waarop hij en Germaco uitvoering geven aan hun teeltpachtovereenkomst, niet onder de ruime omschrijving van het toestemmingsvereiste van artikel 7 lid 6 onder g valt.

6.15

Voor zover [appellant] heeft bedoeld te stellen dat uit de brief van de rentmeester van 9 december 2006 (productie 1 voor de comparitie bij de rechtbank) waarin naar de erfpachtvoorwaarden van de Domeinen wordt verwezen, zou moeten worden afgeleid dat deze vorm en wijze van tulpenteelt niet binnen het bereik van artikel 7 valt of dat daarvoor door [geïntimeerde] toestemming is verleend, is ook dat zonder nadere toelichting van [appellant] op die brief en voorwaarden onvoldoende onderbouwd. De brief is een ‘leidraad’ van de rentmeester tot voorbereiding van de definitieve erfpachtakte, die verwijst naar toepasselijkheid van de erfpachtvoorwaarden van de Domeinen, waarin het bouwplan met de wisselteelt met tulpen is voorgeschreven. [appellant] heeft echter niet toegelicht waar in de brief of de overgelegde voorwaarden staat of waarom daaruit volgt dat tulpenteelt via teeltpacht door Germaco zonder toestemming van [geïntimeerde] is toegestaan of dat [geïntimeerde] dat heeft toegestaan.

Het hof stelt daarom vast dat bij gebrek aan voldoende betwisting door [appellant] van de stelling van [geïntimeerde] dat de handelingen van [appellant] vallen onder de reikwijdte van het toestemmingsvereiste, is komen vast te staan dat [appellant] artikel 7 lid 6 van de erfpachtakte heeft geschonden.

6.16

[appellant] heeft de stelling van [geïntimeerde] dat hij geen toestemming voor de teelt door Germaco heeft gegeven betwist met het betoog dat [geïntimeerde] voordat [appellant] erfpachter werd, ook al tulpen teelde op grond van het reguliere bouwplan met dezelfde ‘derde’ als [appellant] nu doet, en [geïntimeerde] daarom wel instemde met de samenwerking met Germaco.

Naar het oordeel van het hof vloeit uit de handelwijze van [geïntimeerde] voordat [appellant] erfpachter werd echter niet voort dat de vereiste toestemming is verleend. Dat [geïntimeerde] zelf eerder met Germaco samenwerkte voor tulpenteelt is niet voldoende om aan te nemen dat [appellant] redelijkerwijs kon menen dat hij dat dan ook wel mocht en dat [geïntimeerde] daarin heeft toegestemd.

Hetzelfde geldt voor [appellant] stelling dat tulpenteelt goed is voor de grond; daaruit kan geen toestemming van [geïntimeerde] worden afgeleid. Omdat [appellant] zijn standpunt niet nader onderbouwt, komt als onvoldoende gemotiveerd betwist vast te staan dat [geïntimeerde] geen toestemming heeft gegeven voor het samenwerken met Germaco.

6.17

[geïntimeerde] heeft bij de mondelinge behandeling aangevoerd dat uit de informatie van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland blijkt dat [appellant] ook andere gewassen zonder toestemming door derden laat verbouwen (winterpeen, snijmais en dergelijke). Het hof kan de beoordeling van de juistheid van deze stelling achterwege laten, nu dat niet van belang is. Dat [appellant] het toestemmingsvereiste voor de tulpenteelt niet in acht heeft genomen is op zich al voldoende voor toewijzing van de vorderingen.

Geen misbruik van bevoegdheid of onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

6.18

[appellant] heeft zich verweerd tegen de vordering van [geïntimeerde] met de stelling dat [geïntimeerde] misbruik maakt van zijn bevoegdheid en in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid die eigenaar en erfpachter in het kader van de overeenkomst over en weer hebben te betrachten door onder deze omstandigheden in verband met de tulpenteelt aanspraak te maken op de boete. Volgens [appellant] worden de belangen van [geïntimeerde] geenszins geschaad en juist ten behoeve van de kwaliteit van de grond en een goede, zorgvuldige agrarische bedrijfsvoering, bewaakt en in stand gehouden.

Het hof verwerpt dit verweer, omdat de door [appellant] aangevoerde omstandigheden – ook indien het verweer moet worden begrepen als een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) – onvoldoende zijn om het oordeel te rechtvaardigen dat het opnemen van het toestemmingsvereiste, versterkt met een boetebeding en het opvorderen van de boete misbruik van bevoegdheid door [geïntimeerde] opleveren of dat [geïntimeerde] in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid die partijen onderling hebben te betrachten.

6.19

De grieven van [geïntimeerde] treffen doel.

7.De slotsom

7.1

Het principaal hoger beroep faalt.

7.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] veroordelen, vastgesteld op:

- griffierecht € 760,-

- salaris advocaat
€ 4.062,-(2 punt x tarief IV)

Totaal € 4.822,-

7.3

Omdat tegen het vonnis voor zover het de kostenveroordeling van [appellant] in eerste aanleg betreft niet is gegriefd en het oordeel van de kantonrechter hierover wordt bevestigd, is er geen grond voor het hof om over de kostenveroordeling in eerste aanleg opnieuw te beslissen.

7.4

Het incidenteel hoger beroep slaagt.

Het hof zal het bestreden vonnis voor zover het de veroordeling in 5.1 in het dictum betreft vernietigen en het vonnis voor het overige bekrachtigen. Het hof zal [appellant] alsnog veroordelen € 128.632,- aan [geïntimeerde] te betalen, te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf de dagvaarding in eerste aanleg tot de dag van algehele voldoening, die niet door [appellant] is betwist.

7.5

Het hof zal de door [geïntimeerde] gevorderde hoofdelijke veroordeling van [appellant] en [appellante] afwijzen, omdat [geïntimeerde] tegen de afwijzing daarvan door de rechtbank geen als zodanig kenbare grief heeft gericht en de grondslag voor de hoofdelijkheid zowel in de procedure bij de rechtbank als in hoger beroep niet heeft onderbouwd.

7.6

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 1.015,50 (1 punt x tarief IV à € 2.031,- x 0,5) voor salaris advocaat.

8.De beslissing

Het hof, recht doende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 10 juli 2020 enkel voor wat betreft de veroordeling in 5.1 en doet in zoverre opnieuw recht:

veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 128.632,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding in eerste aanleg tot de dag van algehele voldoening;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 760,- voor verschotten, € 5.077,50 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

- veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, M. Aksu en R. Koolhoven en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2022.