ECLI:NL:GHARL:2022:6787

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.252.255

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, C/05/315178)

arrest van 2 augustus 2022

in de zaak van

1. de coöperatie

Coöperatie VGZ U.A.,

2. de naamloze vennootschap

VGZ Zorgverzekeraar N.V.,

3. de naamloze vennootschap

IZZ Zorgverzekeraar N.V.,

4. de naamloze vennootschap

IZA Zorgverzekeraar N.V.,

5. de naamloze vennootschap

N.V. Zorgverzekeraar UMC,

6. de naamloze vennootschap

N.V. VGZ Cares,

7. de naamloze vennootschap

N.V. Univé Zorg,

alle gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,

hierna: VGZ,

advocaat: mr. A.T.H.J. Mingels,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MediReva B.V.,

gevestigd te Maastricht,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,

hierna: MediReva,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof verwijst naar het tussenarrest van 16 november 2021 en neemt de inhoud daarvan over.

1.2

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 16 november 2021,

- de akte uitlating van MediReva van 14 december 2021;

- de akte uitlating van VGZ van 14 december 2021;

- de akte bezwaar uitlatingen wederpartij VGZ van MediReva van 28 december 2021;

- de akte uitlating van MediReva van 11 januari 2022.

2.De nadere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1

Kernvraag in deze zaak is of VGZ gehouden is lijmrestverwijderaars die door MediReva worden verstrekt aan een bepaalde groep stomapatiënten met een kwetsbare huid, verzekerden van VGZ, te vergoeden. Het hof heeft in het tussenarrest, samengevat, overwogen dat het voornemens is een deskundige te benoemen en partijen in de gelegenheid gesteld om zich daarover uit te laten.

Deskundigenbenoeming

2.2

MediReva heeft verzocht om het voornemen tot benoeming van een deskundige in heroverweging te nemen en onmiddellijk bij eindarrest de vorderingen van VGZ af te wijzen als zijnde onbewezen. Het hof wijst dit verzoek af en overweegt in dat verband als volgt.

2.3

MediReva miskent met haar stelling dat (in de in conventie gevoerde procedure bij de rechtbank) ingevolge artikel 150 Rv. de bewijslast van haar stellingen bij haar als partij die de rechtsgevolgen van de gestelde feiten inroept, rust, zoals ook volgt uit het - in zoverre onbestreden - oordeel van de rechtbank. Dat brengt met zich dat - anders dan kennelijk MediReva veronderstelt - bij deze stand van zaken niet VGZ, maar MediReva, in beginsel haar stellingen in conventie dient te bewijzen.

2.4

Bewijslevering is op meerdere wijzen mogelijk, onder meer door getuigen maar ook door een deskundigenbericht. Een deskundigenbericht is immers niet alleen een middel ter voorlichting van de rechter (zoals ook in dit geval zoals hierna zal blijken) maar tevens een bewijsmiddel van een partij. De rechter kan dan ook op verzoek van een van partijen
of ambtshalvebeslissen dat een deskundigenbericht wordt gelast, zoals in het eerste lid van artikel 194 Rv is bepaald. De Hoge Raad heeft in meerdere arresten^[1]– met een verwijzing naar het bepaalde in art. 194 Rv – beslist dat het is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt of hij behoefte heeft aan een nadere deskundige voorlichting (HR 31 maart 1995, NJ 1995/597 (Meiberg/Vendex Food Group)). De rechter mag dus deskundigen benoemen, ook al heeft geen van partijen daarom gevraagd.

2.5

De rechter kan een expertise achterwege laten wanneer hij door zijn kennis van algemene ervaringsregels voor het vormen van een technisch oordeel kan volstaan met eigen wetenschap, bijvoorbeeld door raadpleging van wetenschappelijke geschriften of ontleend aan een andere bron (MvT, Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 327). Het hof overwoog in het tussenarrest dat het niet aan het hof is om ingewikkelde medisch-wetenschappelijke beoordelingen uit te voeren aan de hand van het beoordelingskader en de methodiek die het Zorginstituut hanteert en die als uitgangspunt geldt voor het toetsen aan de stand van de wetenschap en praktijk (rechtsoverweging 5.10). Daarin ligt besloten het oordeel dat het hof
- als ter zake onvoldoende medisch onderlegd - niet zelfstandig tot deze medische beoordeling kan komen, als bedoeld in de eerste volzin van deze rechtsoverweging.

2.6

Het hof heeft in het tussenarrest dan ook geconstateerd dat de beantwoording van de tweede door de rechtbank geformuleerde vraag (voldoen lijmrestverwijderaars aan de stand van de wetenschap en praktijk, dan wel gelden zij in het betrokken vakgebied als verantwoorde en adequate zorg en diensten (artikel 2.1 lid 2 Bzv) bij voorkeur deskundige beoordeling vergt - of anders gezegd: zich beter leent voor een deskundigenoordeel dan bewijslevering door getuigen - en daarmee pas in tweede instantie, zo nodig, van bewijs door middel van getuigen en bescheiden (rechtsoverweging 5.9).

Bij deze van zaken, zo is voorts overwogen, zal het hof op dit moment niet ingaan op de reeds in het geding gebrachte bewijsmiddelen, ook niet op die in eerste aanleg door MediReva naar aanleiding van de bewijsopdracht zijn ingebracht. Zo nodig zal het hof daar in een later stadium alsnog op ingaan bij de bespreking van de grieven 6-14 (rechtsoverweging 5.11). Het hof blijft bij deze oordelen. Dit betekent dat het hof uiteindelijk bij de bewijswaardering in een keer alle bewijsmiddelen in zijn beoordeling kan betrekken, in plaats van een gesplitste beoordeling zoals MediReva kennelijk voorstaat.

2.7

Voor zover MediReva alsnog bezwaar maakt tegen de toepassing van de hoofdregel van art. 195 Rv (akte van 14 december 2021 sub 24), en daarmee (tevens) bedoelt te betogen dat de bewijslast (ingevolge art. 150 Rv neemt het hof aan) anders zou moeten liggen, verwijst het hof naar hetgeen in het tussenarrest ter zake is overwogen (rechtsoverweging 5.6 slot). Voor zover het bezwaar zich richt op het ten laste brengen van het voorschot op de kosten van de deskundige aan MediReva, overweegt het hof dat er geen aanleiding bestaat, en MediReva heeft dat ook onvoldoende onderbouwd, om van deze hoofdregel af te wijken zoals hierna zal worden bepaald.

Vraagstelling

2.8

Het hof stelt vast dat MediReva zich op zichzelf niet verzet tegen de benoeming van een deskundige. Ook kan zij zich in beginsel verenigen met de door het hof geopperde vragen. Zij heeft wel aangevoerd dat vraag twee naar de mening van MediReva

concretisering behoeft door daaraan toe te voegen dat centraal binnen het onderzoek van die te benoemen deskundige moet staan het functie/functioneringsgerichte voorschrijven conform landelijke richtlijnen.

2.9

Het hof overweegt hierover als volgt. MediReva heeft met haar verwijzing naar het functioneringsgericht voorschrijven van hulpmiddelen een beroep gedaan op het afwegingskader dat is neergelegd in het Generiek Kwaliteitskader Hulpmiddelenzorg van
15 maart 2017. Dit Kwaliteitskader kent een aantal doelen (kwaliteitsverbetering van de hulpmiddelenzorg door meer eenduidigheid en transparantie, realisatie van een brede keuze tegen een goede kwaliteit en aanvaardbare kosten, etc.). Het gaat ervan uit dat de zorgprofessional samen met de cliënt de keuze voor een hulpmiddel maakt, welke keuze wordt gemaakt aan de hand van een protocol. In dit proces staat de cliënt centraal. De inhoud en omvang van de hulpmiddelenzorg worden bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij het ontbreken van een zodanige maatstaf, door wat in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten. Functiegericht voorschrijven betekent dat bij de keuze van een adequaat hulpmiddel rekening gehouden wordt met de functioneringsproblemen van de individuele verzekerde: hulpmiddelenzorg is maatwerk.

De getuigen [de hoogleraar dermatologie] en [de hoogleraar dermato-allergologie] hebben in hun verklaring gewezen op de praktisch-wetenschappelijke en financiële problemen waarop een evidence-based onderzoek naar de noodzaak van lijmoplossingsmiddelen bij het verwijderen van de stomaplak stuiten. In het rapport van ZonMw, Verkenning extramurale hulpmiddelen van augustus 2015, dat mede ten grondslag ligt aan het bovengenoemde Kwaliteitskader, is op p. 37 ook aandacht besteed aan het ontbreken van evidence-based onderzoek in de hulpmiddelenzorg:
“
Voor onderzoek naar de effectiviteit van hulpmiddelen is de klassieke RCT vaak niet geschikt of bruikbaar. Soms is het ethisch gezien niet verantwoord, als al uit eerder vergelijkbaar onderzoek of in de praktijk gebleken is dat de inzet van een hulpmiddel positief bijdraagt aan het functioneren. Ook is een RCT niet altijd aangewezen wanneer random toewijzing moeilijk is, bijvoorbeeld als respondenten sterke voorkeuren hebben voor een specifiek hulpmiddel, of als er teveel tijd ligt tussen de randomisatie en het kunnen meten van de uitkomst. Tevens is (dubbel)blind onderzoek bij hulpmiddelen veelal niet haalbaar. Afhankelijk van de specifieke onderzoeksvraag is het zinvol te kiezen voor een methode die de vraagstelling beantwoordt én die voldoet aan de validiteitseisen waar het bewijs om vraagt.

Het is belangrijk om te zoeken naar aanvullende onderzoeksdesigns die het beste passen bij hulpmiddelenzorg. Op dat terrein zijn er in de wetenschap interessante ontwikkelingen, zo stellen enkele deelnemers aan de verkenning. Te denken valt bijvoorbeeld aan methodieken als service design en action research. Daarmee kunnen integrale processen worden onderzocht, inclusief de waardeketen en aspecten als de beleving van gebruikers. Een andere suggestie is om enkele illustratieve casussen uitgebreid te volgen, om zo nauwkeurig te kunnen beschrijven wat zich gedurende het gehele proces – van functioneringsprobleem en indicatie tot en met evaluatie – afspeelt en welke stakeholders daarin welke cruciale rol spelen. Hoe beleven alle betrokken partijen het proces? En zijn daaruit meer algemene lessen te trekken over optimale hulpmiddelenzorg?

Om het totale proces van de hulpmiddelenzorg in kaart te brengen zijn ook nieuwe methoden nodig. Bij ZonMw is een kennissynthese uitgezet over alternatieven voor RCT’s. Dit heeft geleid tot het rapport ‘Alternatieven voor randomized controlled trials in onderzoek naar effectiviteit van interventies’ (Dutch Cochrane Centre, 2013). Dit rapport geeft een beschrijvend overzicht van onderzoeksmethodieken en de bijbehorende consequenties voor de interne en externe validiteit. ZonMw zet dit traject over RCT’s en ‘methodenpluriformiteit’ de komende tijd voort.”

Het hof zal daarom aan vraag 2, vóór de laatste zin, de volgende vragen toevoegen: “
Wilt u daarbij ingaan op de eisen die volgen uit het functioneringsgericht voorschrijven van hulpmiddelen? Wilt u ook ingaan op de complicaties die in de praktijk worden ondervonden bij het uitvoeren van evidence-based onderzoek naar de inzet van hulpmiddelen en de mogelijkheden van andere onderzoekdesigns die behulpzaam kunnen zijn bij het vaststellen of en zo ja in welke omstandigheden het voorschrijven van lijmoplossende middelen tot het verzekerde pakket van stomapatiënten behoren?”

2.1

Daarnaast heeft MediReva aangegeven dat aandacht behoeft het antwoord op de vraag welke leemtes in het bewijs de deskundige moet invullen. Dat is evenwel niet aan de deskundige maar aan het hof zodat ook aan deze opmerking voorbij moet worden gegaan.

2.11

VGZ heeft zich niet verzet tegen de benoeming van de deskundige en zich verenigd met de door het hof voorgestelde vragen en wat haar aangaat zijn geen nadere vragen noodzakelijk. Wat betreft de door haar gemaakte opmerkingen omtrent de vragen 2 en 4 oordeelt het hof dat deze niet nopen tot een aanpassing van de vraagstelling.

Persoon

2.12

Wat betreft de persoon van de te benoemen deskundige heeft MediReva aangegeven dat dit kan worden overgelaten aan het Zorginstituut Nederland (ZiN). Hetzelfde standpunt heeft VGZ ingenomen. Het hof heeft het ZiN benaderd met de vraag wie van zijn medewerkers het beste als zodanig kan worden benoemd. Het ZiN heeft aan de griffie van het hof bericht dat hij als instituut bereid is de benoeming als deskundige te aanvaarden, waarbij hij – gelet op de wettelijke taken en competenties van het ZiN - zal ingaan op de meer algemene vraag of lijmrestverwijderaars behoren tot de (functiegerichte) aanpak en zo ja, toepassing van lijmrestverwijderaars voor het verwijderen van stomaplakken voldoet aan de stand van de wetenschap zonder dat een specifieke medewerk(st)er als zodanig wordt benoemd. Het hof ziet daarin geen bezwaar en evenmin reden om de voorgenomen en na de te noemen vraagstelling aan te passen.

Aangegeven is voorts dat het ZiN in het advies zal aangeven welke afdeling bij het advies betrokken is geweest/onder wiens verantwoordelijkheid het advies is uitgebracht. Het hof heeft geen bezwaar tegen deze constructie nu deze eerder is toegepast en het belang van partijen en het hof is dat de deskundige onafhankelijk zijn werk kan doen. Het hof gaat uit van de onafhankelijke positie van het ZiN en desgewenst kan zij dat in het advies zelf ook tot uitdrukking brengen. Het hof gaat er daarbij van uit dat de bedoelde persoon/personen bekwaam/deskundig en geschikt is/zijn de gestelde vragen te beantwoorden. Voor een nadere afkadering als door VGZ voorgesteld, ziet het hof geen meerwaarde.

2.13

In de aktewisseling heeft alleen VGZ zich uitgelaten over de hoogte van de vergoeding. ZiN heeft meegedeeld dat zij geen kosten in rekening zal brengen zodat van het voornemen om een voorschot te bepalen kan worden afgezien.

2.14

Aan de (hernieuwde) discussie van partijen over hetgeen in de voorfase is gebeurd met betrekking tot het ZiN, zoals ook volgt uit de tweede ronde aktes, gaat het hof bij deze stand van zaken voorbij, nu dit niet van belang is voor hetgeen verder in deze procedure noodzakelijk is.

2.15

Het hof ziet aanleiding om tot deskundige te benoemen:

Het Zorginstituut Nederland (ZiN)

Willem Dudokhof 1

1112 ZA Diemen

Postbus 320

1110 AH Diemen.

2.16

Het hof zal aan de deskundige de hierna te noemen vragen voorleggen.

2.17

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

benoemt tot deskundige:

Het Zorginstituut Nederland (ZiN)

Willem Dudokhof 1

1112 ZA Diemen

Postbus 320

1110 AH Diemen

om een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de volgende vragen:

1. Vallen lijmrestverwijderaars die worden ingezet tijdens het verwijderen van de stomaplak om beschadigingen van de huid of pijnsensaties bij de patiënt te voorkomen, naar uw opvatting binnen de vergoeding van het basispakket (vallen lijmrestverwijderaars daarmee binnen de reikwijdte van de wettelijke omschrijving van de hulpmiddelenzorg (artikel 2.11 lid 1 Rzv), en wilt u uw antwoord motiveren?

2. Is toepassing van lijmrestverwijderaars bij de verwijdering van stomaplakken in de casussen zoals omschreven in par. 6 van de inleidende dagvaarding, in de periode 2013-2015, respectievelijk heden in overeenstemming met de stand van de wetenschap en praktijk, zoals bedoeld in artikel 2.1 lid 2 Bzv? Als het antwoord voor beide momenten anders zou zijn, graag dit verschil toelichten. Wilt u daarbij ingaan op de eisen die volgen uit het functioneringsgericht voorschrijven van hulpmiddelen? Wilt u ook ingaan op de complicaties die in de praktijk worden ondervonden bij het uitvoeren van evidence-based onderzoek naar de inzet van hulpmiddelen en de mogelijkheden van andere onderzoekdesigns die behulpzaam kunnen zijn bij het vaststellen of en zo ja in welke omstandigheden het voorschrijven van lijmoplossende middelen tot het verzekerde pakket van stomapatiënten behoren? Hoe beoordeelt u de stelling van VGZ dat de lijmrestverwijderaar een schoonmaakmiddel is?

3. Kunt u dit per groep toelichten:
(a) Kwetsbare huid bij COPD patiënt met prednison gebruik;

( b) Frequente plakwisselingen bij bijvoorbeeld lekkages;

( c) Hyperkeratosis;

( d) Huidlaesies;

( e) Exantheem;

( f) Pyoderma Gangrenosum;

( g) Granulomen;

( h) Chemotherapie behandeling;

( i) Bloeding huid onder huidplak ten gevolge van letsel met gebruik van antistolling;

( j) Folliculitis;

( k) Schimmelinfectie huid;

( l) Baby’s / kleine kinderen met teer huidje;

( m) Oude mensen met dunne droge huid.

4. Toepassing van lijmrestverwijderaars in de door MediReva aan de orde gestelde casussen is gedurende vele jaren door VGZ als verzekerde zorg vergoed. Het hof begrijpt dat andere zorgverzekeraars de hier bedoelde zorg wel vergoeden. VGZ heeft echter besloten deze zorg vanaf 2013 niet meer te vergoeden, zonder dat er evenwel sprake is van een (materiële) wetswijziging die daartoe noopt. Kunt u in uw antwoord betrekken, waarom deze vorm van zorg tot voor kort probleemloos als verzekerde zorg werd aangemerkt en dat daarover thans kennelijk debat mogelijk is?

5. MediReva heeft verdedigd dat voor de door haar bedoelde groep stomapatiënten een lijmrestverwijderaar noodzakelijk is bij het verwijderen van de stomaplak, omdat anders de huid van de patiënt te zeer beschadigt of de patiënt te veel pijn heeft. VGZ heeft die stelling aldus betwist dat in zo’n geval een washandje met lauw water voldoende effectief is. Bestaat er een aanvaardbaar alternatief en/of een goudenstandaardbehandeling, zoals het washandje met lauw water? Wilt u uw antwoord motiveren?

6. Geeft uw onderzoek aanleiding voor het maken van andere opmerkingen?

bepaalt dat de deskundige tijdens het onderzoek partijen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat daarvan uit het schriftelijk bericht zal blijken;

bepaalt dat de deskundige een concept-deskundigenbericht aan partijen zal toesturen en partijen in de gelegenheid zal stellen op dat concept te reageren alvorens een definitief bericht uit te brengen. In het definitieve deskundigenbericht zal de deskundige de reacties van partijen op het concept bespreken;

bepaalt dat MediReva aan de deskundige een kopie van het volledige procesdossier ter beschikking zal stellen;

beveelt partijen om aan de deskundige alle door deze gewenste inlichtingen te verstrekken;

bepaalt dat de [deskundige het ondertekende deskundigenbericht
vóór 1 oktober 2022toestuurt aan de griffie van dit hof (Postbus 9030, 6800 EM Arnhem;

bepaalt het voorschot van de kosten van de deskundige op nihil;

bepaalt dat de deskundige zich - door tussenkomst van de griffie - met vragen en opmerkingen zal wenden tot mr. M.F.J.N. van Osch, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris;

draagt de griffier op een afschrift van dit arrest aan de deskundige te verzenden;

verwijst de zaak naar de rol van
18 oktober 2022voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van MediReva;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, F.J. de Vries en Chr. H. van Dijk en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2022.