Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.249.014
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 322413)
arrest van 19 juli 2022
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats1] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: de vrouw,
advocaat: mr. R.H. van de Beeten,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats1] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
hierna: de man,
advocaat: mr. P.J.G. van den Boom.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van respectievelijk 23 maart 2021, 3 augustus 2021 en 5 januari 2022 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de akte overlegging taxatierapporten van de man van 13 oktober 2021;
- het deskundigenbericht van de registertaxateur W. Toes (hierna: de deskundige) van 14 december 2021;
- de memorie na deskundigenbericht van de zijde van de vrouw;
- de memorie van antwoord na deskundigenbericht, tevens houdende een wijziging casu quo aanvulling van eis van de zijde van de man;
- de antwoord akte vermeerdering van eis alsmede overlegging producties van de zijde van de vrouw.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
Het hof heeft bij voormelde tussenarrest(en) van (23 maart 2021 en) 3 augustus 2021 – samengevat en voor zover hier van belang – tot afwijzing van het verzoek tot het openstellen van cassatieberoep tegen het tussenarrest van 23 maart 2021 geoordeeld en beslist en voorts dat
- partijen gezamenlijk [naam1] , [adres1] , [plaats1] , opdracht dienen te geven tot taxatie van de garageboxen in [plaats1] en in [plaats2] , en vooralsnog de kosten van taxatie bij helfte te voldoen,
- voor de waardering van de coffeeshop Wouter Toes, Register Taxateur, Van de Weerd Horecamakelaars, gevestigd te Utrecht, Maliebaan 80A, 3581 CW, wordt benoemd, om de op geld waardeerbare goodwill van de coffeeshop per 29 juni 2016 te bepalen.
coffeeshop
2.2
De deskundige heeft de vraag van het hof onder rov. 4.11 van het arrest van 23 maart 2021 ‘(…) de deskundige verzoeken om de op geld waardeerbare goodwill van de coffeeshop per 29 juni 2016 te bepalen en toe te lichten welke waarderingsmethode in dit geval passend is.’ beantwoord. Hij heeft daarbij gebruik gemaakt van drie rekenmethoden, op basis van historische goodwill-, de rentabiliteitswaarde- en toekomstige goodwillmethodiek. Het gemiddelde van de methodieken geeft naar het oordeel van de deskundige een juist beeld van de op geld waardeerbare goodwill van de coffeeshop per 29 juni 2016, en kan worden bepaald op € 650.000,-.
2.3
Bij memorie na deskundigenbericht van 25 januari 2022 heeft de vrouw zich over de waardebepaling uitgelaten. Zij kan zich niet vinden in de uitkomst van het deskundigenbericht en de onderliggende onderbouwing daarvan. Datzelfde geldt voor de man. Ook hij heeft zich uitgelaten en tevens zijn eis gewijzigd/aangevuld en vordert in aanvulling op zijn vordering in incidenteel hoger beroep onder G om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad de vrouw te veroordelen tot voldoening van een rente, gelijk aan het promessedisconto van de Nederlandse Bank te vermeerderen met 2%, primair per 1 januari 2014, subsidiair per 26 juni 2016, over de door de vrouw aan de man te betalen goodwill van de onderneming voorheen gedreven onder de naam " [naam2] ", thans gedreven onder de naam " [naam3] " en de kapitaalstand ad € 41.731,- van de man in deze onderneming per 31 december 2013.
2.4
Het hof staat de door de man gevorderde wijziging van eis niet toe, omdat deze in strijd is met de twee-conclusie-regel. Door middel van artikel 347 lid 1 Rv Pro heeft de wetgever bewust gekozen voor een beperking van de mogelijkheid om na aanvang van het geding in hoger beroep de eis nog te wijzigen of te vermeerderen. Het hof zal dan ook uitgaan van zijn oorspronkelijke vordering zoals gevorderd bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel hoger beroep.
2.5
De bezwaren van de vrouw tegen de uitkomsten van het deskundigenbericht zien onder meer op de niet overdraagbaarheid van de vergunning. Daarom kan er volgens haar geen sprake zijn van goodwill. Het hof volgt dit bezwaar niet. Het is een feit van algemene bekendheid dat het exploiteren van een coffeeshop bijzonder lucratief kan zijn. Partijen zijn vanaf 2005 actief in die branche en uit het dossier blijkt dat zij in die periode erg veel geld verdiend hebben. Ook is algemeen bekend dat schaarse vergunningen (zoals voor de vestiging van een coffeeshop) in beginsel voor beperkte duur worden verstrekt en dat een coffeeshop vaak een exploitatievergunning heeft in combinatie met een gedoogverklaring van de burgemeester. Bij verkoop van de coffeeshop gaat deze vergunning niet over en de gedoogverklaring ook niet. Een potentiële koper moet zelf de vergunning aanvragen en zal ook de Bibob-toets moeten doorstaan. In zoverre wijkt de positie van de vrouw niet af van die van andere ondernemers in dezelfde branche. Vast staat wel dat de vrouw sinds de peildatum in 2016 al weer bijna zes jaar de onderneming exploiteert en in 2019 weer een vergunning heeft verkregen. In zoverre is de overdraagbaarheid voor de beoordeling van de op geld waardeerbare goodwill van de coffeeshop niet relevant gebleken en is er aan de zijde van de vrouw onverminderd sprake gebleven van een verdiencapaciteit. Het argument van de vrouw gaat daarom niet op.
2.6
Verder kan het hof de vrouw niet volgen in haar bezwaren tegen de gehanteerde ondernemingsbeloning. De deskundige heeft de ondernemingsbeloning vastgesteld op basis van de hem bekende gegevens van exploitatie gebonden ondernemingen met een dergelijk omzetpotentieel én kostenstructuur. Een ondernemingsbeloning van € 300.000,-- respectievelijk € 400.000,-- komt volgens de deskundige niet overeen met van de markt bekende gegevens en wordt ook niet reëel geacht. Het hof volgt de deskundige in zijn berekening van de ondernemingsbeloning, nu deze is vastgesteld op basis van het omzetpotentieel en de bijbehorende kostenstructuur. De vrouw heeft de onjuistheid daarvan niet kunnen aantonen.
2.7
Ook de bezwaren van de man tegen de gehanteerde personeelskosten volgt het hof niet. De deskundige is bij de waardering uitgegaan van een drietal methodieken. Bij die methodieken zijn de rentabiliteitswaarde en toekomstige goodwillwaarde tot stand gekomen op basis van een genormaliseerde omzet- en kostenstructuur. De genormaliseerde omzet- en kostenstructuur staan los van daadwerkelijk gerealiseerde resultaten. De derde methodiek (huidige exploitatie) is gebaseerd op de daadwerkelijk gerealiseerde resultaten, hierbij is het gemiddelde ondernemersloon vastgesteld; een beneden gemiddeld ondernemersloon omdat er sprake was van één meewerkend ondernemer (en dus hogere loonkosten in 2014 en 2015). Dat alles is door de deskundige gemotiveerd met een berekening (zie daarvoor het rekenmodel, overlegd als bijlage 1 bij het rapport). Ook zijn de exploitatiemogelijkheden niet gewijzigd en is de schaarste in de gewaardeerde exploitatiemogelijkheden verdisconteerd. Een correctie op dit onderdeel is naar het oordeel van het hof ook niet aan de orde.
2.8
Met betrekking tot de overige bezwaren van partijen merkt het hof nog op dat hetgeen daarin wordt aangevoerd inherent is aan de exploitatie van een coffeeshop en die – onzekere – factoren met de verwikkelingen die daarbij horen, heeft de ondernemer als behorende tot het ondernemersrisico te aanvaarden. Een deskundigenonderzoek ter zake van de waardering van goodwill is nu eenmaal een deskundig onderbouwde schatting maar geen exacte wetenschap. Het hof acht zich, mede in het licht van het vorenstaande, voldoende voorgelicht door het deskundigenbericht van 14 december 2021, neemt de conclusies daarvan over en maakt die tot de zijne. Het hof bepaalt de op geld waardeerbare goodwill van de coffeeshop per 29 juni 2016 op een bedrag van € 650.000,-.
2.9
Op basis van het aandeel van de man, een percentage van 60, heeft de man recht op € 390.000,-. Blijkens de jaarrekening van 2014 bedroeg het eigen vermogen van de man € 0,-/nihil. De vordering van de man om zijn aandeel in de vaste activa/de kapitaalstand ad € 41.731,- in de onderneming per 31 december 2013 uit te keren, zal het hof afwijzen. Uit de balans van de jaarrekening van 2014 blijkt dat het overgrote deel uit liquide middelen bestond. De liquide middelen hadden partijen reeds verdeeld, zie daarvoor het oordeel van het hof onder rov. 4.10 van het arrest van 23 maart 2021. Dan resteert aan de actiefzijde alleen nog de inventaris die eind 2014 een waarde vertegenwoordigde van minder dan € 4.000,- en waar tot de peildatum nog verder op is afgeschreven. Partijen hebben zich niet uitgelaten over de fiscale aspecten van de afwikkeling van de vof. Daarom kan het hof daar ook geen rekening mee houden. Dat betekent dat het hof de vordering van de man zal toewijzen tot een bedrag van € 390.000.
eenvoudige gemeenschappen; garageboxen
2.1
De man heeft in overleg met de vrouw niet de gehele omvangrijke taxatierapporten van de garageboxen overgelegd, maar de eerste pagina’s waaruit de waardes van de getaxeerde objecten blijken. Volgens de man is in eerdere processtukken bij vergissing door geen van partijen melding gemaakt van de garageboxen gelegen te [plaats1] aan de [adres2] . Deze garageboxen behoren eveneens tot de eenvoudige gemeenschap van partijen en moeten in de verdeling worden betrokken en maken volgens hem dan ook terecht onderdeel uit van de taxatie. De waarde van de garageboxen te [plaats1] zijn per 29 juni 2016 gewaardeerd op een bedrag van € 195.000,- en van die te [plaats2] per 29 juni 2016 op € 280.000,-. De vrouw heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, zich over de taxaties niet meer nader uitgelaten. Nu partijen ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 26 oktober 2020 zijn overeengekomen dat de garageboxen in [plaats2] per 29 juni 2016 aan de vrouw zijn toegedeeld en de garageboxen te [plaats1] per diezelfde datum aan de man, zal het hof ook de boxen Van [adres2] in die verdeling betrekken en moet de vrouw wegens overbedeling € 42.500,- aan de man betalen.
2.11
Voor wat betreft de huuropbrengsten en de kosten van de garageboxen overweegt het hof dat partijen in de periode vanaf 1 januari 2012 tot 29 juni 2016 op grond van artikel 3:172 van Pro het Burgerlijk Wetboek gerechtigd zijn tot de helft van de opbrengsten van de garageboxen en gehouden tot betaling van de helft van de kosten.
2.12
Onweersproken is door de man gesteld dat de taxatie van de garageboxen niet substantieel afwijkt van de taxatie zoals die reeds door Willemsen Makelaardij was verricht. Het hof heeft daarover in het tussenarrest van 23 maart 2021 reeds overwogen dat de beslissing over de kosten van taxatie zal afhangen van de mate waarin de laatste taxatie afwijkt van de reeds verrichtte taxatie. Nu de taxaties niet wezenlijk verschillen en de vrouw aan de eerdere – door haar geïnitieerde – taxatie van [naam4] Makelaardij niet heeft meebetaald, oordeelt het hof het redelijk dat de kosten van de taxatie van de garageboxen voor haar rekening komen. De vrouw moet de helft van de door [naam1] gefactureerde kosten van taxatie aan de man betalen.
wettelijke rente
2.13
Voor vorderingen uit hoofde van een verdeling van een (eenvoudige) gemeenschap geldt dat, zolang de verdeling aan een tot de gemeenschap behorende bate niet is vastgesteld, een daarop gebaseerde vordering niet kan worden beschouwd als een vordering tot betaling van een geldsom ter zake waarvan de schuldenaar is verzuim is (HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0387). Omdat ter zake van de verdeling van de eenvoudige gemeenschappen eerst in dit arrest beslissingen worden genomen, is er op de verschillende onderdelen (nog) geen sprake van verzuim en zal geen wettelijke rente worden toegekend.
3.De slotsom
3.1
In principaal hoger beroep is de vrouw niet-ontvankelijk in haar verzoek om een preparatoire beslissing, falen de grieven I, II, III, IV, VI, VII, VIII, IX, X en XI, slagen de grieven V en XII deels en faalt grief XIII wegens gebrek aan zelfstandige betekenis.
In incidenteel hoger beroep slagen de grieven 1 en 2 deels, slaagt grief 3, ontbreekt een grief 4, behoeft grief 5 geen inhoudelijke bespreking, faalt grief 6 en worden de aanvullende vorderingen in verband met de kosten betaald voor de vrouw afgewezen.
3.2
Het hof zal de kosten van het geding in hoger beroep, inclusief de kosten van de door het hof benoemde deskundige compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, omdat partijen een affectieve relatie hebben gehad en de procedure de vermogensrechtelijke afwikkeling samenhangt met de beëindiging van die relatie.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
4.1
verklaart de vrouw niet-ontvankelijk ter zake van haar vorderingen om terugverwijzing naar de rechtbank en tot het gelasten van een preparatoire beslissing;
4.2
vernietigt het vonnis van 11 april 2018, voor zover daarin in het dictum over de wijze van verdeling van de volgende eenvoudige gemeenschap en is beslist en in zoverre opnieuw beslissende:
gelast de wijze van verdeling van de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschappen als volgt:
4.3
de garageboxen aan de [adres2] in [plaats1] worden tegen de waarde per 29 juni 2016 aan de man toegedeeld;
4.4
de garageboxen aan de [adres3] in [plaats2] worden tegen de waarde per 29 juni 2016 aan de vrouw toegedeeld;
4.5
waarbij de man aan de vrouw uit overbedeling ter zake van de garageboxen een bedrag is verschuldigd van € 42.500,-;
4.6
veroordeelt de vrouw in de kosten van het deskundigenbericht van [naam1] waarbij zij aan de man dient te vergoeden de door hem betaalde helft van de taxatiekosten van de garageboxen zoals gefactureerd door [naam1] ;
4.7
stelt vast dat de het vermogen van de ontbonden
.Vof per 29 juni 2016 is vereffend;
.Vof per 29 juni 2016 is vereffend;
4.8
de coffeeshop wordt tegen de waarde per 29 juni 2016 aan de vrouw toegedeeld;
4.9
veroordeelt de vrouw ter zake van de toedeling van de vof aan haar tot betaling aan de man van € 390.000,-;
4.1
de woning aan het [adres4] in [woonplaats1] wordt toegedeeld
aan de man, onder de opschortende voorwaarde dat de vrouw zal worden ontslagen
uit de hoofdelijke aansprakelijkheid onder de hypothecaire geldlening bij de [de bank1]
onder nummer [nummer1] , waarbij de man op grond van onderbedeling aan
de vrouw € 9.484,- moet vergoeden;
4.11
veroordeelt partijen om ten overstaan van een door hen zelf te kiezen notaris
uitvoering te geven aan voormelde wijze van verdeling, en benoemt – echter alleen voor het geval dat partijen over de keuze van een notaris niet tot overeenstemming kunnen komen – tot notaris mr. J. de Kroon - Janssens, notaris te Velp, gemeente Rheden, of haar waarnemer of opvolger en benoemt daarnaast als dwangvertegenwoordigers mr. R.C. Vermeer, advocaat te Rhenen, en mr. G.H.J. Luimes, advocaat te Wageningen die zowel aan de verdelingsakte als aan de hypotheekstelling zullen meewerken in het geval een van partijen nalatig of niet in staat is de noodzakelijke medewerking te verlenen, en bepaalt dat de kosten van de notaris door partijen bij helfte zullen worden gedragen en die van de eventueel optredende dwangvertegenwoordiger door de partij die nalatig of niet in staat is de noodzakelijke medewerking te verlenen;
4.12
verstaat dat van de opbrengst van de woning aan de [adres5] in [plaats3] , die voor € 925.000,- is verkocht, na aftrek van kosten een bedrag van € 913.364,33 resteert, dat de vrouw recht heeft op een bedrag € 190.445,- en de man recht heeft op een bedrag van € 613.417,- en dat een ieder van hen recht heeft op de helft van het resterende bedrag van € 109.502,33, aldus op een bedrag van € 54.751,16;
4.13
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4.14
bekrachtigt het vonnis van 11 april 2018 voor het overige (rov. 6.5, 6.7 en 6.10), onder aanvulling van de gronden waarop het berust;
4.16
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
4.17
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.U.M. van der Werff, M.L van der Bel en R. Krijger en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2022.