ECLI:NL:GHARL:2022:5482

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.281.010/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 168688)

arrest van 28 juni 2022

in de zaak van

[appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

bij de rechtbank: eiseres,

hierna:
[appellante] B.V.,

advocaat: mr. S.N.S.M. Mak, die kantoor houdt te Groningen,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats1] ,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.S. van der Spek, die kantoor houdt te Leeuwarden.

1.De verdere procedure bij het hof

1.1

Op grond van het tussenarrest van 23 maart 2021 heeft op 24 januari 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal, met daaraan gehecht de spreekaantekeningen van mr. Mak, bevindt zich in kopie bij de stukken.

1.2

Aan het slot van de mondelinge behandeling is de zaak op verzoek van partijen aangehouden voor het beproeven van een minnelijke regeling. Uit de aktes van beide partijen van 17 en 31 mei 2022 blijkt dat dit niet is gelukt en dat partijen het hof hebben gevraagd arrest te wijzen.

2.Waar gaat het in deze zaak om?

2.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of sprake is van overtreding van een concurrentie- en/of relatiebeding door [geïntimeerde] en of de door [appellante] B.V. op grond daarvan gevorderde bedragen moeten worden toegewezen. Dit geschil heeft de volgende achtergrond.

2.2

[appellante] B.V. en [naam1] B.V. (hierna: [naam1] B.V.) hielden gezamenlijk alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [achternaam] Beheer en Management Bergum B.V. (hierna: de Vennootschap). Beide vennootschappen waren ook statutair bestuurder van de Vennootschap.

2.3

De aandeelhouder/bestuurder van [appellante] B.V. - [naam2]

(roepnaam: [naam2] ) - is de broer van [geïntimeerde] , ook wel [geïntimeerde] genoemd.

2.4

In het jaar 2009 was ook de jongste zoon van [naam2] - [naam3] (ook wel [naam3] genoemd) - bestuurder van [appellante] B.V. In 2011 is tevens de andere zoon van [naam2] - [naam4] - toegetreden tot de statutaire directie van [appellante] B.V.

2.5

De Vennootschap hield de aandelen in [achternaam] Holding Bergum B.V.

(hierna: de Tussenholding), die op haar beurt de aandelen hield in [appellante] B.V.

(hierna: de Werkmaatschappij). De activiteiten van de onderneming bestonden uit het

vervoer van bouw- en bestratingsmaterialen.

2.6

Bij (brief)overeenkomst van 23 december 2009 (hierna: de Overeenkomst) heeft [appellante] B.V. van [naam1] B.V. alle door laatstgenoemde in het kapitaal van de Vennootschap gehouden aandelen gekocht. De overeenkomst is van de kant van de verkoper ondertekend door [geïntimeerde] , zowel in privé als in hoedanigheid van bestuurder van [naam1] B.V.. In de overeenkomst is onder meer vermeld:
‘(...)

- U, zowel directie, aandeelhouders en bestuurders, tekenen een concurrentie-, relatie- en

aftroggelbeding voor een periode van 5 jaar. Financiële sanctie: € 50.000 per overtreding, € 1.000 per

dag met verhaalsrecht werkelijk aantoonbare schade. Concurrentiebeding geldt alleen voor de

activiteiten welke thans door het bedrijf worden uitgevoerd (vervoer van bouw- en

bestratingsmaterialen). Relatiebeding geldt voor klanten, partners, relaties en/of opdrachtgevers die

gedurende de laatste twee jaren dit van [achternaam] Beheer en Management Bergum B.V. en

gelieerde ondernemingen waren.

(...)’

2.7

Bij notariële akte van 31 december 2009 heeft [naam1] B.V. de

hiervoor bedoelde aandelen geleverd aan [appellante] B.V.. In deze notariële akte is onder meer vermeld:

‘(...) 7.
Concurrentiebeding

Blijkens gemelde overeenkomst zal de verkoper zich gedurende vijf jaar, gerekend vanaf heden,

middellijk of onmiddellijk onthouden van activiteiten die concurrerend zijn met die (van de

onderneming) van de vennootschap of met deze in dezelfde groep verbonden vennootschappen

(zijnde deze activiteiten het vervoer van bouw- en bestratingsmaterialen in de ruimste zin), zulks op

straffe van een dadelijk en zonder enige sommatie of ingebrekestelling opvorderbare ten behoeve van

de koper te verbeuren eenmalige boete groot vijftigduizend euro (€ 50.000.00) voor iedere

overtreding en voor elke dag dat de overtreding voortduurt een bedrag van duizend euro (€ 1.000.00),

alles onverminderd de rechten van de koper, naast de boete, op volledige vergoeding van de geleden

of nog te lijden schade en onverminderd alle verdere rechten van de koper.

8.
Relatiebeding

a. Voor de verkoper geldt gedurende vijf jaar, gerekend vanaf heden, het verbod om de aan de

vennootschap en aan deze vennootschap gelieerde ondernemingen verbonden cliënten, partners,

relaties en/of opdrachtgevers (van de afgelopen twee jaar, gerekend vanaf heden) aan zich te trekken

of er op welke wijze dan ook aan mee te werken dat cliënten, partners, relaties en/of opdrachtgevers,

als hiervoor bedoeld, aan de vennootschap en aan deze vennootschap gelieerde ondernemingen

worden onttrokken door en/of ten voordele van derden. De verkoper is verplicht om, voor zover dit

redelijkerwijs van hem gevergd kan worden, al het nodige te doen of na te laten wat gewenst zou zijn

om te bevorderen dat de cliënten, partners, relaties en/of opdrachtgevers, als hiervoor bedoeld,

behouden blijven voor de koper.
b. Indien de verkoper een verbod als in het vorige lid opgenomen zou overtreden of zijn verplichting

in de laatste zin van het vorige lid bedoeld niet zou nakomen, zal ten behoeve van de koper een

eenmalige boete verbeuren groot vijftigduizend euro (€ 50.000.00) alsmede een boete groot

eenduizend euro (€ 1.000.00) voor elke dag dat de overtreding voortduurt, welke boetes onmiddellijk

opeisbaar zijn door het enkele feit van overtreding of niet-nakoming. zonder dat enige

ingebrekestelling of andere formaliteit is vereist, alles onverminderd de rechten van de koper - naast

de boete - op volledige vergoeding van de geleden of nog te lijden schade en onverminderd alle

verdere rechten van de koper.(…)’
2.8 Belangrijke opdrachtgevers van de Vennootschap (en de met haar gelieerde

vennootschappen) waren toentertijd IJsselmeer Beton B.V. te Lemmer en Beton Industrie Veendam B.V. (ook wel Kijlstra Veendam genoemd), die goed waren voor ongeveer 60% van de totale omzet van de onderneming. Deze twee opdrachtgevers deden ook zaken met de concurrenten van de Vennootschap, te weten transportbedrijf Combex B.V. te Eastermar (hierna: Combex) en [achternaam] Transport Garijp B.V. te Sumar (geen familie van [naam2] en [geïntimeerde] ). Deze laatste vennootschap werd ook wel aangeduid als [achternaam] Rood, gelet op de kleur rood van het materieel van deze vennootschap. De Vennootschap werd, gelet op de kleur groen van haar materiaal, om die reden ook wel [achternaam] Groen genoemd.
2.9 [appellante] B.V. is in het najaar van 2014 in gesprek gegaan met haar

concurrenten Combex en [achternaam] Rood over een mogelijke fusie van hun

ondernemingen. In deze fusiebesprekingen was het een uitgangspunt dat de Werkmaatschappij er financieel slecht voor stond en dat een faillissement uiteindelijk niet te vermijden zou zijn, met ontslag van werknemers tot gevolg.

2.1

In een e-mail van 15 september 2014 (hierna: de Septembermail) van [naam5] , financieel adviseur bij de fusiebesprekingen in opdracht van Combex, worden door hem de mogelijkheden geschetst om tot een fusie van de ondernemingen te komen. [naam5] schetst een scenario waarbij van de Vennootschap een aantal offers wordt verwacht, in ruil waarvoor zij 25% van de aandelen in de fusiecombinatie zou krijgen. De overige 75% zou worden gehouden door Combex en [achternaam] Rood. In deze e-mail is onder meer vermeld:
‘(…) Ik denk ook, dat als [geïntimeerde] ineens erbij komt (bijvoorbeeld als rood verkoopt of we geven

nieuwe aandelen uit), dat ze dit niet kunnen tegenhouden of matchen. Want, ze hebben geen geld.

(…)’

In de aan deze e-mail toegevoegde bijlage "Uitgangspunten" van de hand van [naam3] is

onder meer vermeld:

‘(…) Echter geeft [achternaam] Groen de voorkeur aan de fusie en om die reden een faillissement te

benutten om een vliegende start mogelijk te maken. Er zijn grote voordelen te behalen door het

overschot dat door de fusie ontstaat aan personeel binnen de afdelingen werkplaats, planning,

administratie en chauffeurs per direct te saneren. Bijkomend voordeel is dat tevens gebruik kan

worden gemaakt van de premievoordeel regelingen bij evt. aanname werknemers [achternaam]

Groen. (…)’

Deze e-mail is door [naam5] ook aan [geïntimeerde] gezonden, waarbij [naam5] heeft verklaard dat hij dat heeft gedaan omdat [geïntimeerde] bij een aantal gesprekken aanwezig was geweest.
2.11 De Werkmaatschappij is op 25 november 2014 op eigen aangifte in staat van

faillissement verklaard. Dit faillissement is op 30 oktober 2018 beëindigd wegens gebrek

aan baten.

2.12

Op 5 december 2014 is door onder meer [geïntimeerde] en "de heer en mevrouw

[naam2] " en de aandeelhouders van Combex een overeenkomst ondertekend,

waarbij Combex kort samengevat de activiteiten van de Vennootschap heeft overgenomen.

In deze overeenkomst is [geïntimeerde] aangeduid als "adviseur opstartfase".

2.13

Combex en [achternaam] Rood hebben in 2015 de voorgenomen fusie voltrokken,

waarbij de Vennootschap niet is betrokken.

2.14

[appellante] B.V. heeft een verzoekschrift bij de rechtbank Noord-Nederland ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Nadat dit verzoek door de rechtbank was afgewezen, heeft dit gerechtshof bij beschikking van 18 mei 2017 het

beroep gegrond verklaard en is de beschikking van de rechtbank vernietigd. Het gerechtshof

heeft vervolgens een voorlopig getuigenverhoor bevolen ter zake van de volgende stellingen

van [appellante] B.V.:

- dat [geïntimeerde] in de tweede helft van 2014 IJsselmeer Beton B.V. en Kijlstra Veendam B.V.

heeft bewogen om aan de beoogde fusiepartners Combex en [achternaam] Transport

Holding B.V. ( [achternaam] Rood, hof) te laten weten dat de transportopdrachten door hen niet aan de nieuwe entiteit zouden worden verstrekt, tenzij [achternaam] Beheer en Management Bergum B.V. (de Vennootschap, hof) of aan deze vennootschap verbonden vennootschappen geen deel zouden uitmaken van de te vormen entiteit; en

- dat [geïntimeerde] na verkoop van de aandelen in [achternaam] Beheer en Management Bergum

B.V. (de Vennootschap, hof) contacten met personeelsleden is blijven onderhouden en hen tegen de beoogde fusie heeft opgestookt, met als gevolg dat de beoogde fusiepartners Engbert B.V. ( [appellante] B.V., hof) hebben laten weten dat zij niet meer mee mocht doen.

2.15

Op 2 oktober 2017 zijn bij de rechtbank Noord-Nederland als getuigen gehoord [naam6] (adviseur van Combex), [naam7] (directeur van IJsselmeer Beton) en [naam8] (directeur van Kijlstra Veendam). Op 18 januari 2018 zijn vervolgens als getuigen gehoord [naam5] (financieel adviseur, ingehuurd door Combex) en [naam9] (directeur van Combex) en op 4 april 2018 [naam10] (oud-werknemer van de Werkmaatschappij). Van deze verhoren is telkens proces-verbaal opgemaakt.

2.16

[appellante] B.V. heeft bij de rechtbank gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 157.000,- uit hoofde van overtreding van het concurrentiebeding en van € 63.000,- uit hoofde van overtreding van het relatiebeding, te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

2.17

De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen en heeft [appellante] B.V. veroordeeld in de proceskosten. Tegen die uitspraak heeft [appellante] B.V. hoger beroep ingesteld. De bedoeling daarvan is dat de afgewezen vorderingen, die in hoger beroep zijn vermeerderd, alsnog worden toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

3.3. Het oordeel van het hof

De opzet en de conclusie van deze uitspraak3.1 Het hof zal de bezwaren (grieven) van [appellante] B.V. hierna per onderwerp en met tussenkopjes bespreken.

3.2

De conclusie zal zijn dat het bezwaar van [appellante] B.V. tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van overtreding van het concurrentiebeding door [geïntimeerde] doel treft, maar dat het bezwaar tegen het oordeel dat geen sprake is van overtreding van het relatiebeding zal worden verworpen. [geïntimeerde] zal wegens overtreding van het concurrentiebeding door het hof worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 130.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente, zoals hierna te bepalen en zal worden veroordeeld in de proceskosten van het geding bij de rechtbank en in hoger beroep.

Eisvermeerdering [appellante] B.V.

3.3

[appellante] B.V. heeft haar eis gewijzigd, in die zin dat de gevorderde bedragen in hoger beroep zijn gesteld op € 294.000,-, zowel uit hoofde van overtreding van het concurrentie- als het relatiebeding, te vermeerderen met wettelijke rente. Deze eiswijziging kan worden toegelaten, nu ze tijdig is gedaan, [geïntimeerde] daartegen geen bezwaar heeft gemaakt en het hof ook geen reden heeft om de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten.

Voor beoordeling van het geschil moet mede worden uitgegaan van de Akte van Levering3.4 Met haar eerste grief komt [appellante] B.V. op tegen het oordeel van de rechtbank dat voor de beoordeling van het geschil moet worden uitgegaan van de tekst van de Overeenkomst en dat geen betekenis kan worden toegekend aan de Akte van Levering, die een uitgebreidere beschrijving van de bedingen inhoudt.

3.5

Het hof stelt vast dat het concurrentie- en het relatiebeding in de Overeenkomst, zoals weergegeven in rov. 2.6, niet zijn uitgewerkt. Met name valt hieruit niet af te leiden wat daarvan de reikwijdte was en meer specifiek welke handelingen als schending van de bedingen moeten worden aangemerkt.

3.6

Uitleg van de Overeenkomst dient te geschieden aan de hand van het Haviltex-criterium^[1]. De betekenis van de hierin opgenomen bepalingen en hun onderlinge samenhang moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voorts volgt uit HR 20 februari 2004, NJ 2005/493 (DSM/Fox) dat in praktisch opzicht de taalkundige betekenis

van de bewoordingen van het beding, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, vaak wel van groot belang is.
3.7 Uit de bewoordingen van de Overeenkomst ‘u, zowel directie, aandeelhouders en bestuurders tekenen een concurrentie-, relatie- en aftroggelbeding’ en het verhandelde ter zitting, waaruit volgt dat partijen op dat moment nog niet hadden geconcretiseerd wat precies onder genoemde bedingen zou moeten worden verstaan, valt naar het oordeel van het hof af te leiden dat het de bedoeling van partijen was om het in de Overeenkomst genoemde ‘concurrentie-, relatie- en aftroggelbeding’ nader uit te werken en te preciseren. Deze nadere uitwerking en precisering heeft naar het oordeel van hof plaatsgevonden in de Akte van Levering, zoals weergegeven in rov. 2.7.

3.8

Waar in de Overeenkomst een ‘aftroggelbeding’ wordt genoemd, is dit in de Akte van Levering als onderdeel van het relatiebeding nader uitgewerkt. Zo is in de Akte van Levering -samengevat- bepaald dat het verkoper is verboden om aan de vennootschap en gelieerde ondernemingen verbonden cliënten, partners, relaties en/of opdrachtgevers aan zich te trekken of er aan mee te werken dat zij aan de vennootschap en gelieerde ondernemingen worden onttrokken door en/of ten voordele van derden. Tevens is bepaald dat verkoper verplicht is al het nodige te doen of na te laten om te bevorderen dat cliënten, partners, relaties en/of opdrachtgevers behouden blijven voor de koper.

3.9

Het voorgaande geldt naar het oordeel van het hof in gelijke zin voor het concurrentiebeding. Waar in de Overeenkomst slechts staat dat het concurrentiebeding alleen geldt voor de activiteiten welke thans door het bedrijf worden uitgevoerd (vervoer van bouw- en bestratingsmaterialen), is in de Akte van Levering uitgewerkt dat dit betekent dat verkoper zich gedurende vijf jaar middellijk of onmiddellijk zal onthouden van activiteiten die concurrerend zijn met die (van de onderneming) van de vennootschap of met deze in dezelfde groep verbonden vennootschappen.

3.1

Gelet op het voorgaande en nu beide partijen hiervoor hebben getekend, gaat het hof ervan uit dat dit is wat partijen voor ogen heeft gestaan. Van contra-indicaties is het hof niet gebleken.

3.11

Zowel [naam2] als [geïntimeerde] hebben tijdens de mondelinge behandeling bij het hof gesteld dat ze zich niet hebben gerealiseerd dat alleen [naam1] B.V. en derhalve niet [geïntimeerde] , partij bij deze akte was en dat de notaris hiervan ook geen melding heeft gemaakt. Uit de verklaringen van partijen ter zitting leidt het hof af dat het de bedoeling was dat ook [geïntimeerde] zich aan de bedingen zou houden. Zo heeft [naam2] verklaard dat de afspraken in het concurrentie- en relatiebeding in zijn ogen inhouden dat [naam3] geen contact mocht opnemen met opdrachtgevers of relaties en heeft [geïntimeerde] verklaard dat het in zijn herinnering erom ging niet te concurreren met de activiteiten van de Vennootschappen en dat hij zich niet heeft gerealiseerd dat alleen zijn B.V. daarbij partij was. Het hof overweegt -in zoverre ten overvloede- dat ook uit het gebruik van het woord ‘hij’ in relatie tot verkoper in de Akte van Levering, waar besloten vennootschappen doorgaans met vrouwelijke lidwoorden worden aangeduid, kan worden afgeleid dat het concurrentie- en relatiebeding mede betrekking had op [geïntimeerde] in persoon.

3.12

De stelling van [geïntimeerde] bij de rechtbank dat het concurrentie- en relatiebeding enkel strekte ter bescherming van de failliete Werkmaatschappij en dat [appellante] B.V. daaraan geen rechten kan ontlenen, kan niet worden gevolgd, mede in het licht van de ervaringsregel dat het bij dergelijke bedingen nu juist de bedoeling van de overnemende partij is om daarmee de waarde van de over te nemen onderneming te beschermen en in stand te houden.
3.13 Voor de verdere beoordeling van het geschil, meer specifiek of het concurrentie- en/of relatiebeding door [geïntimeerde] is overtreden, zal het hof dan ook uitgaan van de in de Akte van Levering opgenomen tekst van die bedingen.

Wel overtreding van het concurrentiebeding, niet van het relatiebeding

3.14

Met haar overige grieven komt [appellante] B.V. op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van overtreding van het concurrentie- en relatiebeding door [geïntimeerde] . Nu [appellante] B.V. aan overtreding van beide bedingen hetzelfde feitencomplex ten grondslag legt, zal het hof overgaan tot gezamenlijke beoordeling van de grieven II tot en met VI.

3.15

[appellante] B.V. stelt dat [geïntimeerde] vanaf het voorjaar van 2014 tot en met december 2014 actief bezig is geweest met adviseren over en het voorbereiden van een mogelijke participatie in een transportbedrijf dat het product zou zijn van een fusie van Combex en [achternaam] Rood en met verwerving van het materieel en een deel van het personeel van, respectievelijk, de Tussenholding en de Werkmaatschappij. Door die actieve rol van [geïntimeerde] is [appellante] B.V. buiten spel komen te staan. Deze handelwijze van [geïntimeerde] levert volgens haar voldoende grondslag op om overtreding van het concurrentie- en relatiebeding aan te nemen en voor de opeisbaarheid van de boetebedragen.

3.16

Naar het oordeel van het hof stelt [appellante] B.V. zich in dit kader terecht op het standpunt dat bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] het concurrentie- en/of relatiebeding heeft overtreden niet dient mee te wegen of [appellante] B.V. daardoor schade heeft geleden en of zij die schade aannemelijk kan maken of zelfs kan bewijzen. Uit artikel 6:91 BW volgt immers dat als boetebeding wordt aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet gehouden is een geldsom of andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan.

3.17

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [naam2] verklaard zijn broer te verwijten dat hij is opgetreden als adviseur van Combex in de fusieonderhandelingen met [achternaam] Rood, waarbij hij heeft gesteld dat zijn broer ook heeft toegegeven dat hij bij die gesprekken is geweest en dat [naam5] dat ook onder ede heeft verklaard. [naam9] heeft voorts verklaard dat [geïntimeerde] werkzaam was als technisch adviseur van Combex en daarom bij die gesprekken zat, aldus [naam2] .

3.18

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot zijn deelname aan de gesprekken tussen Combex en [achternaam] Rood verklaard dat [naam5] die fusie tot stand wilde brengen en hem heeft verzocht of hij aan Combex wilde vragen of zij daarvoor openstonden en daarover een gesprek wilden voeren. Volgens [geïntimeerde] was [naam5] toen nog niet als financieel adviseur betrokken en kende hij -in tegenstelling tot [geïntimeerde] - de directie van Combex niet, maar was hij volgens [geïntimeerde] voor [achternaam] Rood bezig. [geïntimeerde] heeft verklaard bij twee gesprekken te zijn geweest, maar te zijn weggegaan op het moment dat werd voorgesteld om ook [achternaam] Groen te betrekken in de onderhandelingen. Toen [achternaam] Rood en Combex hem vroegen of hij mee wilde doen, heeft hij gezegd dat dat pas vanaf 2015 kon. [geïntimeerde] heeft weliswaar ontkend adviseur bij Combex te zijn geweest, maar heeft geen verklaring gegeven voor het feit dat hij op de verzendlijst van [naam5] van de Septembermail stond, anders dan dat dat het gevolg van een vergissing moet zijn geweest.

3.19

[naam5] heeft als getuige verklaard dat hij sinds augustus 2014 betrokken was bij de onderhandelingen en dat [geïntimeerde] bij een aantal gesprekken aanwezig is geweest als adviseur van Combex en dat hij de Septembermail inderdaad heeft verstuurd onder meer aan [geïntimeerde] omdat hij aanwezig was bij de eerdere gesprekken. [naam5] heeft verklaard te weten dat [geïntimeerde] deze e-mail heeft gelekt en dat deze daardoor bij het personeel is terecht gekomen.

3.2

[naam9] heeft als getuige verklaard dat hij in december 2014 voor het eerst contact heeft gehad met [geïntimeerde] en dat er wel eerdere contacten zijn geweest, maar niet met hem. Deze eerdere contacten hebben volgens [naam9] plaatsgevonden rond september 2014 en hadden betrekking op het adviseren over technische zaken.

3.21

Het hof leidt uit de getuigenverklaringen van zowel [naam5] als [naam9] af dat [geïntimeerde] sinds september 2014 betrokkenheid heeft gehad als adviseur van Combex. Omdat door de getuigen geen precieze datum is genoemd, zal het hof -net als [appellante] B.V. in eerste aanleg- uitgaan van de datum van de Septembermail, zijnde 15 september 2014. Vaststaat dat Combex een concurrent van de Vennootschap en de met haar verbonden vennootschappen was. Uit de bewoordingen van het concurrentiebeding in de Akte van Levering, te weten het ‘zich middellijk of onmiddellijk onthouden van activiteiten die concurrerend zijn met die (van de onderneming) van de vennootschap of met deze in dezelfde groep verbonden vennootschappen’ valt naar het oordeel van het hof af te leiden dat hiermee is beoogd te verbieden dat [geïntimeerde] vergelijkbare ondernemingsactiviteiten zou gaan ontplooien als die van de Vennootschappen en verbonden vennootschappen, hieronder begrepen het werkzaam zijn voor een concurrerende onderneming. Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke lezing van dit beding, gezien de strekking ervan, mee dat ook het (technisch) adviseren van een concurrent onder de reikwijdte van het verbod valt. Het hof is van oordeel dat deze overtreding heeft voortgeduurd tot het moment van ondertekening van de overeenkomst van 5 december 2014 door [naam2] , zijn echtgenote en [geïntimeerde] en waarin [geïntimeerde] als ‘adviseur opstartfase’ wordt aangemerkt. Aan te nemen valt dat [naam2] door ondertekening hiervan akkoord is gegaan met het adviseurschap van [geïntimeerde] vanaf die datum. De stelling dat [naam2] niet zou hebben getekend als hij zou hebben geweten van de eerdere betrokkenheid van [geïntimeerde] is onvoldoende feitelijk onderbouwd, hetgeen temeer klemt nu [appellante] B.V. tevens heeft gesteld dat zij geen andere mogelijkheid had dan het tekenen van de overeenkomst. Grief II slaagt in zoverre dat [geïntimeerde] vanaf 15 september 2014 tot 5 december 2014 de contractuele boete wegens overtreding van het concurrentiebeding heeft verbeurd. Dat houdt in dat sprake is van verschuldigdheid van de eenmalige boete van € 50.000,- en van een voortgezette overtreding van 80 dagen, waarop een boete van € 1.000,- per dag is gesteld. [geïntimeerde] zal gelet hierop worden veroordeeld tot betaling aan [appellante] B.V. van een bedrag van € 130.000,-.
3.22 Het hof is op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting tot het oordeel gekomen dat overtreding van het relatiebeding niet is komen vast te staan, nu onvoldoende is gebleken van het door [geïntimeerde] ‘aan zich trekken van aan de vennootschap en gelieerde ondernemingen verbonden cliënten, partners, relaties en/of opdrachtgevers, of het er aan mee werken dat zij aan de vennootschap en gelieerde ondernemingen worden onttrokken door en/of ten voordele van derden’. Evenmin is gebleken dat [geïntimeerde] zijn ‘plicht om al het nodige te doen of na te laten om te bevorderen dat cliënten, partners, relaties en/of opdrachtgevers behouden blijven voor de koper’ heeft geschonden.

3.23

Het hof overweegt daarbij dat uit de getuigenverklaring van [naam7] (directeur van IJsselmeer Beton) valt af te leiden dat [geïntimeerde] pas na het faillissement van de Werkmaatschappij bij [naam7] in beeld kwam en dat hij hem toen één keer heeft gesproken, waarbij [geïntimeerde] zijn bezorgdheid uitsprak over het personeel en [naam7] over de continuïteit van het transport. [naam7] heeft verklaard dat [geïntimeerde] heeft gezegd dat hij nadacht over een redding, maar dat [naam7] zich niet kan herinneren dat is gesproken over de positie van [naam4] , [naam3] en [naam2] in de nieuwe situatie. Later heeft volgens [naam7] nog een tweede gesprek met [geïntimeerde] plaatsgevonden, maar hij weet niet meer wat er toen is besproken. [naam7] heeft ten slotte verklaard dat hij niet heeft gezegd dat IJsselmeer Beton geen transportopdrachten aan de nieuwe entiteit zouden geven, tenzij de Vennootschap of daaraan verbonden vennootschappen geen deel zouden uitmaken van de nieuw te vormen entiteit. [naam7] heeft benadrukt dat voor hem twee zaken van belang waren, te weten de continuïteit van het transport en het behoud van zoveel mogelijk personeel dat al jaren bij IJsselmeer Beton kwam. Wie er in de directie zat maakte hem niet uit. Direct na het faillissement heeft hij zijn betrokkenheid uitgesproken naar het zittende management en heeft hij vervolgens afgewacht wat zou gaan gebeuren.

3.24

Deze verklaring wordt ondersteund door de getuigenverklaring van [naam6] dat hij ook pas voor het eerst contact met [geïntimeerde] heeft gehad na het faillissement van Werkmaatschappij en dat door IJsselmeer Beton niet expliciet de eis is neergelegd welke partij wel of niet mag meedoen. Tevens heeft hij verklaard dat het voor hem geen zin zou hebben gehad om te spreken met de vakbonden over het personeel, als een bepaalde partij zou zijn uitgesloten.

3.25

Getuige [naam8] (directeur Kijlstra Veendam) heeft verklaard dat hij pas medio december 2014 voor het eerst telefonisch contact heeft gehad met [geïntimeerde] , die op 22 december 2014 bij hen is geweest. Het hof stelt vast dat dit na ondertekening van de overeenkomst van 5 december 2014 door ook [naam2] en zijn vrouw is geweest. Op de eerste bewijsopdracht, zoals geformuleerd door het hof en weergegeven in rov. 2.14, heeft [naam8] ontkennend geantwoord, waarbij hij heeft verklaard dat het hem niet is gevraagd en dat als dat wel het geval zou zijn geweest, hij daaraan niet zou hebben meegewerkt.

3.26

Voorts is gesteld noch gebleken dat Combex en [achternaam] Rood -die naast concurrenten ook opdrachtgevers van de Vennootschap waren- als klant aan de Vennootschap en verbonden vennootschappen zijn onttrokken of niet behouden zijn gebleven, door gedragingen van [geïntimeerde] . Daarvoor kan ook geen steun worden gevonden in de door [naam5] , [naam9] en [naam6] afgelegde getuigenverklaringen, terwijl [naam2] tijdens de mondelinge behandeling zelf ook niet heeft bevestigd dat door de handelwijze van [geïntimeerde] daadwerkelijk klanten van de Vennootschap en verbonden

vennootschappen zijn weggelokt. Op de vraag of er klanten van Werkmaatschappij zijn afgehaakt heeft [naam2] ontkennend geantwoord.

3.27

Het enige verwijt dat [geïntimeerde] in dat opzicht is gemaakt is dat door zijn toedoen [appellante] B.V. de regie over de fusiebesprekingen is kwijtgeraakt en geen deel meer uitmaakte van de fusiecombinatie, dit met name als gevolg van het lekken van de Septembermail. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] -onweersproken- gesteld dat hij deze e-mail pas na het faillissement van de Werkmaatschappij aan de chauffeur ter beschikking heeft gesteld, maar dat de vennootschap toen al in financiële problemen verkeerde. Dat valt overigens ook af te leiden uit de eigen stellingen van [appellante] B.V., waar zij in de memorie van grieven stelt dat het faillissement van Werkmaatschappij al in september 2014 was voorzien. Net als de rechtbank komt ook het hof tot het oordeel dat voor zover [geïntimeerde] met het lekken van de Septembermail onzorgvuldig zou hebben gehandeld, dit nog niet maakt dat sprake is van schending van het relatiebeding. Evenmin is naar het oordeel van het hof sprake van schending van het relatiebeding door mogelijke contacten van [geïntimeerde] met personeel van de Vennootschap. Niet alleen is het personeel niet genoemd in het relatiebeding, evenmin is komen vast te staan dat [geïntimeerde] hiermee zodanige contacten heeft onderhouden dat sprake is geweest van schending van het relatiebeding. Zo heeft getuige [naam6] verklaard dat de onrust onder het personeel van de Werkmaatschappij werd veroorzaakt doordat een groot deel van het personeel niets meer te maken wilde hebben met de voormalige directie, omdat er geen ‘match’ was tussen personeel en voormalige directie en dat het ‘niet mee mogen doen’ van [appellante] B.V. niets te maken had met [geïntimeerde] . Tevens heeft hij verklaard dat contacten van [geïntimeerde] met medewerkers van de Werkmaatschappij bestonden uit het elkaar tegen komen in het dorp, maar dat hij niet heeft gehoord van gesprekken met een opruiend karakter.

3.28

Ten slotte is ook het hof van oordeel dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] in de overeenkomst van 5 december 2014 als ‘adviseur opstartfase’ wordt aangemerkt onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat door hem ook het relatiebeding is overtreden.
De conclusie3.29 Het vonnis van 8 april 2020 zal worden vernietigd. De vordering van [appellante] B.V. zal alsnog worden toegewezen tot een bedrag van € 130.000,- aan hoofdsom. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de proceskosten van [appellante] B.V. bij de rechtbank en in hoger beroep (tariefgroep V, 2 punten).

4.4. De beslissing

Het hof:

1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland in Leeuwarden van 8 april 2020 en neemt de volgende beslissing:

2. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] B.V. van een bedrag van € 130.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 50.000,- vanaf

15 september 2014 en telkens over € 1.000,- vanaf de respectievelijke data van opeisbaarheid voor het eerst vanaf 16 september 2014 en zo verder;

3. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] B.V. wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 4.111,83 voor verschotten en op € 3.540,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.602,09 voor verschotten en op € 6.556,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

4. verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Lorist, P.S. Bakker en K.M. Makkinga en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 28 juni 2022.