ECLI:NL:GHARL:2022:5153

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.304.589

beschikking van 21 juni 2022

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verzoekster1] B.V.,
en
2.
[verzoeker2],
gevestigd respectievelijk wonende te [plaats1] ,
verzoekers,

hierna: [verzoekster1] , [verzoeker2] en gezamenlijk [verzoekster1] c.s. (gezamenlijk: mannelijk enkelvoud),

advocaat: mr. F. Swart,

tegen:

[verweerder],

wonende te [woonplaats1] ,

verweerder,

hierna: [verweerder] ,

advocaat: mr. G.A. Krol.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Het gerechtshof Amsterdam heeft de zaak tussen partijen bij beschikking van 28 december 2021 verwezen naar dit hof.

1.2.

Het hof heeft kennisgenomen van:
- het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor (in het kader van herroeping ex artikel 382 e.v. Rv), met producties;
- het verweerschrift, met akte houdende niet-ontvankelijkheid, met producties;
- de brief van 1 juli 2021 van mr. Swart, met bijlagen;
- de brief van 3 augustus 2021 van mr. Krol, met bijlagen;
- de brief van 8 september 2021 van mr. Krol, met bijlage;
- de brieven van 24 februari 2022 en 28 februari 2022 van mr. Swart;
- de e-mail van 12 april 2022 van mr. Krol met bijlage.

1.3.

Op 13 april 2022 heeft een zitting plaatsgevonden, waarbij [verzoeker2] , mede namens [verzoekster1] , en [verweerder] zijn verschenen, met hun advocaten. Mr. Krol heeft spreekaantekeningen overgelegd. Vervolgens heeft het hof bepaald dat een beschikking zal worden gegeven.

2.De motivering van de beslissing

Korte weergave van het geschil

2.1.

Kort weergegeven gaat de zaak over het volgende. Tussen partijen is al jaren een geschil gaande over een aandelenoverdracht tussen [verzoekster1] en [naam1] B.V. (hierna: [naam1] ). [verzoekster1] was enig aandeelhouder van [naam2] B.V. (hierna: [naam2] ). [naam2] was een atelier in glaskunstobjecten. [verzoeker2] was directeur-grootaandeelhouder van [verzoekster1] en voormalig statutair directeur van [naam2] . [verweerder] was bestuurder van [naam1] .

2.2.

[verzoekster1] en [naam1] zijn op 26 juni 2007 een intentieverklaring overeengekomen ter zake de overname van de aandelen in [naam2] door [naam1] . Later hebben zij afgesproken dat [naam1] 40% van de aandelen zou overnemen en een optie voor de overige 60% van de aandelen zou houden. De totale koopprijs voor de aandelen bedroeg € 227.500,-. In januari 2008 is 40% van de aandelen aan [naam1] overgedragen.

2.3.

Tussen partijen is vervolgens discussie ontstaan over de vraag of [naam1] de resterende 60% van de aandelen over moest nemen van [verzoekster1] voor € 136.500,-. [verzoekster1] heeft zich op het standpunt gesteld dat [naam1] de resterende aandelen moest overnemen en er bovendien voor moest zorgen dat [verzoekster1] geherfinancierd zou worden, zodat [verzoeker2] ontslagen zou worden uit zijn persoonlijke borgstelling voor rekening-courant schulden van [naam2] . [naam1] heeft zich tegen deze vorderingen verweerd en zich op een ontbindende voorwaarde beroepen dat de overeenkomst ontbonden kon worden als de herfinanciering van [verzoekster1] niet zou kunnen worden geregeld.

Kort geding procedure – vordering medewerking overdracht aandelen2.4. In 2009 is [verzoekster1] een kort geding procedure gestart waarin zij heeft gevorderd [naam1] te veroordelen om mee te werken aan de overdracht van de aandelen in [naam2] . In het vonnis van 3 september 2009 heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen en daarbij verwezen naar de ontbindende voorwaarde genoemd in een gespreksverslag gedateerd op 31 januari 2009, dat door [naam1] was overgelegd.Volgens [verzoekster1] heeft [naam1] dit gespreksverslag vervalst, door er de ontbindende voorwaarde aan toe te voegen.

2.5.

Dat dit gespreksverslag vervalst zou zijn heeft [verzoekster1] ook naar voren gebracht in het hoger beroep, dat zij tegen dit kort geding vonnis heeft ingesteld. Desalniettemin heeft het hof Amsterdam in het arrest van 9 maart 2010 de uitspraak van de voorzieningenrechter bekrachtigd.
Voorlopig getuigenverhoor2.6. In oktober 2010 heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden waar [verzoeker2] , de heer [getuige1] (de oud statutair bestuurder [verzoekster1] ) (hierna: [getuige1] ) en de heer [getuige2] (de betrokken notaris bij aandelenoverdracht) zijn gehoord als getuigen.

Bodemprocedure – vordering medewerking overdracht aandelen2.7. Vervolgens is [verzoekster1] c.s. een bodemprocedure gestart waarin hij onder andere betaling van € 136.500,- door en medewerking aan de overdracht van [naam1] heeft gevorderd en vergoeding door [naam1] van bedragen die [verzoeker2] op grond van zijn persoonlijke borgstelling moest betalen. In het vonnis van 31 augustus 2011 heeft de rechtbank Amsterdam de vorderingen van [verzoekster1] c.s. afgewezen. Dit vonnis is door het hof Amsterdam op 27 november 2012 vernietigd. Het hof Amsterdam heeft [naam1] veroordeeld tot betaling van € 136.500,- en tot medewerking aan de overdracht van de resterende aandelen, maar de andere vorderingen, waaronder die tot vergoeding van bedragen die [verzoeker2] op grond van de persoonlijke borgstelling moest betalen afgewezen. In januari 2013 zijn vervolgens de resterende aandelen in [naam2] aan [naam1] overgedragen. Op 23 januari 2013 is [naam2] failliet verklaard. [verzoeker2] is vervolgens aangesproken op zijn persoonlijke borgstelling voor schulden van [naam2] .

Bodemprocedure – vordering persoonlijke aansprakelijkheid [verweerder]

2.8.

Daarna is [verzoekster1] c.s. een procedure begonnen tegen [naam1] en [verweerder] . [verzoekster1] c.s. heeft gevorderd [naam1] en [verweerder] te veroordelen tot betaling van de door [verzoekster1] c.s. geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. [verzoekster1] c.s. heeft in die procedure onder meer aangevoerd dat [verweerder] door het gespreksverslag te vervalsen en dit aangepaste verslag in de procedure in kort geding in te dienen onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en persoonlijk aansprakelijk is voor de door hem geleden schade. De rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen van [verzoekster1] c.s. afgewezen. Het hof heeft in het arrest van 17 november 2015 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd wegens het ontbreken van een causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige daad en de gevorderde schade.

Artikel 12 Sv-procedure

2.9.

In 2016 heeft [verzoeker2] aangifte tegen [naam1] en [verweerder] gedaan vanwege valsheid in geschrifte. Het Openbaar Ministerie is niet tot vervolging overgegaan. [verzoeker2] is daarop een artikel 12 Sv-procedure gestart. Na verwijzing van de zaak door het hof Amsterdam naar het hof Arnhem-Leeuwarden heeft dit hof het beklag van [verzoeker2] bij beschikking van 1 maart 2021 afgewezen.

Verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank2.10. Bij de rechtbank Gelderland heeft [verzoekster1] c.s. medio 2021 verzocht een voorlopig getuigenverhoor te houden om vragen te stellen over de gemaakte afspraken rondom de aandelentransactie en het gespreksverslag zoals door [naam1] in de kort geding procedure in 2009 is ingebracht. De rechtbank heeft in de beschikking van 6 september 2021 het verzoek van [verzoekster1] c.s. afgewezen wegens het ontbreken van een belang bij het verzoek.

Beoordeling van het verzoek voorlopig getuigenverhoor

2.11.

In deze procedure heeft [verzoekster1] c.s. het hof verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen om duidelijkheid te verkrijgen over de juistheid van het gespreksverslag van 31 januari 2009. De beslissingen van de rechtbanken en hoven in zowel de kort geding procedures als de bodemprocedures zijn tot stand gekomen door bedrog middels inbrenging van het door [verweerder] eenzijdig aangepaste gespreksverslag, aldus [verzoekster1] c.s. Het verzoek van [verzoekster1] c.s. ziet op het horen van vier getuigen: [verzoeker2] , [verweerder] , [getuige1] en [getuige2] . Zij zijn allen betrokken geweest bij de aandelenoverdracht en/of de herfinanciering van de onderneming [naam2] . [verzoekster1] c.s. heeft het voorlopig getuigenverhoor verzocht om vervolgens op grond van artikel 382 aanhef en onder a Rv een herroepingsprocedure te beginnen. [verweerder] heeft verweer gevoerd. Hij heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat het verzoek van [verzoekster1] c.s. moet worden afgewezen, omdat een vordering tot herroeping door [verzoekster1] c.s. niet kan worden toegewezen.

2.12.

Volgens vaste rechtspraak kan een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (artikel 3:13 BW). Ook bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (artikel 3:303 BW).^[1]Er is onder meer sprake van onvoldoende belang bij een dergelijk verzoek wanneer de vordering waarop het voorlopig getuigenverhoor is gericht geen kans van slagen heeft. Het gaat in deze zaak om een mogelijke vordering op grond van artikel 382 Rv. Artikel 382 aanhef en onder a Rv bepaalt dat een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan op vordering van een partij kan worden herroepen indien de uitspraak berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd. Voor het succesvol aanwenden van het rechtsmiddel van herroeping is vereist dat de aangevoerde grond (hier: het valselijk opmaken van het gespreksverslag) pas na de eerdere procedure is ontdekt en redelijkerwijs niet eerder had kunnen worden ontdekt.^[2]

2.13.

Het hof zal het verzoek van [verzoekster1] c.s. tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor afwijzen. Hieronder zal het hof uitleggen hoe het tot die beslissing is gekomen.

2.14.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat tegen de arresten van het hof Amsterdam van 27 november 2012 en 17 november 2015 geen beroep in cassatie is ingesteld, zodat de arresten in kracht van gewijsde zijn gegaan. [verzoekster1] c.s. heeft betoogd dat het door [verweerder] vervalste gespreksverslag op de zitting van 24 augustus 2009 in de kort geding procedure in het geding is gebracht. [verzoekster1] c.s. heeft kennisgenomen van het beweerdelijk vervalste gespreksverslag na het lezen van het vonnis van 3 september 2009, waarin de rechtbank heeft overwogen dat in het gespreksverslag is opgenomen dat herfinanciering een voorwaarde was voor de aandelenoverdracht. In de procedure in hoger beroep tegen dit vonnis heeft [verzoekster1] c.s. al naar voren gebracht dat dit gespreksverslag niet juist was. Daarnaast blijkt uit het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor in 2010 en de procedure die uitmondde in het arrest van 17 november 2015 dat de vermeende vervalsing van het gespreksverslag uitgebreid aan de orde is geweest. Dat is ook door mr. Swart tijdens de zitting van 13 april 2022 bevestigd. Hieruit volgt dat het onder 2.11 genoemde nieuwe bewijsmateriaal dat [verzoekster1] c.s. wil verkrijgen ter onderbouwing van zijn stelling dat het gespreksverslag door [verweerder] is vervalst, ziet op feiten en omstandigheden die al tijdens de eerdere procedures bekend waren en aan de orde zijn gesteld. Herroeping is bedoeld voor het geval dat de rechter door bedrog van een wederpartij op het verkeerde been is gezet. In dit geval heeft [verzoekster1] c.s. de rechters bij wie zij procedures gevoerd heeft, voorgelicht over de beweerdelijke vervalsing, zodat zij daarmee in hun oordeel – voor zover relevant – rekening hebben kunnen houden. Door [verzoekster1] c.s. zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die niet al tijdens de eerdere procedures bekend waren. Het voorgaande geldt ook voor zover het verzoek van [verzoekster1] c.s. ziet op een mogelijke vordering tot herroeping van het arrest van 27 november 2012. Aangezien de arresten van het hof Amsterdam op de door [verzoekster1] c.s. aangevoerde gronden niet voor herroeping in aanmerking komen, heeft [verzoekster1] c.s. geen belang bij zijn verzoek om een op die vordering gericht voorlopig getuigenverhoor te houden. Het verzoek wordt daarom afgewezen. Het voorgaande betekent dat het hof niet toekomt aan de vraag of de vordering tot herroeping tijdig is ingesteld (artikel 383 Rv) en of de vordering tot schadevergoeding is verjaard (artikel 3:310 BW). Ook behoeft het betoog van [verweerder] dat sprake is van misbruik van procesrecht geen bespreking, omdat daar geen andere conclusie aan wordt verbonden.

2.15.

Het hof zal [verzoekster1] c.s. als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van procedure veroordelen. De kosten voor deze procedure aan de zijde van [verweerder] worden vastgesteld op € 338,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x appeltarief II).

3.De beslissing

Het hof:

wijst het verzoek van [verzoekster1] c.s. tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor af;

veroordeelt [verzoekster1] c.s. in de kosten het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 338,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door M.S.A. van Dam, H.L. Wattel en Ö. Sari en is in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.