Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummers gerechtshof 200.249.764/01 en 200.249.765
(zaaknummers rechtbank Noord-Nederland C/19/120356 / HA ZA 17-197 en C/19/120670A ZA 17-210)
arrest van 14 juni 2022
in de zaak 200.249.764 van
1.[appellant1] ,
wonende te [woonplaats1] ,
hierna:
[appellant1],
[appellant1],
2. Franklin SAGL GmbH,
gevestigd te Losone,
hierna:
Franklin,
Franklin,
appellanten,
bij de rechtbank: gedaagden in conventie (appellanten 1 en 2) en
eiseres in voorwaardelijke reconventie (appelante 2),
hierna gezamenlijk te noemen:
Franklin c.s.,
Franklin c.s.,
advocaat: mr. G.S. de Haas, die kantoor houdt te Geertruidenberg,
tegen
NBW Projects B.V. t.h.o.d.n. Holterman Shipyard,
gevestigd te Meppel,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
NBW Projects,
NBW Projects,
advocaat: mr. L. Sandberg, die kantoor houdt te Assen,
en in de zaak 200.249.765 van
[appellant1] ,
wonende te [woonplaats1] ,
hierna:
[appellant1],
[appellant1],
appellanten,
bij de rechtbank: eiser conventie en verweerder in reconventie,
advocaat: mr. G.S. de Haas, die kantoor houdt te Geertruidenberg,
tegen
NBW Projects B.V. t.h.o.d.n. Holterman Shipyard,
gevestigd te Meppel,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
NBW Projects,
NBW Projects,
advocaat: mr. L. Sandberg, die kantoor houdt te Assen.
1.Het verdere verloop van de procedures in hoger beroep
Naar aanleiding van de arresten van 20 juli 2021 heeft op 15 april 2022 in beide zaken gelijktijdig een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd in deze zaken opnieuw arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1
Dit geschil gaat over de verbouwing en herinrichting van een schip van [appellant1] door NBW Projects. De laatste heeft nog openstaande vorderingen, maar zijn opdrachtgever [1] klaagt over een veelheid aan gebreken. Hij vordert een aanzienlijke vergoeding om die te herstellen. Het geschil heeft de volgende achtergrond.
2.2
[naam1] is directeur van NBW Projects. Deze onderneming houdt zich bezig met de bouw van sport- en recreatievaartuigen. [appellant1] is directeur en aandeelhouder van Franklin, een vennootschap naar Zwitsers recht. Hij is ook eigenaar van het door Franklin geëxploiteerde jachtschip [het schip] (hierna: het schip).
2.3
In 2012 heeft De Gier Maritiem in Enkhuizen de opdracht gekregen voor een verbouwing en herinrichting van het schip (refit). Nadat de opdracht was ingetrokken, is [appellant1] halverwege 2014 met [naam1] in contact gekomen om deze refit af te maken. Het schip is daarvoor in juni 2014 naar de werf van NBW Projects in Meppel gebracht. Op 2 september 2014 heeft Holterman Shipyard een opdrachtbevestiging voor de refit gestuurd aan de schoonvader van [appellant1] , heer [naam2] , tegen een prijs ad € 385.000 exclusief btw. De begeleidende brief bij de opdrachtbevestiging is gericht aan de familie [appellant1] en [naam2] .
2.4
Op 29 juli 2015 heeft [naam1] een recht van hypotheek aan [appellant1] verleend voor een lening van € 45.000. Dat geld was bestemd voor de aan het schip te verrichten werkzaamheden.
2.5
Op 24 december 2015 is tussen de partijen NBW Projects en Franklin een vaststellingsovereenkomst inzake de refits 1 en 2 van het schip gesloten. In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen.
Leenovereenkomst
1. In verband met liquiditeitsproblemen aan de zijde van [naam1] heeft [appellant1] aan [naam1] in leen verstrekt € 45.000,00, waarvoor zekerheid is gegeven bij hypotheekakte d.d. 29 juli 2015 (boothuis). [naam1] zal dit bedrag terugbetalen in maximaal vier maandtermijnen (€10.000,00, €10.000,00, €10.000,00, €15.000,00), te beginnen op 1 januari 2016 en uiterlijk 1 april 2016. Over de lening is op jaarbasis 6% rente verschuldigd. De renteverplichting loopt vanaf 29 juli 2015.
Refit 1
2. Partijen hebben voor het eerste deel van de opdracht (refit 1) een overeenkomst gesloten op 2 september 2014 op basis van een offerte van 1 september 2014 voor de aanneemsom van € 385.000,00 excl BTW.
(...)
Refit 2
(...)
6. Per project in de offerte, hieronder voorzien van projectaanduiding ABC etc. wordt 50%
vooruitbetaald, en 50% na goedkeuring van de werkzaamheden door de heer [naam2] dan
wel de heer [appellant1] .
2.6
Op 22 april 2016 is het schip te water gelaten.
2.7
Eind juni 2016 heeft [appellant1] het schip meegenomen, waarna het een vaartocht over de Middellandse Zee heeft gemaakt. [naam1] heeft gedurende die tocht met de zoon van [appellant1] ( [de zoon] ) contact onderhouden. In de WhatsAppberichten is onder meer het volgende opgenomen.
04-07-16: [de zoon] : Hi [naam1] , ben nu weer aan boord [het schip] maar get stuur in stuurhut werkt niet anders dan het was
04-07-16: [de zoon] : Zeer stroef en draait terug omdat er lucht in de leiding zit
04-07-16: [de zoon] : En schijnbaar zou je afgelopen vrijdag nog terugkomen hoor ik van jared
04-07-16: [naam1] : Afspraak was geannuleerd door je vader die zat nog in buitenland, maar ga nu achter stuurwerk aan dat was nl goed, ga nu Peter bellen, wanneer wil je naar Spanje varen?
04-07-16: [de zoon] : Ik vertrek donderdag maar zijn nog steeds wat punten reservoir olie, stuurinrichting. Slangen machinekamer ISO. Grote lier tender.
(...)
07-07-16: [naam1] : Hoe gaat de pilot?
07-07-16: [de zoon] : Pilot gaat fantastisch
07-07-16: [de zoon] : Stabilizers ook perfect
(...)
14-07-16: [naam1] : Heb je beetje goed weer?
14-07-16: [de zoon] : Ja lekker hoor nu
14-07-16: [de zoon] : Aantal dingetjes nog niet helemaal in orde maar komt goed
(...)
03-08-16: [de zoon] : Hi [naam1] , wanneer komt yacht control?
04-08-16: [naam1] : Hallo [de zoon] Alles goed? Omdat ik verder geen betalingen ontvang o.a: rekening van [appellant1] , en levering van andere onderdelen, en ik yachtcontrol vooruit moet betalen, heb ik daar even mee gewacht, hoop dat je dat begrijpt.
Vr gr. [naam1]
2.8
De lening is met facturen van NBW Projects verrekend. Onbetaald zijn gebleven facturen van 31 mei 2016 ad € 5.339,00, 30 juni 2016 ad € 14.382,50, 20 juni 2016 ad € 5.754,00 en 13 juli 2016 ad € 1.512,50 (minus een creditfactuur ad € 422,00).
2.9
Op 19 juli 2016, na een betalingsherinnering aan Franklin en een verzoek om doorhaling van de hypotheek, wordt van de zijde van [appellant1] het volgende aan NBW Projects geschreven.
Ff stoppen met aanmanen graag!
We hebben zojuist onze volledige seatrial beëindigd en zijn nogal wat onvolkomenheden
tegengekomen...
We zullen op zo kort mogelijke termijn een officieel surveyor-rapport laten opmaken, waarin alle problemen met naam en toenaam worden vermeld.
Ook de oplossingen vanzelfsprekend.
Vervolgens treden we in overleg met de firma Holterman, wie wat voor zijn/haar rekening neemt.
Als die hele procedure achter de rug en afgekaart is, komt de afrekening met de hypotheekstelling weer aan de orde.
Tot zover mijn bericht vanuit het zuiden van Spanje, na een enerverende maar zeer
interessante trip...
2.1
Op 15 augustus 2016 stelt [appellant1] voor om ter doorbreking van de ontstane impasse een deskundige in te schakelen. Op 23 augustus 2016 heeft [naam1] als volgt op deze e-mail gereageerd.
Met enige verbazing heb ik de email gelezen van [appellant1] .
Eind juni hebben jullie het schip bij ons opgehaald. We zijn er doorheen gelopen, de aan ons opgedragen werkzaamheden zijn nagekeken, men was tevreden en alles is voor vertrek schip bij ons van de werf akkoord bevonden. We hebben voor onze werkzaamheden gespecificeerde facturen gestuurd. Deze facturen zijn deels onbetaald gebleven. Hoewel het gebruik is dat bij het ophalen van het schip alle openstaande posten worden voldaan, is dit helaas niet gebeurd. Echter; vanwege de relatie heb ik erop vertrouwd dat dit goed zou komen, zoals ook is toegezegd. We hebben, toen betaling uitbleef, vervolgens herinnerd om te komen tot betaling. Helaas werd er echter nog niet betaald. Er werd geen reden aangegeven voor niet betalen; het zou komen. Als we er dan, bij toch uitblijven van betaling, achteraan gaan belten dan volgt ineens een goede anderhalf maand later na het ophalen van het schip een mail van [appellant1] dat er een sea trial zou hebben plaatsgevonden en er een surveyor-rapport moet komen van een deskundige? Ik zie niet in wat wij daar mee te maken hebben.
2.11
Op 26 augustus 2016 heeft de raadsman van Franklin aan NBW Projects gemeld dat de nodige mankementen aan het schip zijn gebleken en wordt voorgesteld een onafhankelijke deskundige aan te stellen die het schip opneemt. Betaling van de facturen zou pas plaatsvinden zodra de werkzaamheden deugdelijk zouden zijn verricht.
2.12
Op 4 oktober 2016 heeft de raadsman van Franklin een lijst met 19 punten van gebreken/tekortkomingen aan het schip aan NBW Projects gezonden. NBW Projects heeft daar inhoudelijk en afwijzend op gereageerd.
2.13
Op 21 oktober 2016 heeft de raadsman van Franklin een uitnodiging voor een opname van het schip te Tarragona in Spanje op 24 oktober 2016 aan de raadsvrouw van NBW Projects gezonden. NBW Projects is niet bij die opname aanwezig geweest.
2.14
De bevindingen van de deskundige, [naam3] , zijn in een rapportage d.d. 22 december 2016 genaamd 'Refit delivery assessment' opgenomen (hierna: assessment [naam3] ). De conclusie is dat ten aanzien van refit 1 23% van de overeengekomen werkzaamheden naar behoren is verricht en ten aanzien van refit 2 29%. De totale schade wordt door [naam3] beraamd op € 373.160.
2.15
Op 22 februari 2017 heeft de raadsman van Franklin de rapportage aan NBW Projects gezonden en haar in de gelegenheid gesteld om binnen zeven dagen duidelijk te maken of zij alsnog deugdelijk wil nakomen. NBW Projects is hiertoe niet overgegaan.
2.16
Op 18 juli 2017 heeft de raadsman van Franklin meegedeeld dat de overeenkomst met betrekking tot de uitgevoerde werkzaamheden is ontbonden, met het verzoek de geleden schade inclusief rente ad € 414.993,21 te vergoeden.
2.17
NBW Projects is daar niet toe overgegaan en heeft in zaak 200.249.764 bij de rechtbank betaling gevorderd van de nog openstaande facturen (€ 27.871,63 met rente en kosten). Voor het geval dat moet worden aangenomen dat Franklin haar contractspartij is, heeft Franklin daar een schadevordering van 425.600,70 met rente en kosten tegenover gesteld.
2.18
De rechtbank heeft de vordering van NBW Projects voor het grootste deel toegewezen (€ 26.828,35 met rente en proceskosten) en die van Franklin afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep in zaak 200.249.764 is dat de toegewezen vordering alsnog wordt afgewezen en dat de vordering van Franklin wordt toegewezen als zij inderdaad de contractspartij van NBW Projects is.
2.19
In zaak 200.249.765 heeft niet Franklin maar [appellant1] betaling gevorderd: € 417.552,71 met rente en kosten. NBW Projects heeft in die procedure opheffing gevorderd van door [appellant1] gelegde beslagen. [appellant1] is in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaard, onder opheffing van de beslagen. In hoger beroep handhaaft [appellant1] zijn vordering en het verweer tegen de vordering van NBW Projects.
3.Het oordeel van het hof
Inleiding
3.1
De zaak heeft internationale aspecten, omdat [appellant1] in Zwitserland woont en Franklin in dat land gevestigd is. Op basis van artikel 5 lid 1 van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (het Verdrag van Lugano) is de Nederlandse rechter bevoegd van dit geschil kennis te nemen.
3.2
Partijen hebben zich niet expliciet uitgelaten over het toepasselijke recht. Uit het feit dat partijen - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - in hun stellingen aansluiting zoeken
bij het Nederlandse recht, gaat het hof ervanuit dat zij impliciet ervoor hebben gekozen dat de zaak moet worden beoordeeld aan de hand van het Nederlandse recht.
3.3
Het hof zal beslissen dat de bestreden vonnissen in stand blijven. Hierna wordt dat thematisch onderbouwd.
Franklin is partij bij de overeenkomst met NBW Projects
3.4
In beide procedures moet de vraag worden beantwoord of [appellant1] dan wel Franklin contractspartij van NBW Projects is. Het hof volgt de rechtbank in haar conclusie dat de overeenkomst met Franklin is gesloten en neemt ook over wat de rechtbank daartoe heeft overwogen. Het hof voegt hieraan toe dat aan deze conclusie niet in de weg kan staan dat het schip van [appellant1] was, zoals hij aanvoert. Het werd immers door Franklin geëxploiteerd. [appellant1] neemt daarnaast een standpunt in dat onverenigbaar is met het feit dat de facturen ook aan Franklin werden gestuurd en door haar werden betaald. Dat standpunt is namelijk niet in overeenstemming te brengen met de bewering dat de werkzaamheden op kosten van [appellant1] werden uitgevoerd. Uit niets blijkt bovendien dat het [appellant1] indertijd aan de bevoegdheid zou hebben ontbroken de overeenkomst namens Franklin te sluiten. Als het al de bedoeling van Franklin is om zich daarop te beroepen, dan had het op haar weg gelegen dat te onderbouwen. [appellant1] is immers wel de enige aandeelhouder van Franklin, en vaststaat dat hij van die rechtspersoon ook directeur is geweest. Omdat die onderbouwing ontbreekt, moet het er voor worden gehouden dat [appellant1] bij de afspraken over de refit bevoegd voor Franklin optrad. In de vaststellingsovereenkomst, die is gesloten tussen Franklin en NBW Projects, wordt dat bevestigd: daarin wordt overwogen dat Franklin en NBW Projects de tussen
hengeldende afspraken inzake de refits wensen vast te leggen. Niet is uitgelegd waarom dat tussen deze partijen dan toch niet zou gelden.
hengeldende afspraken inzake de refits wensen vast te leggen. Niet is uitgelegd waarom dat tussen deze partijen dan toch niet zou gelden.
3.5
Op het voorgaande strandt het hoger beroep van [appellant1] in de zaak 200.249.765. Dat is immers geheel gebaseerd op de aanname dat hij partij bij de refitovereenkomst was, en niet Franklin. In zaak 200.249.764 is hij in zijn eis niet-ontvankelijk, omdat hij in eerste aanleg geen vordering had ingesteld. Hij kan dat in hoger beroep niet voor het eerst doen [2] . Zijn verweer in die zaak tegen de vordering van NBW Projects is zonder betekenis, omdat die vordering niet tegen hem is toegewezen en in hoger beroep ook niet opnieuw tegen hem is ingesteld. Een incidenteel hoger beroep van NBW Projects tegen de afwijzing van de vordering die zij tegen [appellant1] had ingesteld, is niet aan de orde.
3.6
De vraag of sprake is van zuivere aanneming of van een gemengde overeenkomst met elementen van koop, laat het hof vanwege het voorgaande onbesproken. [appellant1] heeft er wel over geklaagd dat de rechtbank niet van een gemengde overeenkomst is uitgegaan (in dat geval zou hem beweerdelijk consumentenbescherming toekomen), maar omdat hij geen partij bij de overeenkomst is en Franklin geen consument is, is het voor de verdere beoordeling niet relevant of dat standpunt juist is.
Oplevering heeft plaatsgehad in juni 2016
3.7
De rechtbank heeft overwogen dat het schip is opgeleverd toen [appellant1] er eind juni 2016 mee wegvoer. Het hof neemt ook die conclusie over: het schip was in april 2016 te water gelaten, alle overeengekomen werkzaamheden waren gefactureerd en beide partijen hebben ermee ingestemd dat [appellant1] met het schip zou wegvaren. Volgens Franklin zelf heeft Holterman toen laten weten dat hij ook geen verdere werkzaamheden meer ging verrichten. De vraag of de oplevering onder aanwijzing van gebreken heeft plaatsgehad, wordt hierna besproken.
Dat – in hoeverre – sprake is van oplevering onder aanwijzing van gebreken die zijn te relateren aan de refits, is onvoldoende onderbouwd
3.8
Franklin baseert zich op de gebreken die in de assessment [naam3] staan opgesomd. Die gebreken zijn onder te verdelen in de volgende drie groepen.
-
gebreken die NBW Projects niet aangaan
gebreken die NBW Projects niet aangaan
3.9
In een brief van de advocaat van Franklin aan NBW Projects van 26 augustus 2016 wordt opgemerkt dat een bijboot waarvoor een garage in het schip was aangebracht (de tender) niet fatsoenlijk in en uit de boot kon, en dat dit de voornaamste reden voor de verbouwing was. In de memorie van grieven wordt dat herhaald: de allergrootste frustratie was dat het door NBW Projects geleverde opberg- en tewaterlatingssysteem voor de tender niet deugde. De verlenging en de bouw van de garage en het installeren van een technische installatie wordt in de brief gepresenteerd als het belangrijkste mankement aan het schip.
3.1
Uit de stukken blijkt echter dat dat alles niet door NBW Projects is uitgevoerd, maar door De Gier Maritiem. Elke onderbouwing van de stelling dat het toch NBW Projects was die dit systeem heeft ontworpen en geïnstalleerd c.q. dat de bijbootconstructie expliciet deel uitmaakte van de opdracht, ontbreekt. Op vragen van het hof hierover, kon die onderbouwing ter zitting niet alsnog worden gegeven. Een bewijsaanbod ontbreekt ook.
3.11
Hetzelfde geldt voor de suggestie dat NBW Projects opdracht heeft gekregen tot aanpassing of herstel van die constructie. NBW Projects erkent wel dat herstel aan de orde is geweest, maar voert aan dat een door haarzelf voorgedragen oplossing voor de problemen met de ramp voor de tender niet mocht worden uitgevoerd omdat die te duur was. Dat vervanging of herstel inderdaad zeer kostbaar zou zijn, wordt door Franklin zelf onderschreven: uit een recente opname is volgens haar gebleken dat vervanging € 65.000 zou kosten. Dat hierover met NBW Projects afspraken zijn gemaakt, valt nergens uit op te maken, en bewijs is opnieuw niet aangeboden.
3.12
Franklin kan zich dan ook niet beroepen op gebreken die op de constructie van de garage en de ramp betrekking hebben. De opmerking van [appellant1] in zijn schriftelijke verklaring van 7 februari 2019 dat NBW Projects de garage van de tender niet op orde kreeg c.q. dat de bijbootoplossing niet werkte, is voor de verdere beoordeling dan ook niet van belang.
3.13
Op 4 oktober 2016 heeft Franklin een lijst met 19 klachten aan NBW Project gezonden. Franklin werkt niet uit hoe de op die lijst vermelde gebreken zich verhouden tot de gebreken uit de assessment [naam3] , waarop haar procespositie is gebaseerd. In zoverre is het beroep op deze lijst dan ook onvoldoende onderbouwd. Bovendien valt een deel van deze opsomming volgens NBW Projects buiten de aan haar gegeven opdracht. Dat verweer had hoe dan ook aanleiding moeten zijn tot het geven van een nadere onderbouwing. Die ontbreekt echter. Het gaat om de volgende gebreken, waarvoor dus een specifieke onderbouwing ontbreekt en waarvoor NBW Projects alleen daarom al niet aansprakelijk kan worden gehouden.
- Isolatie in de machinekamer (3)
- Houtwerk in de stuurhut (5)
- Bedienbaarheid van de hekschroef (6)
- Ontbreken yacht control (7)
- Lekkage leidingen watertanks (8)
- Ondeugdelijke aansluiting elektronica stuurhut (15)
- Achterdeur garage (16)
- Gebreken aan zijdeuren (17)
-
gebreken die Franklin bij de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken (kenbare gebreken)
gebreken die Franklin bij de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken (kenbare gebreken)
3.14
Franklin zegt al voor het vertrek te hebben geklaagd over de stuurinrichting. Zij heeft echter onvoldoende helder aangevoerd dat daaraan ten tijde van de oplevering enig gebrek zou hebben gekleefd. Het blijkt ook nergens uit. Voor het overige is Franklin erg vaag over de bij het vertrek aan de orde gestelde problemen. In de al genoemde schriftelijke verklaring spreekt [appellant1] behalve over de garage en de tender slechts over verfwerk dat belabberd was opgepakt, afgeraffelde werkzaamheden, tal van punten (die) niet okay waren en allerlei andere zaken. De enige klacht die in deze opsomming concreet herleidbaar is, is die over het schilderwerk. Het hof begrijpt dat daarvan een nadere onderbouwing is gegeven in de voor Franklin essentiële assessment [naam3] . In dat rapport worden deze gebreken aldus samengevat:
There are too many defects in visible areas to accept the paint. Drips, runs, bubbling, pores and a poor cutline all need to be fixed. In addition, some areas under the bulwarks and in drains remain unpainted.
There are too many defects in visible areas to accept the paint. Drips, runs, bubbling, pores and a poor cutline all need to be fixed. In addition, some areas under the bulwarks and in drains remain unpainted.
3.15
Indien die specifieke gebreken al vast zouden staan, en indien er bij de oplevering al over is geklaagd, dan nog kan Franklin NBW Projects daarvoor niet aansprakelijk houden. Franklin had NBW Projects in dat geval namelijk de gelegenheid moeten geven de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen [3] . Een dergelijke mogelijkheid zou zij slechts hebben geboden wanneer het schip met dat doel op de werf zou zijn achtergelaten of later zou zijn teruggebracht, dan wel wanneer daartoe een redelijk aanbod zou zijn gedaan. Dat is niet gebeurd: Franklin is met het schip naar de Middellandse zee gevaren en is het daar gaan verhuren. Een reële mogelijkheid tot herstel binnen een redelijke termijn is NBW Projects niet geboden – ook niet na de assessment [naam3] . Onvoldoende is de op 22 februari 2017 aan NBW Projects wel geboden gelegenheid om mee te delen of zij bereid was haar verplichtingen na te komen. Weliswaar is aan die uitnodiging toegevoegd dat over de praktische uitvoering van de herstelwerkzaamheden nog overleg gevoerd zou moeten worden, maar ook dat is onvoldoende. Het schip bevond zich immers toen nog steeds in de omgeving van de Middellandse zee, de herstelwerkzaamheden waarom werd gevraagd waren uitgebreid en zouden veel tijd vergen, en Franklin wilde die werkzaamheden in ieder geval binnen iets meer dan twee maanden (voor 1 mei) gerealiseerd zien. Onder die omstandigheden had Franklin moeten aanbieden het schip voor deze werkzaamheden onmiddellijk – in ieder geval binnen een voor NBW Projects redelijke termijn – op de werf af te leveren. Dat heeft zij niet gedaan. Dat dit aanbod op dat moment zinloos zou zijn geweest, is niet aannemelijk geworden.
3.16
Franklin legt bovendien opnieuw niet uit of en in hoeverre de in de assessment [naam3] opgesomde tekortkomingen een uitwerking zijn van de 19 punten op de al genoemde lijst uit oktober 2016. In zoverre schiet zij in haar onderbouwing ook hier tekort. Het gaat dan behalve het lakwerk om de volgende punten, waarvan NBW Projects zegt dat er bij het verlaten van de werf niets mee aan de hand was.
- Teak deck seals (1)
- Te korte ankerketting (10)
- Aansluiting buitenlampen (11)
- Keukenmatten (12)
- Incomplete bar, ondermaatse kwaliteit barbecue (130
- Kwaliteit stoel stuurhut (14)
- Ramen op het dek en van de stuurhut (18)
- Poetsbeurt (19)
3.17
Van deze tekortkomingen en de overige in de genoemde assessment opgesomde gebreken is bovendien niet steeds duidelijk of ze ten tijde van de oplevering al kenbaar waren. Voor zover dat wel het geval was (ten aanzien van de keukenmatten, de incomplete bar en de poetsbeurt lijkt dat bijvoorbeeld evident), is niet onderbouwd dat er bij de oplevering over is geklaagd.
3.18
Hier komt bij dat alle klachten waarover in de assessment [naam3] wordt gesproken gemotiveerd door NBW Projects zijn weersproken. Gelet op die betwisting, en omdat NBW Projects geen redelijke mogelijkheid is geboden bij deze assessment aanwezig te zijn, kan niet op voorhand van de juistheid van de bevindingen van [naam3] worden uitgegaan. Het hof ziet gelet op de gebrekkig onderbouwde stellingen van Franklin en het tijdsverloop geen aanleiding voor bewijsvoering of een nader deskundigenbericht daarover.
Bij de oplevering niet kenbare gebreken
3.19
Zoals gezegd, valt op basis van de assessment [naam3] en andere stukken (en wat daarover is aangevoerd) niet op te maken dat en in hoeverre sprake is geweest van gebreken die ten tijde van de oplevering voor Franklin niet kenbaar waren. Zij heeft zich echter behalve op de assessment [naam3] uit 2016 ook beroepen op een refit delivery assessment van 17 december 2018 (assessment [naam4] ). Daarover zijn de stellingen van Franklin evenmin erg duidelijk, maar het hof begrijpt dat de betekenis van dat rapport in haar ogen is gelegen in de constatering dat sprake is van ernstige corrosievorming die pas is ontstaan nadat het schip was opgeleverd, en ook na de assessment [naam3] . De nadruk ligt daarbij op gebreken aan de opbouw van het verfsysteem: “Naturally this will not show immediately after painting but requires time to develop. It is clear to me that correct buildup of paint system was not used and therefore gives corrosion a relatively easy job to prevail. (…) Therefore the report from Baseline yachts does not show the true extent of the damage caused by a poorly executed paint-job.”
3.2
Het gaat hier om andere gebreken dan waarover in de assessment [naam3] wordt gerapporteerd. Als de bevindingen en conclusies van de deskundige [naam4] daarover juist zijn (wat opnieuw gemotiveerd wordt bestreden en evenmin al op voorhand vaststaat), dan zou NBW Projects na het uitbrengen van de assessment [naam4] in 2018 (opnieuw) in de gelegenheid moeten zijn gesteld deze nieuwe gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen. Dat dat is gebeurd, blijkt nergens uit.
Het beroep op ontbinding is vergeefs gedaan [4] ; het verweer tegen de vordering van NBW Projects faalt
3.21
Het voorgaande betekent dat Franklin zich tegenover NBW Projects niet op enig gebrek kan beroepen. Daarop strandt zowel haar verweer tegen de vordering van die partij als haar eigen vordering, voor zover die strekt tot herstel van deze gebreken en de daarop gebaseerde ontbinding van de overeenkomst.
Voor zover de schadevordering van Franklin is gebaseerd op schending van de waarschuwingsplicht, is die vordering onvoldoende onderbouwd
3.22
Het beroep op een ondeugdelijk bijbootsysteem en corrosievorming (met name als gevolg van de gebrekkige opbouw van het verfsysteem) heeft Franklin ook aanleiding gegeven tot het instellen van een schadevordering op grond van schending van de waarschuwingsplicht van NBW Projects.
3.23
Voor het bijbootsysteem geldt dat de ondeugdelijkheid Franklin – naar NBW Projects zelf ook wist - ten tijde van de oplevering bekend was. Daarvoor hoefde om die reden niet te worden gewaarschuwd.
3.24
Voor deze gebreken en alle andere gebreken waar NBW Projects volgens Franklin voor had moeten waarschuwen, geldt bovendien dat niet is onderbouwd dat Franklin schade heeft geleden doordat dergelijke waarschuwingen achterwege zijn gebleven: zij had moeten aanvoeren dat (hoe) zij anders zou hebben gehandeld als deze waarschuwingen wel zouden zijn gegeven, en dat dat voor haar tot een financieel gunstiger resultaat zou hebben geleid. De gevorderde schade moet immers worden bepaald aan de hand van een vermogensvergelijking tussen de feitelijke situatie (geen waarschuwingen) en de fictieve situatie dat de overeenkomst deugdelijk zou zijn nagekomen (wel waarschuwingen). Een dergelijke vergelijking kan het hof niet maken op basis wat Franklin heeft aangevoerd.
Er is geen ruimte voor bewijslevering
3.25
Het bewijsaanbod dat Franklin heeft gedaan, kan aan het voorgaande niets afdoen. Het hof zal haar daarom niet tot bewijsvoering toelaten.
De conclusie
3.26
De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. In zaak 200.249.764 zal [appellant1] niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn eigen vordering. De grief die is gericht tegen de het oordeel dat te laat is geklaagd, kan onbesproken blijven. [appellant1] en Franklin (200.249.764; hoofdelijk) respectievelijk [appellant1] (200.249.765) zullen ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld (telkens tariefgroep VII, 2 punten).
4.De beslissing
Het hof:
In de zaak 200.249.764
1. verklaart [appellant1] niet-ontvankelijk in zijn vordering;
2. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank in de rechtbank Noord-Nederland in Assen van 8 augustus 2018;
3. veroordeelt [appellant1] en Franklin hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van NBW Projects:
€ 5.270,- aan griffierecht
€ 9.702,- aan salaris van de advocaat van NBW Projects
€ 165,- aan nakosten (kosten die ontstaan na deze uitspraak)
4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5. wijst af wat verder is gevorderd.
In de zaak 200.249.765
1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank in de rechtbank Noord-Nederland is Assen van 8 augustus 2018;
2. veroordeelt [appellant1] tot betaling van de volgende proceskosten van NBW Projects:
€ 5.270,- aan griffierecht
€ 9.702,- aan salaris van de advocaat van NBW Projects
€ 165,- aan nakosten (kosten die ontstaan na deze uitspraak)
3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
4. wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, R.A. Weening en J.C.J. Luijten, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2022.