Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.300.404/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 522862)
Arrest in kort geding van 7 juni 2022
in de zaak van
W.K. Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats1] ,
appellante,
bij de rechtbank: gedaagde,
hierna:
W.K. Holding,
W.K. Holding,
advocaat: mr. A.P.C. Houben, die kantoor houdt te Weert,
tegen
1.I.R.B. Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats2] ,
bij de rechtbank: eiseres,
2. K.B. Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats2] ,
geïntimeerden,
bij de rechtbank: gedaagde,
hierna gezamenlijk te noemen:
I.R.B. Holding c.s.,
I.R.B. Holding c.s.,
advocaat: mr. R.I. Loosen, die kantoor houdt te Amsterdam.
1.De procedure bij de rechtbank
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 9 juli 2021 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Lelystad.
2.De procedure bij het hof
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 augustus 2021,
- de memorie van grieven d.d. 16 november 2021 met producties,
- de memorie van antwoord d.d. 28 december 2021 met producties,
- het tussenarrest van 15 februari 2022 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
- de akte van W.K. Holding van 30 maart 2022,
- de akte van W.K. Holding van 1 april 2022 met producties 16 tot en met 19,
- de akte van I.R.B. Holding van 1 april 2022 met producties 26 tot en met 29.
2.2
De in het tussenarrest bepaalde mondelinge behandeling heeft plaatsgehad op
12 april 2022. Hiervan is een proces-verbaal (verslag) opgemaakt, de spreekaantekeningen van mr. Loosen zijn aangehecht. Het proces-verbaal is aan de stukken is toegevoegd. Vervolgens heeft het hof een datum voor arrest vastgesteld.
3.Waar gaat deze zaak over?
3.1
Deze zaak gaat over ‘noodzaakfinanciering’.
I.R.B. Holding heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd dat W.K. Holding gedwongen wordt om of een agiostorting te storting te doen of haar medewerking te verlenen aan een aandelenemissie van K.B. Holding, waarin zij beiden 50% aandeelhouder zijn, om op die wijze financiering aan te trekken voor de dochtervennootschap van K.B. Holding, Culion B.V. Culion B.V. heeft volgens I.R.B. Holding dringend € 300.000,- nodig voor een verhuizing van haar onderneming, omdat het pand waarin zij is gehuisvest niet meer voldoet en het geld voor de verhuizing ontbreekt.
3.2
De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen. Het hof zal die beslissing bekrachtigen en hierna uitleggen hoe het tot dat oordeel is gekomen, na eerst de relevante feiten te hebben vermeld.
4.De feiten
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
4.1
K.B. Holding is in 2011 opgericht. I.R.B. Holding en W.K. Holding houden ieder 50% van de aandelen in het kapitaal van K.B. Holding. I.R.B. Holding is sinds 2012 de enig bestuurder van K.B. Holding.
4.2
K.B. Holding houdt alle aandelen in het kapitaal van Culion B.V. (hierna:
Culion). Culion, eveneens opgericht in 2011, houdt zich bezig met het importeren en produceren van professionele keukens. K.B. Holding is zelfstandig bevoegd bestuurder van Culion. [naam1] is eveneens bestuurder van Culion, gezamenlijk bevoegd met K.B. Holding. [naam1] heeft de dagelijkse leiding over Culion. Bij Culion werken ongeveer 30 mensen.
4.3
De heer [naam2] (hierna te noemen: [naam2] ) is aandeelhouder/bestuurder van I.R.B. Holding. De heer [naam3] (hierna te noemen: [naam3] ) van W.K. Holding. [naam3] is dus indirect 50% aandeelhouder van Culion, net als [naam2] , maar die is daarnaast ook indirect bestuurder.
4.4
In een organogram ziet dat er zo uit:
4.5
In het najaar van 2020 is aan de aandeelhouders van K.B. Holding informatie verstrekt over de opzegging door de verhuurder van het pand waarin de onderneming van Culion is gevestigd en een begroting gegeven van de aan een verhuizing verbonden kosten.
4.6
Solid Finance Group heeft op 10 november 2020 in opdracht van [naam2] namens
K.B. Holding een waarderingsrapport opgemaakt van de economische waarde van K.B. Holding.
4.7
Na de uitspraak van de voorzieningenrechter heeft op 6 augustus 2021 een aandelenemissie plaatsgevonden. Sindsdien houdt W.K. Holding 12,5% van de aandelen in K.B. Holding en houdt I.R.B. Holding de resterende 87,5%.
4.8
Op 1 november 2021 heeft een aandeelhoudersvergadering plaatsgehad. In die aandeelhoudersvergadering zijn de jaarrekeningen over 2013 tot en met 2019 en 2020 vastgesteld en is het ‘verhuisbesluit’ goedgekeurd.
4.9
Bij beschikking van de Ondernemingskamer van 17 februari 2022 in de zaak tussen W.K. Holding enerzijds en K.B. Holding, Culion en I.R.B. Holding anderzijds, zijn de verschillende verzoeken van W.K. Holding onder meer om I.R.B. Holding te schorsen als bestuurder van K.B. Holding en Culion en een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van K.B. Holding en Culion, afgewezen. De Ondernemingskamer oordeelde, onder andere, als volgt:
“4.5 Aangaande de informatievoorziening stelt W.K. Holding, dat haar stelselmatig (financiële) informatie omtrent Culion is ontzegd en dat zij op het niveau van K.B. Holding slechts marginaal wordt geïnformeerd. Welke informatie dit concreet betreft maakt W.K. Holding niet duidelijk. De Ondernemingskamer stelt vast dat in de periode april 2011 tot en met januari 2014 maandelijks overlegvergaderingen hebben plaatsgevonden tussen [A] en [B] waarin operationele en financiële zaken besproken werden. Vanaf januari 2014 verliep de informatieverstrekking aan W.K. Holding, inmiddels sinds 2012 uitsluitend nog aandeelhouder, vooral via de jaarlijkse aandeelhoudersvergaderingen. Voorafgaand aan deze aandeelhoudersvergaderingen werden financiële gegevens gedeeld. Op deze aandeelhoudersvergaderingen is vervolgens gelegenheid geboden tot het stellen van vragen en zijn gestelde vragen beantwoord. Zo ook tijdens de laatste aandeelhoudersvergadering van 1 november 2021. Daarnaast is in het kader van de noodzaakfinanciering voorafgaand aan de aandelenemissie allerlei voor de waardering van de onderneming relevante informatie aan W.K. Holding toegestuurd.
4.6
Gelet op het voorgaande is de enkele mededeling van de zijde van W.K. Holding dat er geen of onvoldoende informatie is of wordt verstrekt onvoldoende. Ook ter zitting heeft W.K. Holding geen antwoord kunnen geven op de vraag welke concrete informatie (nog) ontbreekt. Vragen ten aanzien van de waardering van de materiele vaste activa zijn eveneens beantwoord en ook hier blijft onduidelijk welke concrete vragen of bezwaren W.K. Holding ten aanzien van dit punt op dit moment nog heeft. Daarnaast is niet gebleken van een impasse binnen het bestuur van K.B. Holding of van Culion. Voor zover een impasse in de algemene vergadering van K.B. Holding heeft bestaan is die als gevolg van de gewijzigde verhouding na de aandelenemissie in augustus 2021 inmiddels doorbroken. Bij deze stand van zaken ziet de Ondernemingskamer onvoldoende grond voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van K.B. Holding.”
4.1
Op 30 maart 2022 [1] is door Solid Finance een cash flow overzicht opgemaakt van Culion. Daaruit volgt dat de eindstand van het rekening-courant krediet op 31 december 2021 minus € 228.000,- bedroeg en een resultaat voor belastingen over 2021 van € 4.000,- in plaat van de geprognotiseerde € 207.000,-. De conclusie van het rapport luidt dat Culion op basis van de liquiditeitsplanning niet in staat is de verhuizing naar een nieuw pand uit eigen cash-flow en/of rekening-courant te bekostigen.
5.De beoordeling in hoger beroep
Het spoedeisend belang
5.1
Bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).
5.2
Culion heeft volgens I.R.B. Holding dringend financiering nodig van € 300.000,-. Het pand waar de onderneming is gevestigd voldoet niet aan de regelgeving op het gebied van brandveiligheid en
arbeidsomstandigheden en is ook verder sterk verouderd. Er zijn forse investeringen nodig om het pand aan de regelgeving te laten voldoen en ook verder in orde te maken waar Culion het geld niet voor heeft. Daar komt bij dat de huurovereenkomst door opzegging door de verhuurder definitief afloopt per 31 december 2023, zodat investeringen in dit pand geen zin hebben. Culion wil daarom de verhuizing naar voren halen, te meer nu zij de mogelijkheid heeft eerder op te zeggen. De financiering voor de verhuizing ontbreekt en kan niet op andere wijze dan een agiostorting of emissie van aandelen worden verkregen, aldus I.R.B. Holding.
5.3
Het hof is van oordeel dat van een spoedeisend belang voldoende is gebleken, nu een verhuizing van de onderneming van Culion op korte termijn noodzakelijk is nu het huurcontract door de verhuurder is opgezegd per 31 december 2023 en aannemelijk is dat met de verhuizing de nodige tijd is gemoeid vanwege de aard van het bedrijf. Daarnaast is op korte termijn financiering noodzakelijk voor die verhuizing. I.R.B. Holding heeft bovendien met het overleggen van de brief van de gemeente Kampen van 19 juli 2019 voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er een mogelijk risico bestaat dat Culion haar onderneming moet stilleggen vanwege overheidsingrijpen, omdat het pand niet voldoet aan veiligheidsvoorschriften.
Noodzaakfinanciering [2]
5.4
Zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen en door partijen niet bestreden kan een vordering tot ‘noodzaakfinanciering’ worden toegewezen als aan drie voorwaarden is voldaan [3] :
1. er moet sprake zijn van financiële nood die het voortbestaan van de vennootschap in gevaar brengt;
2. er moet sprake zijn van een impasse in de besluitvorming binnen de vennootschap;
3. er dient geen reëel uitzicht te zijn op financiering via een andere bron dan uitgifte van nieuwe aandelen.
Financiële nood
5.5
I.R.B. Holding heeft ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van financiële nood cijfers van Culion overgelegd. Het gaat daarbij om de tussentijdse cijfers, de prognoses, waaronder de liquiditeitsprognose en de tussentijdse aanvullingen daarop [4] . Die stukken heeft W.K. Holding vanaf november 2020 ook ontvangen en die stukken zijn ook aan de Solid Finance gezonden, die deze aan haar rapport ten grondslag heeft gelegd. Het nadere rapport van Solid Finance [5] laat een lager resultaat over 2021 en de eerste maanden van 2022 zien, een vrijwel volledig gebruik van het rekening courantkrediet en een gebrek aan liquiditeit. Deze cijfers zijn door W.K. Holding niet voldoende bestreden. Het inlossen van rekening-courant schulden, zoals door W.K. Holding is gesteld, indien juist, doet daar niet zonder meer aan af. De rekening-courant faciliteit werd immers door I.R.B. Holding verstrekt. Zo financierde I.R.B. Holding meer risicodragend vermogen dan W.K. Holding. Het hof acht op basis van die stukken voldoende aannemelijk dat de financiering van de verhuizing niet door Culion kan worden bekostigd en het bestaan van Culion in gevaar dreigt te komen.
Impasse in de besluitvorming
5.6
W.K. Holding heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat de bestuurder eerst een notitie had moeten schrijven omtrent de financiële nood. Die had vervolgens in een aandeelhoudersvergadering besproken moeten worden. Pas als dit niet tot resultaat had geleid zou van een impasse kunnen worden gesproken. Nu die weg niet is bewandeld is van een impasse geen sprake, aldus W.K. Holding. Het hof volgt W.K. Holding hierin niet. Het is voldoende duidelijk dat sprake is van een impasse in de besluitvorming over financiering van Culion en dat rechterlijk ingrijpen die impasse moet doorbreken. Niet alleen hebben partijen tijdens de procedure bij de Ondernemingskamer aangevoerd dat er sprake is van een impasse, maar dit volgt ook uit de verslagen van de
aandeelhoudersvergaderingen vanaf 2014 en uit het feit dat - tot de aandelenemissie waarna I.R.B. de door haar gewenste besluiten kon doorvoeren - door W.K. Holding goedkeuring aan alle jaarrekeningen werd onthouden en geen decharge werd verleend. W.K. Holding noemt als reden voor haar onthouden van goedkeuring dat zij steeds onvoldoende verifieerbare (financiële) informatie ontving met betrekking tot Culion en dat haar stelselmatig informatie werd ontzegd. Dit verwijt loopt als een rode draad door al haar stukken. Voor zover het verwijt al feitelijk wordt onderbouwd (met een beroep op het bestaan van een fiscale eenheid en de wijze van afschrijving op materiele activa die door Culion van K.B. Holding worden gehuurd) wordt dit verwijt ook na beantwoording door K.B. Holding met onderliggende stukken, weer opnieuw gemaakt. Vaststaat dat in de periode van april 2011 tot en met januari 2014 maandelijks overlegvergaderingen hebben plaatsgevonden tussen [naam3] en [naam2] waarin operationele en financiële zaken werden besproken. Vanaf januari 2014 verliep de informatieverstrekking aan W.K. Holding via de jaarlijkse aandeelhoudersvergaderingen. Voorafgaand aan de aandeelhoudersvergaderingen werden financiële gegevens gedeeld. Op de aandeelhoudersvergaderingen is gelegenheid geboden tot het stellen van vragen en zijn de gestelde vragen voor zover relevant beantwoord. Uit de overlegde verslagen van die vergaderingen blijkt niet dat W.K. Holding verdere vragen heeft gesteld en haar antwoorden daarop zijn onthouden. Ook is naar aanleiding van de verslagen niet gevraagd om de verslagen te wijzigen, zodat mag worden verondersteld dat geen andere relevante vragen zijn gesteld waarop geen antwoord is gekomen of gevraagde informatie niet is verstrekt. Vaststaat verder dat in het kader van de noodzaakfinanciering allerlei voor de waardering van de onderneming relevante informatie aan W.K. Holding is toegestuurd, zowel het rapport van Solid Finance als de onderliggende stukken. Gelet op hetgeen hiervoor staat omschreven heeft W.K. Holding heeft geenszins aannemelijk gemaakt dat haar relevante informatie wordt onthouden. Noch afgezien van het feit of dit rechtvaardigt dat zij haar medewerking aan de verschillende voorstellen steeds heeft onthouden. Gezien haar stemgedrag en het zich daarbij ten onrechte te beroepen op een gebrek aan informatie heeft WK Holding niet voldoende gemotiveerd betwist dat geen sprake is van een impasse in de besluitvorming.
Reëel uitzicht op andere wijze van financiering (subsidiariteit)
5.7
Volgens W.K. Holding heeft I.R.B Holding onvoldoende onderbouwd dat niet op andere wijze financiering kan worden. I.R.B. Holding heeft aangevoerd dat daarvoor geen reële alternatieve bronnen zijn. Volgens I.R.B. Holding bepalen de statuten dat voor een bestuursbesluit tot het aangaan van een geldlening toestemming nodig is van de vergadering van aandeelhouders en die toestemming blokkeert W.K. Holding in de vergadering van aandeelhouders. Culion bevindt zich ook zonder verhuiskosten financieel op het randje. De kredietfaciliteit van haar huisbankier is vrijwel volledig gebruikt. Het rekening-courant krediet bedraagt maximaal € 350.000,- en volgens de jaarrekening over 2020 was daarvan
€ 298.466,- gebruikt en schommelt dat bedrag tegen het maximum afhankelijk onder meer van het moment van betaling van salarissen. Verhoging van het krediet is niet mogelijk onder meer omdat K.B. Holding en Culion geen nadere zekerheden kunnen bieden. Culion begeeft zich bovendien in een door de pandemie zwaar getroffen markt (horeca). Haar huisbankier financiert op dit moment vanwege de extreme omzetdalingen geen horeca gerelateerde activiteiten meer. Daarnaast strekken de benodigde gelden niet tot aanschaf van actief maar dienen uitsluitend voor de financiering van kosten. Daarbij kan worden gevoegd dat tot voor de recente aandelenemissie al jaren geen jaarrekening meer was vastgesteld. Het zou tot financiële zelfmoord hebben geleid om bankfinanciering proberen aan te trekken. De omstandigheid dat er een conflict is tussen de aandeelhouders met verschillende procedures tot gevolg, waaronder een procedure bij de Ondernemingskamer, staat daarnaast aan het verkrijgen van alternatieve financiering in de weg.
5.8
Met hetgeen door I.R.B. Holding is aangevoerd en de overgelegde stukken heeft zij voldoende onderbouwd dat er geen reële alternatieven voor financiering voorhanden zijn. W.K. Holding heeft haar verweer op dat punt onvoldoende onderbouwd; welke concrete andere mogelijkheden er zijn, heeft zij niet aangegeven. Uit de overgelegde liquiditeitsbegroting volgt dat het saldo van de rekening-courant fors negatief is en geen
ruimte biedt voor financiering van de verhuizing. [naam1] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat de onderneming feitelijk wordt gedreven op basis van de door afnemers vooruitbetaalde bedragen.
Tenslotte speelt het volgende een rol
5.9
Artikel 2:8 BW Pro bepaalt dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. De wijze waarop de vordering van I.R.B. Holding is ingekleed gaf W.K. Holding drie opties om mee te doen in de financiering op gelijke basis als I.R.B. Holding. W.K. Holding had de mogelijkheid de mogelijkheid haar aandelen belang op peil te houden door deel te nemen in de emissie. De uitgiftekoers van de aandelen is objectief vastgesteld door Solid Finance. W.K. Holding heeft de uitgiftekoers zoals die is berekend onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. Zij heeft niet aangevoerd dat de wijze van berekening daarvoor niet geschikt of ongebruikelijk is en ook niet dat de berekening als zodanig, op basis van de stukken die Solid Finance daarvoor heeft gebruikt, onjuist is. Alle onderliggende stukken en cijfers zijn met WK Holding gedeeld. Ook in die zin voldoet de vordering aan de voorwaarden voor de gevorderde medewerking aan noodzaakfinanciering.
5.1
Nu het verkrijgen van financiële middelen voor Culion dringend noodzakelijk is en een minder vergaande voorziening dan door I.R.B. Holding is verzocht (en inmiddels is uitgevoerd) niet voorhanden is, zijn de vorderingen door de voorzieningenrechter terecht toegewezen. De grieven tegen diens vonnis slagen niet.
Bewijsaanbod
5.11
Het bewijsaanbod van W.K. Holding wordt gepasseerd, omdat een kort
gedingprocedure zich niet leent voor bewijslevering.
Conclusie
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. W.K. Holding zal als
de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van
I.R.B. Holding vastgesteld op € 5.610,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris
advocaat volgens het liquidatietarief ( 2 punten, tarief II).
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 9 juli 2021;
veroordeelt W.K. Holding in de proceskosten, aan de zijde van I.R.B. Holding vastgesteld op € 5.610,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris advocaat;
veroordeelt W.K. Holding in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval W.K. Holding niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer en of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Tubben, J. Smit en M. Wolters en is door de rolraadsheer in
tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2022.