ECLI:NL:GHARL:2022:4205

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.280.865

(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 7983256 en 7983226)

arrest van 24 mei 2022

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats1] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in vrijwaring,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

de Europese naamloze vennootschap

ARAG SE,

gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,

tevens kantoorhoudend te Leusden,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in vrijwaring,

hierna: ARAG,

advocaat: mr. G.L. Breunesse.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 januari 2022^[1]hier over.

1.2.

Op grond van dit tussenarrest hebben beide partijen op 22 februari 2022 gelijktijdig een akte genomen, waarin zij ook op elkaars akte hebben gereageerd. Daarna heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. ARAG heeft daarna – kennelijk met instemming en medeweten van [appellante] – op 8 maart 2022 nog een akte genomen. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling in hoger beroep

benoeming deskundige

2.1.

In het tussenarrest van 11 januari 2022 heeft het hof geoordeeld dat ARAG tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting tegenover [appellante] uit de tussen hen gesloten rechtsbijstandsovereenkomst tot het uitvoeren van de geschillenregeling zoals voorzien in art. 14 van de toepasselijke polisvoorwaarden (rov. 4.16). Ter beantwoording van de vraag of [appellante] door deze tekortkoming schade heeft geleden, heeft het hof vervolgens overwogen voornemens te zijn een deskundige te benoemen en het in te winnen deskundigenbericht zoveel mogelijk te laten aansluiten bij de gang van zaken als genoemde geschillenregeling destijds wel zou zijn uitgevoerd. Hiertoe zou een door de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Midden-Nederland aangewezen arbeidsrechtadvocaat moeten worden verzocht als gerechtelijk benoemde deskundige een inschatting te maken van de kans van slagen van de door [appellante] gewenste arbeidsrechtelijke procedure. De deskundige zou dan op basis van de standpunten en invalshoeken van partijen, het arbeidsrechtelijk dossier van [appellante] en de stand van het arbeidsrecht zoals die alle waren op het moment dat de geschillenregeling had moeten worden uitgevoerd, moeten beoordelen of toen al dan niet een redelijke kans van slagen van die arbeidsrechtelijke procedure aanwezig was. De inmiddels bekende uitkomst van de arbeidsrechtelijke procedure – die [appellante] voor eigen rekening heeft gevoerd – zou de deskundige daarbij buiten beschouwing moeten laten (rov. 4.24). Op verzoek van het hof hebben de partijen zich na gezamenlijk overleg uitgelaten over de diverse aspecten van deze voorgenomen gang van zaken en verdere vragen van het hof beantwoord (rov. 4.31).

de persoon van de te benoemen deskundige

2.2.

Na gezamenlijke raadpleging van de deken van de orde van advocaten Midden-Nederland hebben partijen mevrouw mr. S. Meijers, arbeidsrechtadvocaat te [plaats] , voorgedragen als te benoemen deskundige. Mr. Meijers heeft zich bereid verklaard een benoeming tot deskundige in deze zaak te aanvaarden, zodat het hof tot haar benoeming zal overgaan.

de formulering van de aan de deskundige te stellen vragen

1) redelijke kans van slagen arbeidsrechtelijke procedure

2.3.

De partijen zijn het ook eens over de tekst van de aan de deskundige voor te leggen hoofdvraag, die volgens hen moet luiden:

“Had de door [appellante] gewenste procedure een redelijke kans van slagen met het oog op het door haar gewenste resultaat, te weten: het behouden van haar arbeidsovereenkomst en doorbetaling van haar loon, ook en vooral na 19 oktober 2018?”

Het hof kan zich hierin vinden en zal deze vraag aan de deskundige voorleggen, met in achtneming van het volgende.

2.4.

Partijen lijken verdeeld over de uitleg van het begrip ‘een redelijke kans van slagen’. Het hof constateert dat tegen de uitleg door de kantonrechter van dit begrip in rov. 4.19 van het bestreden vonnis van 17 juni 2020 (terecht) geen grief is gericht. Ook het hof is van oordeel dat de inzet van de geschillenregeling was te beoordelen of een procedure bij de kantonrechter een zodanige kans van slagen zou kunnen hebben dat ARAG op grond van de polisvoorwaarden (als redelijk handelend rechtsbijstandsverzekeraar; toevoeging hof) de kosten van een dergelijke procedure zou moeten dragen. Bij de beantwoording van die vraag had een objectieve beoordeling moeten worden gemaakt van de kans van slagen: die zou zodanig moeten zijn dat die de beslissing om een procedure te willen voeren voldoende zou rechtvaardigen. Voor de deskundige in dit hoger beroep zal precies hetzelfde criterium gelden. Die zal in het door haar uit te brengen deskundigenbericht tot uitdrukking moeten brengen wat haar deskundige opvatting hierover is en op welke gronden en afwegingen die berust. In zoverre wordt de verdere invulling van het criterium ‘een redelijke kans van slagen’ dus aan de deskundige overgelaten. Het hof acht het niet opportuun daarbij enig door ARAG ooit geventileerd slagingspercentage te (laten) meewegen, zoals [appellante] heeft voorgesteld.

2.5.

De door [appellante] voorgestelde hulpvraag aan de deskundige, tegen het stellen waarvan ARAG zich verzet, zal niet aan de vraagstelling worden toegevoegd. Het hof acht de deskundige in staat zonder die expliciete hulpvraag tot beantwoording van de vraag te komen, op basis van haar eigen kennis van het arbeidsrecht (zoals dat eind december 2018 gold), aan de hand van de informatie die en het dossier dat haar daartoe zullen worden aangereikt.

2) redelijke kosten van de arbeidsrechtelijke procedure

2.6.

Alleen indien de deskundige de (hoofd)vraag bevestigend beantwoord, wordt ook de vraag relevant of de kosten die [naam1] [appellante] in rekening heeft gebracht voor het voeren van de arbeidsrechtprocedure bij de kantonrechter “normaal, gebruikelijk en redelijk” zijn, zoals op grond van de polisvoorwaarden is vereist voor vergoeding door ARAG. Ook hierover zijn partijen het oneens. Om die reden is [appellante] verzocht zich uit te laten over de kosten die [naam1] haar (alléén in verband met de gevoerde arbeidsrechtprocedure bij de kantonrechter) in rekening heeft gebracht en die toe te lichten, opdat de deskundige ook daarover kan worden bevraagd. Volgens ARAG bevat het door [appellante] in haar akte opgenomen overzicht werkzaamheden die gelet op de datum van uitvoering (tussen zitting en uitspraak van de kantonrechter) niet ten behoeve van de arbeidsrechtprocedure verricht kunnen zijn, gaan de opgegeven werkzaamheden nog steeds het hiervoor weergegeven criterium te buiten en ontbreekt nog steeds een duidelijke toelichting op de in rekening gebrachte werkzaamheden.

2.7.

Het hof constateert dat het kale honorarium (zonder btw, kantoorkosten en de onbelaste verschotten ad € 250) dat [naam1] volgens genoemd overzicht aan [appellante] in rekening heeft gebracht voor de arbeidsprocedure bij de kantonrechter (op basis van het uit zijn oorspronkelijke facturen blijkende uurtarief van € 250 vermenigvuldigd met 45,45 uren) uitkomt op een bedrag van € 11.362,50. Aan de deskundige zal worden gevraagd de volgens het overzicht van [appellante] verrichte werkzaamheden te beoordelen naar de hiervoor in rov. 2.6 weergegeven maatstaf, voor zover dat naar haar oordeel op basis van de door [appellante] gegeven toelichting mogelijk is, met inachtneming van de hiervoor weergegeven kritiek daarop van ARAG en de geldende maximum polisdekking van € 6.000.

de juridische standpunten en de onderbouwing van destijds

2.8.

Partijen zijn het ook oneens over de manier waarop hun juridische standpunten en de onderbouwing daarvan zoals die destijds luidden moeten worden weergegeven. Het hof blijft bij wat het in rov. 4.24 van het tussenarrest van 11 januari 2022 heeft overwogen: de inschatting door de deskundige van de redelijke kans van slagen zal moeten gebeuren op basis van de standpunten en invalshoeken van partijen (niet ook die van de deskundige zelf) zoals die luidden volgens de e-mails van [naam2] en [naam1] , genoemd in de e-mail van [naam2] van 16 januari 2019, naar het toen geldende recht inclusief de jurisprudentie.

2.9.

In aanvulling hierop overweegt het hof dat volgens de tekst van de geschillenregeling het aan ARAG was, na overleg daarover met [appellante] , de standpunten van beide partijen te formuleren. Dat is ook gebeurd, getuige (onder meer) de e-mailwisseling van 16 januari 2019 tussen partijen. Gelet op de reactie namens [appellante] op de conceptformulering van ARAG was de weergave van de standpunten daarin – met bepaalde aanvullingen namens [appellante] – voor haar toen aanvaard(baar). Er is geen grond nu op die weergave terug te komen, zoals [appellante] wenst.

2.10.

Aan de deskundige zal worden opgedragen de vraag te beantwoorden op basis van de standpunten van partijen zoals die blijken uit – in onderling verband bezien – hun beide e-mails van 16 januari 2019 (door ARAG overgelegd als productie 26, dus inclusief in blauwe kleur toegevoegde aanvullingen namens [appellante] ), met dien verstande dat de deskundige voor de betekenis van ‘redelijke kans van slagen’ uit moet gaan van rov. 2.4 in dit tussenarrest (en niet van wat namens [appellante] onder randnummer 1 in bedoelde e-mail is geschreven). Verder zal de deskundige vanzelfsprekend ook acht mogen slaan op de tussen partijen
voorafgaandaan 16 januari 2019 uitgewisselde berichten waaruit hun standpunten en de onderbouwing daarvan met betrekking tot de al dan niet te voeren arbeidsrechtelijke procedure blijken, aangezien die berichten de bronnen zijn voor de e-mails van 16 januari 2019. Het is partijen niet toegestaan de deskundige te voorzien van een andere of nadere weergave van (de onderbouwing van) hun eigen standpunt of dat van de wederpartij. Aan ARAG wordt verzocht met inachtneming van het bovenstaande de deskundige te voorzien van de standpunten van partijen (met afschrift aan [appellante] )

de inhoud van het aan de deskundige over te leggen dossier zoals dat destijds bestond

2.11.

In de akte van [appellante] is een lijst opgenomen van de stukken die zich in het rechtsbijstandsdossier bevinden, genummerd 1 t/m 45. Volgens ARAG behoort een aantal van die stukken (16, 17, 20, 23, 24 en 25) echter niet tot het aan de deskundige over te leggen dossier, omdat de inhoud ervan op de bestuurdersaansprakelijkheidszaak ziet en op de discussie over de aard van de zaak.

2.12.

Voor zover het hof heeft kunnen nagaan heeft ARAG gelijk met betrekking tot de stukken 16 en 17: die zijn voor de deskundige niet relevant. Het stuk met nummer 20 bevindt zich óf niet in het dossier van het hof óf de omschrijving ervan berust op een vergissing: het hof beschikt wel over een e-mail van 18 oktober 2018 om 13.31 uur van [appellante] aan [naam3] (niet aan de curator). Deze e-mail aan [naam3] is voor de deskundige in elk geval ook niet relevant. Over de stukken met nummers 23, 24 en 25 beschikt het hof (ook) niet. Nu [appellante] de omschrijving door ARAG van de bij het hof ontbrekende stukken niet heeft bestreden en ook niet heeft toegelicht wat volgens haar de inhoud van die stukken is en waarom die relevant zijn en toch aan de deskundige zouden moeten worden verstrekt, geldt ook voor deze stukken dat die geen deel uitmaken van het aan de deskundige te verstrekken dossier.

2.13.

Ook de stukken 44 en 45 hoeven niet aan de deskundige te worden verstrekt, nu zij zien op de discussie tussen partijen over de betekenis van het begrip ‘een redelijke kans van slagen’. Daarover heeft het hof in rov. 2.4 al beslist.

2.14.

ARAG zal worden verzocht alle andere in de akte van [appellante] opgesomde stukken genummerd en voorzien van een overzicht aan de deskundige ter beschikking te stellen (met afschrift aan [appellante] ).

2.15.

Daarnaast wordt ARAG verzocht (alleen) onderdeel 17. van de akte van [appellante] aan de deskundige te verschaffen, ter beantwoording van de in rov. 2.7 genoemde, voorwaardelijke vraag 2. (met afschrift aan [appellante] ).

voorschot honorarium deskundige

2.16.

De kosten van de uitvoering van de geschillenregeling zouden, gelet op de polisvoorwaarden, ongeacht de uitkomst daarvan door ARAG worden gedragen. Nu min of meer aan de geschillenregeling alsnog uitvoering wordt gegeven door het inwinnen van een deskundigenbericht, zal ARAG – in afwijking van het de hoofdregel van art. 195 Rv – belast worden met het voorschot op de kosten van de deskundige. De deskundige heeft haar kosten voorlopig geraamd op € 3.811,50 inclusief btw, wat valt binnen het door ARAG opgegeven maximumvoorschot.

opmerkingen en verzoeken bij het onderzoek door de deskundige

2.17.

Met betrekking tot de gang van zaken tijdens het onderzoek door de deskundige overweegt het hof nog het volgende. Op grond van art. 198 lid 2 Rv moet de deskundige bij het onderzoek partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Dat geldt ook in deze zaak. Gelet op de bijzondere aard van het nu in te winnen deskundigenbericht en de door het hof op basis van de geschillenregeling bepaalde kaders waarbinnen dat dient te gebeuren, zal het hof bepalen dat aan partijen pas deze gelegenheid zal worden geboden nadat de deskundige haar conceptdeskundigenbericht heeft opgesteld en aan de partijen heeft toegezonden ten behoeve van hun eventuele reactie. Het is immers niet de bedoeling dat partijen de deskundige buiten de kaders van wat is vastgelegd in dit arrest (alsnog) van nadere informatie en/of argumenten voorzien. Zou dat toch gebeuren, dan zou dat gevolgen kunnen hebben voor de bruikbaarheid van het deskundigenbericht (als nabootsing van de geschillenregeling) en, in het verlengde daarvan, de beslissing over de kosten daarvan.

2.18.

In het verlengde hiervan zal aan de deskundige worden verzocht bij het tussentijds verzoeken om inlichtingen aan de partijen acht te slaan op het bijzondere karakter van dit deskundigenbericht.

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

3.1.

benoemt tot deskundige:

mr. S. Meijers,

kantoorhoudende aan de [adres] te [plaats] ,

bereikbaar via [telefoonnummer] en mail@ [e-mail] .nl

om een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de volgende vragen:

1. Had de door [appellante] gewenste procedure een redelijke kans van slagen met het oog op het door haar gewenste resultaat, te weten: het behouden van haar arbeidsovereenkomst en doorbetaling van haar loon, ook en vooral na 19 oktober 2018?

Wilt u bij uw gemotiveerde antwoord op deze vraag uitgaan van de toelichting in de rechtsoverwegingen 2.1 en 2.4, uw antwoord baseren op de in rechtsoverwegingen 2.8 tot en met 2.10 bedoelde standpunten van partijen zoals die destijds luidden, met toepassing van het arbeidsrecht zoals dat destijds gold en u daarbij baseren op het u door ARAG ter beschikking gestelde rechtsbijstandsdossier (rov. 2.14).

(
alleen te beantwoorden indien u vraag 1 bevestigend heeft beantwoord:)

2. Zijn de door mr. [naam1] aan [appellante] voor de behandeling van de arbeidszaak door de kantonrechter in rekening gebrachte werkzaamheden naar uw oordeel normaal, gebruikelijk en redelijk? Wilt bij de beantwoording van deze vraag acht slaan op de overwegingen van het hof in de rechtsoverwegingen 2.6 en 2.7 en het aan u verstrekte overzicht van die werkzaamheden (rov. 2.15).

3. Geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?

3.2.

bepaalt dat de deskundige partijen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen bij het onderzoek
met inachtneming van rov. 2.17en dat daarvan uit het schriftelijk bericht zal blijken,

3.3.

bepaalt dat de deskundige een concept-deskundigenbericht aan partijen zal toesturen en partijen in de gelegenheid zal stellen op dat concept te reageren alvorens een definitief bericht uit te brengen (mede ter voldoening aan het hiervoor bepaalde onder 3.2). In het definitieve deskundigenbericht zal de deskundige de reacties van partijen op het concept bespreken;

3.4.

bepaalt dat ARAG aan de deskundige een goed leesbare kopie van de in rechtsoverweging 2.14 genoemde stukken, voorzien van een genummerd overzicht daarvan, ter beschikking zal stellen;

3.5.

beveelt partijen om aan de deskundige alle door deze (
met inachtneming van rov. 2.18) gewenste inlichtingen te verstrekken;

3.6.

bepaalt dat de deskundige het ondertekende deskundigenbericht vóór 16 augustus 2022 toestuurt aan de griffie van dit hof (Postbus 9030, 6800 EM Arnhem);

3.7.

bepaalt het voorschot van de kosten van de deskundige op € 3.811,50 (incl. btw);

3.8.

bepaalt dat ARAG het voorschot dient te betalen, conform de nota met betaalinstructies die ARAG zal ontvangen van het Landelijke Dienstencentrum voor de Rechtspraak;

3.9.

bepaalt dat dit voorschot (in beginsel) binnen vier weken na dagtekening van de nota van het Landelijk Dienstencentrum moet zijn voldaan;

3.10.

bepaalt dat de deskundige niet met het onderzoek zal starten voordat de griffier heeft laten weten dat het voorschot is betaald;

3.11.

bepaalt dat de deskundige zich - door tussenkomst van de griffie - met vragen en opmerkingen zal wenden tot mr. C.M.E. Lagarde, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris;

3.12.

draagt de griffier op een afschrift van dit arrest aan de deskundige te verzenden;

3.13.

verwijst de zaak naar de rol van 13 september 2022 voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van [appellante] ;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M.E. Lagarde, R.W.E. van Leuken en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2022.