ECLI:NL:GHARL:2022:375

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer 200.279.330/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Assen: C/19/122069 / HA ZA 18-46)

arrest van 18 januari 2022

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats1] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. W.J. Vroegindeweij,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.A.M. Bijlholt (voorheen: mr. P.J. Hiemstra).

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 augustus 2020 hier over. Daarbij is een mondelinge behandeling bepaald.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties,

- de memorie van antwoord, met producties,

- de akte van 16 maart 2021 van [appellant] ,

- de akte van 20 april 2021 van [geïntimeerde] , met één productie,

- de akte van 18 mei 2021 van [appellant] .

1.3.

Vervolgens heeft het hof een datum voor arrest bepaald.

1.4.

[appellant] concludeert dat het hof het vonnis van 25 maart 2020 vernietigt en de vorderingen als omschreven in de memorie van grieven (alsnog) toewijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

1.5.

[geïntimeerde] concludeert tot bekrachtiging, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, met wettelijke rente, en in de nakosten.

2.De vaststaande feiten

2.1.

[geïntimeerde] drijft een aantal franchise-ondernemingen, waaronder New York Pizza Delivery Emmen (hierna: New York Pizza Emmen); aanvankelijk als eenmanszaak en sinds 1 maart 2014 in een vennootschap onder firma, samen met [naam1] .

2.2.

[appellant] en [geïntimeerde] waren sinds 2005 bevriend.

2.3.

In 2011 is [geïntimeerde] , kort na de opening van New York Pizza Emmen, op zoek gegaan naar financiering voor een tweede New York Pizza-filiaal, in Hoogeveen. [geïntimeerde] heeft contact opgenomen met [appellant] met het verzoek of hij bereid was een geldlening te verschaffen van € 15.000,00.

2.4.

In 2012 hebben partijen met elkaar gesproken over een investering door [appellant] in New York Pizza Emmen. Bij e-mail van 4 mei 2012 met als onderwerp “participatie NY Emmen” heeft [appellant] in dat verband aan [geïntimeerde] geschreven:
“
(…) Heb uit je jaarstukken de omzet over 2011 gehaald (312.624,- Euro) en deze gedeeld door 51 weken (omdat je de eerste week van 2011 dicht bent geweest) en dan volgens de overnamewaarde-formule x 20 gedaan. Ik kom dan op een bedrag van 122.597,65 Euro. [naam2] heeft je 130 duizend geboden (ik neem aan dat je dat ook op schrift hebt) dus dat is het bedrag waarvan ik dan uitga. Je zei ongeveer 15duizend nodig te hebben. Dat zou neerkomen op een aandeel van 11,538% in je winkel van NYP in Emmen. 10duizend heb ik op mijn bankrekening staan en de resterende 5duizend kan ik vrij makkelijk en op heel korte termijn aan komen. Mocht er een Domino's in Emmen bij komen en je winkel in waarde verminderen dan is dat mijn risico. Zaken die jouw verantwoordelijkheid zijn zoals management, verzekering tegen brand etc. zijn uiteraard jouw risico en aansprakelijkheid.

Indien we dit gaan doen zal ik je wel vragen om een klein aantal contractuele safeguards. Bijvoorbeeld een salarisplafond voor de eigenaar, bedrijfsleider en alle werknemers van Emmen en de schriftelijke afspraak datje de nieuwe winkel in Hoogeveen in een B.V. opstart zodat je niet persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld en dat je voor die winkel een aparte zakelijke rekening opent zodat [naam2] geen toegang heeft tot je geld van Emmen. Dit is voornamelijk voor jezelf heel belangrijk. Ook zou ik afspreken dat er door beiden ( [naam2] en jou) getekend moet worden voor grotere overboekingen ivm Hoogeveen. Better safe than sorry!!![emoticon, hof]
Dit allemaal om te voorkomen dat je goedlopende winkel in Emmen failliet kan gaan door fraude en/of fiasco in Hoogeveen.

Als je uiteindelijk ook Groningen wilt gaan doen of extra geld nodig hebt voor Hoogeveen zijn 2 extra aandelenpakketten in Emmen van elk 15duizend Euro bespreekbaar. Ook is met de juiste overnameprijs en voorwaarden (met name de verplichting om nog een extra winkel te moeten openen is waardeloos) 33% van Groningen een mogelijkheid.

(…)

Dit is een grof conceptvoorstel. De details werken we wel uit mocht je er in principe mee akkoord gaan.”

2.5.

Op 29 november 2012 heeft [appellant] € 15.000,00 betaald aan [geïntimeerde] op diens privérekening. Daarbij heeft [appellant] de volgende betalingsomschrijving gegeven: “
Voor een participatie van 11,538 procent in (de bruto winst van) je vestiging New York Pizza in Emmen. 1 ct terug svp.” [geïntimeerde] heeft genoemde 1 cent niet terugbetaald aan [appellant] .

2.6.

[geïntimeerde] heeft nadien regelmatig betalingen aan [appellant] gedaan die (min of meer) expliciet zijn te relateren aan de betaling van € 15.000,00 van 29 november 2012. Daarbij heeft [geïntimeerde] verschillende omschrijvingen gegeven. Uit de overgelegde betaalbewijzen (productie 6 bij dagvaarding en productie 15 bij conclusie van antwoord) blijkt als volgt:

12-02-2015

07-01-2017

22-02-2017

29-03-2017

08-05-2017

03-06-2017

14-06-2017

24-07-2017

29-08-2017

01-10-2017

01-11-2017

29-11-2017

31-12-2017

01-02-2018

04-03-2018

€ 1.510,00

€ 1.000,00

€ 980,00

€ 1.000,00

€ 100,00

€ 900,00

€ 1.000,00

€ l.000,00

€ 1.000,00

met als omschrijving Aandeel winstdeling over 2014 Emmen

met als omschrijving terugbetaling lening 29-11-2012met als omschrijving terugbetaling lening 29-11-2012met als omschrijving terugbetaling lening 29-11-2012 1000-20 euro

kaartjes Huize Maas

met als omschrijving terugbetaling lening 29-11-2012

met als omschrijving Voorschot maandelijkse terugbetaling juni 2017

met als omschrijving terugbetaling lening 29-11-2012

zonder omschrijving

met als omschrijving terugbetaling lening 29-11-2012

dossiernr. 10902 aflossing 11. Reeds 11000 betaald. restant 4000

dossiernr. 10902 aflossing 12. Reeds 12000 euro betaald. restant 3000

dossiernr. 10902 aflossing 13. Reeds 13000 euro betaald. restant 2000

dossiernr. 10902 aflossing 14. Reeds 14000 euro betaald. restant 1000

2.7.

Partijen hebben regelmatig contact met elkaar gehad over de investering van de € 15.000,00 via whatsapp- en chatberichten.

2.8.

Bij brief van 3 november 2017 heeft (de advocaat van) [appellant] [geïntimeerde] in gebreke gesteld en het openstaande bedrag van € 57.692,00 opgeëist per ultimo 18 november 2017. Verder heeft [appellant] om de jaarrekeningen van 2012 tot en met 2016 verzocht alsook aanspraak gemaakt op het blijven doen van maandelijkse betalingen van 11,538% van de winst van de onderneming aan [appellant] .

2.9.

Bij brief van 12 februari 2021 heeft [geïntimeerde] de – door hem betwiste – overeenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 januari 2022 (productie 7 bij memorie van antwoord).

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld, primair, tot betaling van € 152.403,32, subsidiair, tot een ander bedrag, zoals dat blijkt uit de jaarrekeningen van 2012 tot en met 2016, alsmede dat voor recht wordt verklaard dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten inhoudende dat [appellant] € 15.000,00 investeert in New York Pizza Emmen en daarvoor jaarlijks 11,538% van de brutowinst van New York Pizza Emmen krijgt uitgekeerd.

3.2.

In het niet bestreden tussenvonnis van 22 mei 2019 is de rechtbank tot de voorlopige conclusie gekomen dat [appellant] met zijn investering een aandeel van 11,538% in New York Pizza Emmen heeft verworven en dat hij recht heeft op een daarmee verband houdende winstuitkering, zij het dat niet vast staat dat dat een percentage van de bruto winst is. [appellant] is in de gelegenheid gesteld daartoe bewijs te leveren (rov. 4.4). In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat het bewijs niet is geleverd en zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

4.De beoordeling in hoger beroep

4.1.

[appellant] is tegen voormelde beslissingen in hoger beroep gekomen met vier grieven.

eiswijziging

4.2.

[appellant] heeft zijn eis gewijzigd – behalve door grief 4 (vgl. hierna rov. 4.25) – in dier voege dat hij subsidiair 11,538% van het bedrijfsresultaat dan wel de nettowinst van New York Pizza Emmen vordert. [geïntimeerde] heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Dat betekent dat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

beoordeling van de grieven

4.3.

Met de grieven 1 tot en met 3 betoogt [appellant] dat uit hetgeen in de procedure naar voren is gebracht alsmede uit de getuigenverklaringen volgt dat er een participatie is overeengekomen van (jaarlijks) 11,538% van de brutowinst, het bedrijfsresultaat dan wel de nettowinst van New York Pizza Emmen.

4.4.

[geïntimeerde] betoogt dat [appellant] zijn vordering in hoger beroep geheel of gedeeltelijk heeft prijsgegeven. Daartoe wijst hij erop dat, waar [appellant] in eerste aanleg veroordeling tot betaling van € 152.403,23 vorderde over de jaren 2012 tot en met 2016, in hoger beroep een veroordeling tot betaling van eenzelfde bedrag is gevorderd, maar dan over de jaren 2012 tot en met 2020. Daargelaten dat daaruit niet zonder meer volgt dat [appellant] enige aanspraak heeft laten varen, heeft [appellant] (ook) in hoger beroep een verklaring voor recht gevorderd zonder dat daarin wordt aangesloten bij een bepaald tijdvak. Het betoog van [geïntimeerde] slaagt dus niet.

winstparticipatie (geen lening)

4.5.

Het hof zal allereerst beoordelen of partijen een winstparticipatie zijn overeengekomen, zoals [appellant] betoogt, dan wel een lening, zoals bepleit door [geïntimeerde] .

4.6.

Vooropgesteld wordt dat partijen omtrent de tussen hen geldende overeenkomst niets op papier hebben gezet. Bij de duiding van wat partijen nu precies hebben afgesproken komt het dus aan op de (overige) feiten en omstandigheden, zoals wat partijen tegenover elkaar hebben verklaard en de betekenis die zij daaraan redelijkerwijs mochten toekennen.

4.7.

Vast staat dat partijen omstreeks 2012 hebben gesproken over een participatie door [appellant] in de onderneming van [geïntimeerde] ; dat volgt met zoveel woorden uit de e-mail van 4 mei 2012 (hiervoor weergegeven onder 2.4), waarin [appellant] aan [geïntimeerde] voorstelt een bedrag van € 15.000,00 te betalen tegen een “
aandeel van 11.538% in je winkel van NYP in Emmen”; [geïntimeerde] betwist dat hierover wilsovereenstemming is bereikt en/of hieraan uitvoering is gegeven, maar dat doet daaraan op zichzelf niet af. Vervolgens heeft [appellant] op 29 november 2012 daadwerkelijk € 15.000,00 overgemaakt naar [geïntimeerde] met de omschrijving “
voor een participatie van 11,538 procent in (de brutowinst van) je vestiging van New York Pizza in Emmen. 1 ct terug svp”. Daarin is een duidelijk aanknopingspunt gelegen dat partijen een participatie hebben beoogd, ook al heeft [geïntimeerde] die ene cent niet teruggeboekt. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] bij [appellant] is teruggekomen op bedoelde omschrijving, hetgeen wel voor de hand zou hebben gelegen als inderdaad een lening was afgesproken.

4.8.

Het voorgaande vindt bevestiging in het feit dat [geïntimeerde] op 12 februari 2015 € 1.510,00 heeft betaald aan [appellant] met omschrijving “
aandeel winstdeling over 2014 Emmen” (vgl. eerder onder 2.6). [geïntimeerde] heeft naar voren gebracht dat hij deze omschrijving heeft gegeven op uitdrukkelijk verzoek van [appellant] , maar dat heeft hij verder niet onderbouwd. Bovendien verdraagt zich dit moeizaam met de bij conclusie van antwoord onder 39 door [geïntimeerde] gegeven uitleg dat dit een eenmalig gebaar was jegens [appellant] . Tegenover de betaling van 12 februari 2015 staan weliswaar verschillende betalingen met als omschrijving “terugbetaling lening 29-11-2012” dan wel met daarin de term “aflossing”, maar die betalingen zijn van later datum, namelijk vanaf 3 januari 2017, terwijl [geïntimeerde] begin december 2016 aan [appellant] had geschreven dat hij van “de constructie” af wilde (zie ook hierna).

4.9.

Ook de overgelegde whatsapp-conversatie tussen partijen wijst op iets anders dan een lening (vgl. rov. 2.5 van het bestreden tussenvonnis). Op 12 februari 2015 schrijft [geïntimeerde] aan [appellant] : “
Robbert en ik willen wel met jou op termijn wel een afspraak over een eventuele afkoop regeling maar daar hebben we het nog wel even over binnenkort[…]” waarop [appellant] antwoordt: “
Ja snap ik maar dit was durfkapitaal. Of heel goed rendement of weg”. Op 30 september – naar het hof begrijpt: 2016 – schrijft [geïntimeerde] : “
Ik heb jou vorig jaar aangegeven (dec) dat ik na navraag dergelijke constructies niet mag doen zonder toestemming van nyp hoofdkantoor.[…]
Begrijp me niet verkeerd, ik ben blij dat je mij toen destijds hebt geholpen en daar ben ik je dankbaar voor. Wel is deze constructie voor ons niet gunstig buiten dat dit niet mag vanuit nyp.” En op 8 november 2016 schrijft [geïntimeerde] aan [appellant] : “
Ik denk wel dat wij op korte termijn even bij elkaar moeten komen om het 1 en ander te bespreken betreffend jou aandeel in Emmen[…]”.

4.10.

Daartegenover staan onvoldoende aanwijzingen dat partijen een lening zijn overeengekomen. Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat al bij het aangaan van de overeenkomst in 2012 duidelijk was dat de franchisegever (NYP) een participatie in New York Pizza Emmen niet toestond, heeft hij dat onvoldoende onderbouwd. Uit het enkele feit dat in de jaarrekeningen van New York Pizza Emmen geen deelneming van [appellant] is opgenomen, kan niet worden afgeleid dat partijen geen winstparticipatie hebben afgesproken, reeds omdat zonder nadere, ontbrekende toelichting een deelneming, wat betreft de wijze waarop deze dient te worden verantwoord in de jaarrekening, niet op één lijn kan worden gesteld met een winstparticipatie.

4.11.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat partijen kennelijk een participatie en niet een lening zijn overeengekomen. De nadere inhoud van de participatie komt in het onderstaande aan de orde.

nadere duiding van de participatie - nettowinst

4.12.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of de door partijen overeengekomen participatie ziet op de brutowinst, het bedrijfsresultaat dan wel de nettowinst van New York Pizza Emmen. [geïntimeerde] stelt zich op het (subsidiaire) standpunt dat het slechts kan gaan om de nettowinst.

4.13.

Het hof stelt voor de goede orde vast dat het percentage van 11,538% tussen partijen niet in geschil is.

4.14.

[geïntimeerde] wijst er allereerst op dat een uitkering van 11,538% van de brutowinst – in ieder geval over de jaren 2012 en 2013 – ertoe zou leiden dat [appellant] meer zou krijgen dan in die jaren aan bedrijfsresultaat dan wel nettowinst is behaald, hetgeen zijn boekhouder als “gekkenwerk” heeft bestempeld. Laatstgenoemde kwalificatie laat het hof voor rekening van [geïntimeerde] , maar uit de door [appellant] niet weersproken opgave van [geïntimeerde] blijkt dat 11,538% van de brutowinst bedrijfsmatig onverantwoord is te noemen. Dat is op zichzelf een aanwijzing dat dat niet is wat partijen bedoeld (kunnen) hebben.

4.15.

Uit de processtukken volgt hooguit dat [appellant] er zelf vanuit ging dat zou moeten worden afgerekend over de brutowinst. De eerder genoemde omschrijving van de betaling van 29 november 2012 van [appellant] aan [geïntimeerde] (vgl. eerder rov. 4.7) luidt immers: “
Voor een participatie van 11,538 procent in (de brutowinst van) je vestiging van New York Pizza in Emmen[…].” Er zijn geen duidelijke aanknopingspunten dat partijen op dit punt overeenstemming hebben bereikt. [appellant] verwijst in dit verband naar een door hem als productie A bij memorie van grieven overgelegde whatsapp-/sms-conversatie waaruit zou volgen dat [appellant] op 26 november 2012 bij wijze van samenvatting de afspraak met [geïntimeerde] op schrift heeft gesteld alsmede dat [geïntimeerde] instemmend heeft gereageerd. [geïntimeerde] heeft de authenticiteit van deze conversatie echter uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist, onder verwijzing naar een overgelegd deskundigenrapport waaruit blijkt dat het mogelijk is berichten als deze te manipuleren. Daarbij komt dat [appellant] deze conversatie pas bij akte van 27 augustus 2019 in het geding heeft gebracht, toen de dagvaarding al anderhalf jaar oud was (vgl. rov. 2.4 eindvonnis). Deze gang van zaken draagt bij aan de door [geïntimeerde] gewekte twijfel omtrent de authenticiteit. [appellant] verklaring van de gang van zaken dat het bericht aan zijn aandacht was ontsnapt omdat het van een oude telefoon kwam, acht het hof onvoldoende aangezien enige technische onderbouwing van deze verklaring ontbreekt. Gelet op het voorgaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat bedoelde conversatie onvoldoende bewijskracht toekomt.

4.16.

Voor de door beide partijen subsidiair bepleite 11,538% van het bedrijfsresultaat of de nettowinst (het hof hanteert deze begrippen met partijen als synoniem) is meer te zeggen. Zo past de in rov. 4.8 reeds genoemde betaling van [geïntimeerde] aan [appellant] van € 1.510,00 op 12 februari 2015 (min of meer) bij de berekening van de nettowinst over 2014 van € 13.367,00. Verder heeft [appellant] het in het eveneens eerdergenoemde conceptvoorstel van 4 mei 2012 over een salarisplafond voor de eigenaar, bedrijfsleider en alle werknemers; dit zijn zaken die geen rol spelen als een participatie over de brutowinst zou zijn afgesproken.

4.17.

[appellant] heeft nog naar voren gebracht dat met kosten geschoven kan worden tussen de verschillende NYP-vestigingen van [geïntimeerde] , waardoor de nettowinst van New York Pizza eenvoudig door [geïntimeerde] kon worden beïnvloed. Volgens [appellant] behoort hij met het oog daarop op grond van (kennelijk: de eisen van) de redelijkheid en billijkheid zijn deel van de brutowinst te krijgen. Tegen de achtergrond van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , waarbij wordt verwezen naar de overgelegde jaarstukken, heeft [appellant] zijn stellingname evenwel onvoldoende feitelijk onderbouwd. [appellant] heeft in dit verband ook geen (voldoende concreet) bewijsaanbod gedaan. Het beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid faalt reeds om die reden. Het voorgaande geldt evenzeer voor zover [appellant] daaraan ten grondslag heeft gelegd dat daadwerkelijk is geschoven met kosten en opbrengsten tussen de verschillende vestigingen.

4.18.

Het voorgaande leidt tot de tussenconclusie dat het ervoor moet worden gehouden dat partijen hebben afgesproken dat [appellant] recht heeft op 11,538% van de nettowinst. [geïntimeerde] heeft eerst bij memorie van antwoord onder 40 betoogd dat van de nettowinst zijn ondernemersbeloning nog moet worden afgetrokken. Dat de tussen partijen gemaakte afspraak (zoals hiervoor gereconstrueerd) aldus moet worden uitgelegd heeft [geïntimeerde] evenwel in het licht van de betwisting door [appellant] onvoldoende onderbouwd. Daarbij komt dat zonder nadere, ontbrekende toelichting niet valt in te zien dat de ondernemersbeloning gelijk is aan het resultaat zoals dat blijkt uit de jaarrekeningen.

nadere duiding van de participatie - periode 2013 tot en met 2021

4.19.

Partijen verschillen verder van mening over de periode waarin [appellant] zijn participatie te gelde kan maken. Als gememoreerd vordert [appellant] uitkering van de winstparticipatie over de periode 2012 tot en met 2020 alsmede een verklaring voor recht, die niet ziet op een bepaalde periode (vgl. eerder rov. 4.4). [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft de overeenkomst met [appellant] inmiddels opgezegd tegen 1 januari 2022 (memorie van antwoord onder 140 e.v. en prod. 7).

4.20.

Vast staat dat de tussen partijen geldende afspraak op enig moment in 2012 is gemaakt en dat [appellant] op 29 november 2012 een bedrag van € 15.000,00 aan [geïntimeerde] heeft overgemaakt. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat het niet voor de hand ligt dat [appellant] reeds over het lopende jaar zou gaan delen in de winst. Bij gebreke van omstandigheden die op het tegendeel wijzen moet het ervoor worden gehouden dat [appellant] participeerde vanaf 2013.

4.21.

Verder heeft te gelden dat [geïntimeerde] per brief van 12 februari 2021 (prod. 7 bij memorie van antwoord) de overeenkomst met [appellant] heeft opgezegd tegen 1 januari 2022. Naar het oordeel van het hof treft deze opzegging doel. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat dan wel dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Daartoe heeft [appellant] evenwel geen relevante feiten en omstandigheden aangevoerd. Dat betekent dat de participatie van [appellant] per 1 januari 2022 is geëindigd, zodat 2021 het laatste jaar is waarover moet worden afgerekend. De (primaire) vordering van [appellant] strekt zich evenwel niet uit over 2021. In zijn akte van 16 maart 2021 heeft [appellant] 2021 wel genoemd en geschat, maar hij heeft zijn vordering niet vermeerderd. Het hof zal de vordering van [appellant] toewijzen tot en met 2020.

4.22.

Vastgesteld moet worden dat partijen het eens zijn met welke cijfers moet worden gerekend over de periode 2013-2019. [geïntimeerde] komt over deze periode uit op een winstparticipatie van € 18.939,15 (akte 20 april 2021 onder 3). [appellant] komt uit op een hoger bedrag, maar blijkens de door [geïntimeerde] overgelegde jaarcijfers (prod. 4 bij mva) wordt daarbij ten onrechte uitgegaan van een nettoresultaat over 2017 van € 56.622,00 in plaats van € 52.622,00; daarvoor gecorrigeerd komt de berekening van [appellant] overeen met die van [geïntimeerde] , hetgeen [appellant] overigens erkent bij zijn akte van 18 mei 2021 onder 9. Partijen verschillen van mening over de berekening over 2020. Uitgaande van de als nadere productie 8 overgelegde jaarcijfers 2020 komt [geïntimeerde] uit op een winstparticipatie over 2020 van € 316,25. [appellant] komt uit op een duidelijk hoger bedrag (€ 2.751,00), maar dat is niet gebaseerd op de overgelegde jaarcijfers, maar betreft een gemiddelde over de voorafgaande jaren (akte 16 maart 2021 onder 3). Gelet daarop zal het hof uitgaan van de berekening van [geïntimeerde] , welke over de periode 2013-2020 sluit op een totaalbedrag van € 19.255.40.

4.23.

Op voornoemd bedrag strekt in mindering hetgeen [geïntimeerde] reeds heeft voldaan uit hoofde van de overeengekomen winstdeling; volgens eigen opgave van [appellant] is dat een bedrag van
€12.510,00 (inleidende dagvaarding, onder 29). [geïntimeerde] stelt weliswaar dat hij hogere bedragen aan [appellant] heeft (terug)betaald, namelijk € 16.230,00 (cva 22) dan wel € 18.230,00 (mva 3), maar daarvan kan niet worden uitgegaan omdat [geïntimeerde] onvoldoende heeft toegelicht wat de strekking is van de in dit verband aangedragen betalingen. In elk geval volgt slechts uit een deel van de als productie 15 bij conclusie van antwoord overgelegde betaalbewijzen dat het gaat om betalingen in verband met de door [appellant] ter beschikking gestelde € 15.000,00 (vgl. eerder onder 2.6).

4.24.

Het hof neemt overigens aan dat partijen met dit arrest in staat moeten worden geacht het resterende geschil, dat wil zeggen de afrekening over 2021, in onderling overleg door een regeling te beëindigen.

de vordering met betrekking tot de jaarstukken

4.25.

Met de in grief 4 besloten liggende eiswijziging (vgl. eerder rov. 4.2) vordert [appellant] dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot het overleggen van de jaarstukken van New York Pizza Emmen over 2012 tot en met 2020. Bij deze vordering heeft [appellant] evenwel geen belang (meer) omdat hij heeft erkend reeds te beschikken over de jaarstukken 2012 en 2013 en [geïntimeerde] inmiddels de jaarstukken 2014 tot en met 2019 alsmede 2020 heeft overgelegd (respectievelijk prod. 1 tot en met 7 bij memorie van antwoord en prod. 8 bij akte van 20 april 2021). [appellant] vordert verder inzage in de jaarstukken van een ander filiaal, New York Pizza Hoogeveen, maar voor zover dat niet op een misverstand berust heeft hij daarbij tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen geen belang. Grief 4 kan dus niet slagen.

Bewijsaanbiedingen

4.26.

Aan de bewijsaanbiedingen van partijen wordt (overigens) voorbijgegaan omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.

5.Slotsom

5.1.

De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 3 slagen en grief 4 faalt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van € 6.745,40 (€ 19.255,40 minus € 12.510,00) aan [appellant] . De door [appellant] gevorderde wettelijke handelsrente acht het hof niet toewijsbaar, nu in dezen geen sprake is van een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a lid 1, tweede volzin BW. In plaats daarvan zal het hof de wettelijke rente toewijzen (vgl. HR 30 oktober 2020, HR:2020:1710) en wel per 18 november 2017 omdat bij ingebrekestelling van 3 november 2018 deze datum is aangezegd als uiterlijke betaaltermijn (vgl. onder 2.8).

5.2.

Als de in hoger beroep overwegend in het ongelijk te stellen partij, zal het hof [geïntimeerde] in de kosten aan de zijde van [appellant] veroordelen. Deze kosten worden vastgesteld op:

- explootkosten € 100,89

- griffierecht € 332,00

- salaris advocaat € 4.917,00 (1,5 punt tegen appeltarief V).

5.3.

De vordering van [appellant] is in beperkte zin toewijsbaar gebleken. Het hof ziet in de uitkomst van de zaak dan ook aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6.De beslissing

Het hof, in principaal appel en incidenteel appel:

6.1.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Assen, van 25 maart 2020;

en, opnieuw recht doende:

6.2.

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 6.745,40, met de wettelijke rente vanaf 18 november 2017 tot de dag van algehele voldoening;

6.3.

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 432,89 aan verschotten en op € 4.917,00 voor salaris;

6.4.

compenseert de kosten in eerste aanleg, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

6.5.

verklaart de veroordelingen onder 6.2 en 6.3 uitvoerbaar bij voorraad;

6.6.

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en H.F.P. van Gastel, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2022.

Hoger beroep over de vraag of een overeenkomst van geldlening of winstparticipatie is gesloten tussen twee partijen

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

2.De vaststaande feiten

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.De beoordeling in hoger beroep

5.Slotsom

6.De beslissing