Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.292.967/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere 8519565)
arrest van 26 april 2022
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats1] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. A.T. Chinnoe, kantoorhoudend te Utrecht,
tegen
Connexxion Openbaar Vervoer N.V.,
statutair gevestigd te Haarlem, kantoorhoudend in Hilversum,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Connexxion,
Connexxion,
advocaat: mr. P.Th. Sick, kantoorhoudend te Amsterdam.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof verwijst voor het verloop van het geding tot nu toe naar het arrest van 12 oktober 2021. Daarbij is een mondelinge behandeling van de zaak bepaald. Deze heeft plaats gevonden op 30 maart 2022. Van die behandeling is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt. Dat maakt, met de daaraan gehechte spreeknotities van de advocaten, deel uit van de processtukken. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [appellant] nog de producties 42 tot en met 50 toegezonden. Ook die maken deel uit van het procesdossier.
1.2
Aan het slot van de mondelinge behandeling hebben partijen arrest gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op 14 juni 2022, of zoveel eerder als mogelijk blijkt.
2.Waar gaat deze zaak over?
2.1
Connexxion verzorgde op basis van een verkregen concessie het busvervoer in de regio Almere. Die concessie liep af op 9 december 2017. Met ingang van 10 december 2017 was Keolis de concessiehouder. [appellant] was voorafgaand aan deze concessiewissel als uitzendkracht werkzaam voor Connexxion. Met een beroep op de CAO Openbaar Vervoer stelt [appellant] dat Connexxion hem een vast dienstverband had moeten aanbieden, maar dat ten onrechte niet heeft gedaan. Hij heeft bij de kantonrechter gevorderd dat dit alsnog gebeurt, althans dat hem schadevergoeding wordt betaald, een en ander met nevenvorderingen.
2.2
De kantonrechter van rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft op 9 december 2020 vonnis gewezen. De vorderingen van [appellant] zijn daarbij afgewezen.
2.3
[appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Hij vordert dat Connexxion alsnog veroordeeld wordt hem een vast dienstverband aan te bieden, althans hem zijn schade te vergoeden, een en ander met nevenvorderingen.
2.4
Het hof komt tot de conclusie dat er geen reden is anders te oordelen dan de kantonrechter heeft gedaan. Het vonnis wordt daarom bekrachtigd. Dat wordt hierna uitgelegd.
3.De feiten
3.1
Connexxion verzorgt in grote delen van Nederland, onder andere, het openbaar busvervoer.
3.2
Het openbaar busvervoer in Nederland wordt aan Connexxion en haar concurrenten
gegund op basis van zogenaamde concessies, waarmee het monopolierecht wordt verkregen (maar ook de verplichting wordt opgelegd) om in een bepaald gebied het openbaar busvervoer te verzorgen.
3.3
Concessies worden door lokale overheden (provincies of gemeenten) verleend op
basis van aanbestedingsprocedures waarvoor kan worden ingeschreven.
3.4
Aan Connexxion is door de gemeente Almere de concessie verstrekt om het openbaar busvervoer in de regio Almere te verzorgen in de periode van 12 december 2009 tot en met 9 december 2017. Vanaf 10 december 2017 verzorgt Syntus/Keolis, op basis van de aan haar verleende concessie, het openbaar vervoer in de regio Almere.
3.5
In de laatste jaren van de concessie Almere zag Connexxion zich geconfronteerd
met een toenemend aantal veiligheidsincidenten. Op last van de concessieverlener (de gemeente Almere) heeft Connexxion medio 2016 maatregelen getroffen die de veiligheid van de buschauffeurs en de passagiers moesten vergroten. Een van die maatregelen was de inzet van busbegeleiding vanaf 1 juli 2016.
3.6
[appellant] , geboren [in] 1951, is in de periode van 29 augustus 2016 tot en
met 9 december 2017 werkzaam geweest bij Connexxion op basis van een
uitzendovereenkomst met Consolid (het uitzendbureau).
3.7
Op 30 oktober 2017 heeft [appellant] aan Connexxion verzocht hem een vaste
aanstelling te geven op grond van artikel 12 lid 4 van de CAO Openbaar Vervoer, hierna te
noemen de cao. Connexxion heeft dat verzoek afgewezen.
3.8
Artikel 12 lid 4 van de cao bepaalt:
“
Uitzendkrachten hebben recht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij de inlenende werkgever indien zij:
Uitzendkrachten hebben recht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij de inlenende werkgever indien zij:
• Goed functioneren, waarbij niet goed functioneren moet blijken uit het schriftelijk
personeelsdossier en
• Er formatieruimte is bij de inlenende werkgever en
• Op basis van een uitzendcontract één jaar (of maximaal 18 maanden indien de uitzendkrachten een opleidingstraject hebben gevolgd) werkzaam zijn geweest bij één en dezelfde inlenende werkgever (of diens rechtsopvolger bij bijvoorbeeld een concessiewisseling).
Dit geldt voor alle uitzendcontracten die op of na 1 juli 2008 de genoemde termijn(en) overschrijden.”
4.Wat is het oordeel van het hof?
Inleiding
4.1
[appellant] heeft zijn bezwaren tegen het vonnis van de kantonrechter vervat in acht grieven en deze voorzien van een toelichting. Die grieven zullen hierna op basis van de daarin aan de orde gestelde thema’s worden besproken.
Wijziging van eis
4.2
[appellant] heeft zijn eis in hoger beroep gewijzigd. Tegen die wijziging heeft Connexxion geen bezwaar gemaakt. Deze is ook niet in strijd met de goede procesorde. Recht wordt daarom gedaan op basis van de gewijzigde eis.
Vaststelling feiten
4.3
De eerste grief ziet op de feitenvaststelling door de kantonrechter. De onderdelen die [appellant] als vaststaand feit heeft betwist zijn hiervoor niet overgenomen. Daarmee is het belang van [appellant] bij deze grief vervallen. Die grief slaagt daarom niet. Op de betwiste onderdelen van de feitenvaststelling (inhuur personeel busbegeleiding door Consolid, looptijd busbegeleiding, inhuur van [appellant] via Consolid ten behoeve van de busbegeleiding) wordt hierna overigens wel teruggekomen door deze te betrekken in de motivering van deze uitspraak.
Het toetsingskader
4.4
Een uitzendkracht bij Connexxion had, op basis van artikel 12 lid 4 cao, recht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd indien:
a. hij goed functioneerde,
b. er formatieruimte was en
c. hij langer dan één jaar werkzaam was geweest als uitzendkracht.
4.5
Zoals hiervoor al vermeld, was [appellant] uitzendkracht bij Connexxion in de periode van 29 augustus 2016 tot en met 9 december 2017. Niet in geschil is dat hij goed functioneerde (a) en per 29 augustus 2017 langer dan één jaar als uitzendkracht werkzaam was geweest voor Connexxion (c). Dat betekende dat hij recht had op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd indien daarvoor ‘formatieruimte’ (b) bestond bij Connexxion. Het debat in deze zaak is in hoofdzaak en in essentie gegaan over de vraag wat onder ‘formatieruimte’ moet worden verstaan en of aan de eis van het bestaan van ‘formatieruimte’ was voldaan. Aldus is centraal komen te staan hoe het begrip ‘formatieruimte’ van artikel 12 lid 4 cao moet worden uitgelegd.
4.6
De kantonrechter heeft op dit punt het volgende overwogen:
“
Het begrip "formatieruimte" is in de CAO niet nader omschreven of gedefinieerd. Voor de uitleg van CAO-bepalingen geldt als uitgangspunt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de
Het begrip "formatieruimte" is in de CAO niet nader omschreven of gedefinieerd. Voor de uitleg van CAO-bepalingen geldt als uitgangspunt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de
gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het
aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de
CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op
de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de
rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden
leiden.”
4.7
Tegen deze overweging is niet gegriefd. Die is ook juist. Het hof beoordeelt de zaak daarom op basis van dit toetsingskader.
De bezwaren van [appellant] tegen de uitleg van het begrip ‘formatieruimte’ door de kantonrechter (deel 1)
4.8
Het toetsingskader invullend heeft de kantonrechter overwogen dat ‘gedurende zekere tijd’ en ‘naar de toekomst’ sprake moet zijn van formatieruimte wil [appellant] recht hebben op een vast dienstverband. Ook heeft zij overwogen dat bij de inschrijving op de concessie Almere destijds door Connexxion geen rekening kon worden gehouden met extra inzet die noodzakelijk werd door de in 2016 genomen maatregel van busbegeleiding. Om die reden heeft de kantonrechter de inzet voor de busbegeleiding aangemerkt als ‘bovenformatieve ruimte’.
4.9
[appellant] komt met zijn grieven 3 en 4 op tegen deze oordelen. Volgens hem blijkt uit de cao niet dat het begrip ‘formatieruimte’ inhoudt dat er ook in de toekomst en gedurende een zekere periode sprake moet zijn van formatieruimte. Bovendien is het zo dat hij is aangenomen als medewerker service & veiligheid, dat hij als zodanig binnen de formatie van Connexxion viel en van inzet in ‘bovenformatieve ruimte’ dan ook geen sprake is.
Algemene duiding van het begrip ‘formatieruimte’
4.1
In het algemeen geldt dat onder formatie verstaan wordt het personeelsbestand (veelal uitgedrukt in fte’s) dat nodig is om de taak van de organisatie te kunnen uitvoeren binnen het beschikbare budget. Connexxion heeft uiteengezet dat bij inschrijving op de aanbesteding van een concessie bezien wordt welke personeelsbezetting nodig is om de concessie te kunnen verzorgen. Dat is niet weersproken door [appellant] . Indien de concessie verkregen wordt zullen de daarin opgenomen taken dus moeten (en kunnen) worden uitgevoerd op basis van de aan de inschrijving ten grondslag liggende voor die taken begrote (in fte’s uitgedrukte) personeelsbezetting en het dáárvoor verkregen budget. Daarmee is een organisatie in het algemeen overigens nog niet in beton gegoten. Binnen het beschikbare budget kan creatief worden omgegaan met, bijvoorbeeld, aanpassing van functies, het creëren van nieuwe functies, promoties en dergelijke, maar, het zij herhaald, dat kan dan alleen binnen het beschikbare budget.
Het project Busbegeleiding was bovenformatief
4.11
Hiervoor (overweging 3.5) is reeds vermeld dat Connexxion zich in de laatste jaren van de concessie Almere geconfronteerd zag met een toenemend aantal veiligheidsincidenten. Op last van de concessieverlener (de gemeente Almere) heeft Connexxion medio 2016 maatregelen getroffen die de veiligheid van de buschauffeurs en de passagiers moesten vergroten. Een van die maatregelen was de inzet van busbegeleiding vanaf 1 juli 2016. [appellant] heeft dit niet betwist.
4.12
Die inzet van busbegeleiding is, aldus Connexxion, gegoten in de vorm van een project. Voor dat project is een (concept) ‘Inzetplan Busbegeleiding Connexxion Almere d.d. 10 juni 2016’ gemaakt. In dat (concept) inzetplan is, voor zover van belang, opgenomen:
- de looptijd, namelijk van 1 juli 2016 tot einde concessie (9 december 2017);
- de taken van de busbegeleiders;
- de begroting van het aantal benodigde medewerkers en (overige) kosten;
- de financiering van het project.
De werving en inzet van personeel ten behoeve van het project heeft Connexxion, zo stelt zij, overgelaten aan het uitzendbureau Consolid.
4.13
[appellant] heeft aangevoerd dat hij van het genoemde inzetplan pas kennis heeft genomen tijdens deze procedure, maar hij heeft niet (gemotiveerd) betwist dat Connexxion per 1 juli 2016 feitelijk is begonnen met busbegeleiding op basis van dit inzetplan en dat omstreeks die aanvangsdatum via Consolid extra personeel is geworven. Integendeel, hij heeft erkend dat hij zelf met nog vijf anderen via Consolid is geworven in juli/augustus 2016 en dat hij ‘in eerste instantie’ heeft gewerkt ‘op het project Busbegeleiding in Almere’ (memorie van grieven sub 9).
4.14
Op basis van de door Connexxion gegeven onderbouwing, de (gedeeltelijke) erkenning van de juistheid daarvan door [appellant] en de afwezigheid van een overigens gemotiveerde betwisting door [appellant] kan er vanuit worden gegaan dat Connexxion per 1 juli 2016 is begonnen met het project Busbeleiding, dat dit is geschied op last en met instemming van de gemeente Almere (concessieverlener), dat dit project niet werd en kon worden bekostigd uit het voor de concessie beschikbare budget maar een afzonderlijke financiering kende en dat ten behoeve van dat project extra personeel is geworven. De voor dit project extra aangetrokken medewerkers waren daardoor niet opgenomen in de formatieruimte van de concessie Almere of (indien dat van belang zou kunnen zijn) de algemene formatieruimte van Connexxion, maar, zoals de kantonrechter het terecht heeft genoemd, ‘bovenformatief’ in de formatie van het project Busbegeleiding. In zoverre slaagt grief 4 dus niet.
Formatieruimte ziet ook op de toekomst
4.15
Er vanuit gaande dat [appellant] was aangetrokken voor het project Busbegeleiding geldt dat per 29 augustus 2017 (toen [appellant] één jaar als uitzendkracht werkzaam was geweest) binnen het project Busbegeleiding geen formatieruimte aanwezig was voor een vast dienstverband. Dat project liep immers vanaf die datum gerekend nog slechts (ruim) drie maanden, namelijk tot en met 9 december 2017. Het bovenformatief aanbieden van een vast dienstverband zou hebben betekend dat Connexxion de verplichting aanging [appellant] in dienst te houden ook na 10 december 2017 zonder dat daarvoor financiering aanwezig was: de projectfinanciering eindigde immers per die datum. Dit rechtsgevolg is niet aannemelijk.
4.16
De Wet Personenvervoer 2000 helpt [appellant] ook niet verder. Ingevolge die wet (artikel 37 lid 1 aanhef en sub a) gaan door overgang van een concessie van rechtswege over op de nieuwe concessiehouder de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de privaatrechtelijke arbeidsverhouding tussen de oude concessiehouder en de direct ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer ‘waarvoor de concessie werd verleend’ voor die oude concessiehouder werkzame personen.
4.17
Niet in geschil is dat deze bepaling ziet op personen met een arbeidsovereenkomst met de oude concessiehouder. Dat is ook precies waarin het belang van [appellant] bij zijn verzoek aan Connexxion (in september 2017) om hem een contract aan te bieden gelegen was. Met dat contract zou hij immers, op basis van de genoemde wetsbepaling overgaan naar Keolis, de nieuwe concessiehouder. Waar [appellant] werkzaam was binnen het kader (formatie, budget) van het project Busbegeleiding hield de ‘privaatrechtelijke rechtsverhouding’ echter niet in de verplichting hem een contract aan te bieden. Dat is hiervoor (overweging 4.15) gemotiveerd. Genoemde wetsbepaling was in dat geval dus niet op hem van toepassing.
4.18
De grieven 3 en 4 slagen niet op de nu besproken onderdelen daarvan.
De bezwaren van [appellant] tegen de uitleg van het begrip ‘formatieruimte’ door de kantonrechter (deel 2)
4.19
Bij de verdere invulling van het begrip ‘formatieruimte’ is de kantonrechter er vanuit gegaan dat [appellant] is aangenomen als busbegeleider, dat hij geen toezichthouder was en dat slechts van belang is de formatieruimte binnen de concessie Almere.
4.2
De stellingen van [appellant] zoals deze overigens in zijn grieven 1, 3, 4, 5 en 6 zijn neergelegd komen op tegen deze oordelen van de kantonrechter. [appellant] stelt het volgende. Hij is niet aangetrokken in de functie van busbegeleider (ook al heeft hij die taak aanvankelijk wel gehad) maar in de functie van medewerker service & veiligheid (toezichthouder). Als zodanig viel hij binnen de vaste formatie van Connexxion. Het gaat dan niet om de formatie van de concessie Almere, maar om de formatie van Connexxion in zijn geheel, dus inclusief andere concessies. [appellant] is ook feitelijk in andere concessiegebieden ingezet. Hij heeft bovendien, vanaf begin 2017, feitelijk het werk van een toezichthouder (en niet slechts dat van een busbegeleider) gedaan.
[appellant] was niet opgenomen in de vaste formatie van Connexxion
4.21
Hiervoor is reeds vastgesteld dat in 2016/2017 sprake was van een project Busbegeleiding. Niet in geschil is dat [appellant] omstreeks de aanvang daarvan is aangetrokken als medewerker en dat hij feitelijk ook als busbegeleider is ingezet. De overgelegde roosters getuigen daarvan. Uit deze gang van zaken blijkt in voldoende mate dat [appellant] destijds onder de paraplu van het project Busbegeleiding via Consolid bij Connexxion aan het werk is gekomen. Het kan best zijn dat [appellant] destijds niet op de hoogte is gesteld van het feit dat hij was aangetrokken binnen een project met een eigen (bovenformatief) budget, maar voor de vraag of formatieruimte in de zin van artikel 12 lid 4 cao bestaat is niet van belang of de werknemer weet of dit al dan niet het geval is.
4.22
[appellant] heeft zich erop beroepen dat hij heeft gereageerd op een vacature voor ‘Medewerker service en veiligheid’ en niet op een vacature voor ‘busbegeleider’. Connexxion heeft hiervoor een plausibele verklaring gegeven (de functie busbegeleider bestond niet in het functiegebouw van Connexxion en de tijdelijkheid van het project maakte het niet noodzakelijk deze in het leven te roepen), maar los daarvan geldt dat de functiebenaming niet van belang is. [appellant] werd aangetrokken ten behoeve van het project Busbegeleiding en betaald uit het budget van dat project. Hij viel dus niet in de reguliere formatie van de concessie Almere of (als dat relevant zou zijn) de algehele formatie van Connexxion. Het enkele feit dat de tekst van de vacaturemelding de lading van de taakuitoefening niet volledig of correct dekte is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [appellant] werd aangetrokken buiten het project Busbegeleiding om.
4.23
Ook als het zo is dat [appellant] vanaf begin 2017 feitelijk het werk van een toezichthouder en niet slechts dat van een busbegeleider heeft gedaan geldt dat daaruit niet blijkt dat zijn werkzaamheden buiten het project Busbegeleiding vielen en dus ten laste van de reguliere formatieruimte van Connexxion kwamen. Daarbij komt dat [appellant] zelf zegt dat hij (ook) als toezichthouder ‘werd ingezet in het project busbegeleiding’ (memorie van grieven sub 82). Inzet buiten de concessie Almere heeft volgens [appellant] een keer of vier plaats gevonden. Dat is incidenteel te noemen. Voor een dergelijke inzet buiten de concessie Almere geldt, indien daarvan sprake is geweest, dat die inzet te weinig is geweest om te kunnen concluderen dat [appellant] niet (langer) in de projectformatie en projectfinanciering viel.
4.24
Mogelijk heeft [appellant] met zijn stelling dat hij vanaf begin 2017 niet langer busbegeleider maar toezichthouder was, subsidiair willen betogen dat hij in de loop van zijn werkzaamheden uit de projectformatie is gevallen en in de vaste formatie van (de concessie Almere van) Connexxion is terecht gekomen. Als dat zo is geldt dat die, subsidiaire, stelling niet van een specifieke en gemotiveerde onderbouwing is voorzien en hij daarin om die reden niet kan worden gevolgd. Bovendien blijkt uit de overgelegde dienstroosters van [appellant] dat hij tot het einde van zijn werkzaamheden ingezet is blijven worden voor busbegeleiding.
4.25
Betoogd is door [appellant] ook nog (grief 5) dat binnen de regio Amsterdam-Amstelland vacatures voor toezichthouder aanwezig waren en daar dus formatieruimte was. Uitgaande van het hiervoor gegeven oordeel dat slechts de formatie voor het (tijdelijke) project busbegeleiding van belang was kan aan een beoordeling van eventuele reguliere formatieruimte in de regio Amsterdam-Amstelland voorbij worden gegaan.
4.26
De grieven 1, 3, 4, 5 en 6 slagen dus niet op de nu besproken onderdelen daarvan.
De bewijslastverdeling
4.27
De kantonrechter heeft overwogen dat de bewijslast van het bestaan van formatieruimte op [appellant] rust. Met zijn tweede grief komt [appellant] op tegen die overweging. Volgens hem diende Connexxion op grond van de cao cijfermatig te onderbouwen dat er voor hem geen formatieruimte was. De bewijslastverdeling is echter, gegeven de hiervoor gegeven beoordeling -dat er (in oktober 2017) in het kader van het project busbegeleiding geen sprake was van formatieruimte gelet op het tijdelijke en aflopende karakter van dat project- , niet meer van belang: er is geen sprake van aangevoerde feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden en waarvan dus moet worden beoordeeld wie daarvan de bewijslast draagt. Ook grief 2 slaagt niet.
5.De slotsom
5.1
De grieven 1 tot en met 6 zijn hiervoor besproken. Uit die bespreking blijkt dat deze niet kunnen slagen. Grief 7 ziet op de algehele afwijzing van de vorderingen, mist daarom zelfstandige betekenis en slaagt evenmin. Grief 8 ziet op de proceskostenveroordeling en slaagt niet omdat de overige grieven niet leiden tot vernietiging van het vonnis.
5.2
Als in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure. Die bedragen € 2.106,- aan verschotten (griffierecht) en € 2.228,- aan salaris advocaat (2 punten tarief II à € 1.114,- per punt). Het verzoek van Connexxion om [appellant] te veroordelen in de ‘volledige’ kosten van het hoger beroep wordt afgewezen omdat van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen aan diens zijde geen sprake is.
6.De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere van 9 december 2020;
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure aan de zijde van Connexxion gevallen met begroting van die kosten op € 2.106,- aan verschotten (griffierecht) en € 2.228,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, O.E. Mulder en A. Elgersma en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 april 2022.