ECLI:NL:GHARL:2022:3242

• Datum uitspraak: 26 april 2022
• Publicatiedatum: 26 april 2022
• Zaaknummer: 200.278.895
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Tussenuitspraak
• Rechters: W.C. Haasnoot; L.J. de Kerpel-van de Poel; S.M. Kingma
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bouwgeschil over bedrijfshal: gebreken, opschorting en deskundigenonderzoek

In deze zaak gaat het om een geschil tussen Meso Verhuur- en Handelsonderneming B.V. en Bouw- en Montageservice B.V. over de bouw van een bedrijfshal. Meso had een aannemingsovereenkomst gesloten met [geïntimeerde] voor de bouw van de hal, waarbij de betaling in termijnen zou plaatsvinden. Na het niet betalen van de negende termijn door Meso, heeft [geïntimeerde] haar verplichtingen opgeschort, omdat Meso ernstige gebreken aan het werk claimde. Meso vorderde ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding, terwijl [geïntimeerde] betaling van de openstaande termijnen en schadevergoeding vorderde. De rechtbank heeft de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden en Meso veroordeeld tot betaling van een deel van de openstaande termijnen en schadevergoeding. Meso ging in hoger beroep, waarbij het hof oordeelde dat er een deskundige moest worden ingeschakeld om de gebreken te beoordelen. Het hof heeft de zaak aangehouden voor verdere beoordeling na deskundigenonderzoek. De uitspraak van het hof is een tussenuitspraak, waarbij de uiteindelijke beslissing nog moet volgen na het deskundigenonderzoek.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.278.895

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: NL18.8662)

arrest van 26 april 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Meso Verhuur- en Handelsonderneming B.V. ,

gevestigd te Druten,

appellante,

in eerste aanleg: verweerster op de vordering, eiseres van de tegenvordering,

hierna: Meso,

advocaat: mr. C.T. Klepper,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Bouw- en Montageservice [geïntimeerde] B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres van de vordering, verweerster op de tegenvordering,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M.R. Vossen.

1. De samenvatting van de zaak

1.1.

[geïntimeerde] heeft in opdracht van Meso een bedrijfshal gebouwd. Afgesproken is dat de betaling voor de werkzaamheden in termijnen zou plaatsvinden die afhankelijk waren van het gereedkomen van verschillende onderdelen van het werk. Meso heeft de negende termijn niet betaald en dat was voor [geïntimeerde] reden om haar verdere verplichtingen op te schorten. Meso heeft niet aan haar betalingsverplichtingen voldaan, omdat er in haar visie sprake was van ernstige gebreken aan het werk van [geïntimeerde] .

1.2.

[geïntimeerde] vorderde in de procedure bij de rechtbank ontbinding van de aannemingsovereenkomst voor het deel dat nog niet was uitgevoerd, betaling van de schade die zij door die ontbinding leed en betaling van de nog openstaande termijnen en het meerwerk. Meso vorderde in de procedure bij de rechtbank een verklaring voor recht dat de aannemingsovereenkomst is ontbonden en betaling van schadevergoeding.

1.3.

De rechtbank heeft de aannemingsovereenkomst ontbonden voor de nog niet geleverde prestaties en Meso veroordeeld tot betaling van de openstaande termijn, een deel van het gevorderde meerwerk en een deel van de gevorderde schade die door de ontbinding is ontstaan. De vorderingen van Meso heeft de rechtbank afgewezen.

1.4.

[geïntimeerde] heeft ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank beslag gelegd op gelden en goederen van Meso. Om een einde te maken aan die beslagen hebben partijen afspraken gemaakt die zij hebben opgenomen in een depotovereenkomst. De afspraken houden onder meer in dat Meso € 90.000 aan [geïntimeerde] betaalt en een bedrag van € 30.000 in depot stort bij de advocaat van Meso.

1.5.

Het hof komt tot een andere beoordeling dan de rechtbank en kan nog geen einduitspraak doen. Daarvoor heeft het hof eerst een beoordeling van het werk door een deskundige nodig. Het hof legt hierna uit hoe het tot deze beslissing is gekomen.

2. De procedure bij het hof

2.1.

Het hof heeft op 7 september 2021 een arrest gewezen waarin het verloop van de procedure bij het hof tot dan toe is vermeld. In dat arrest heeft het hof bepaald dat er een mondelinge behandeling van de zaak zou komen. Die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 december 2021. Voorafgaand aan die zitting heeft Meso nog nieuwe stukken in de procedure gebracht.

2.2.

Aan het eind van de mondelinge behandeling hebben partijen de gelegenheid gekregen om samen tot een oplossing te komen. Meso heeft het hof daarna gevraagd een deskundige te benoemen. [geïntimeerde] heeft het hof gevraagd om aan te geven hoe de procedure verder zal worden voortgezet. Vervolgens heeft het hof bepaald dat een arrest zal worden gewezen.

2.3.

Meso vordert in hoger beroep vernietiging van het eindvonnis van 12 februari 2020 en veroordeling van [geïntimeerde] tot:

• herstel van de gebreken in het door [geïntimeerde] uitgevoerde werk zoals vastgesteld in het rapport van DEKRA van 16 oktober 2020 en in het rapport van [naam4] van 13 oktober 2020 en weergegeven in de randnummers 50 en 52 van de memorie van grieven;
• uitvoering van de in het rapport van DEKRA van 16 oktober 2020 noodzakelijk

geachte maatregelen en vervolgonderzoeken als weergegeven in randnummer 56

van de memorie van grieven;

• aanvulling van het in depot gestorte bedrag;
• terugbetaling van de betaalde wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten;
• betaling van de proceskosten van beide instanties.

3. De gemaakte afspraken

3.1.

Partijen zijn het er niet over eens welke afspraken zij precies hebben gemaakt. Het hof zal daarom eerst beslissen wat de inhoud van de aannemingsovereenkomst is en welke verdere afspraken er zijn gemaakt.

3.2.

Meso heeft aan de heer Kootkar van TOA Bouwadvies uit Druten opdracht gegeven een bedrijfshal te ontwerpen van 20 bij 40 meter. Ten behoeve van dit ontwerp heeft [naam1] van EA-Bouwadvies uit Zeewolde constructieve berekeningen gemaakt.

Op basis van deze gegevens heeft Meso een omgevingsvergunning voor de bouw gekregen. Meso heeft het werk uit laten zetten en de heiwerkzaamheden laten uitvoeren.

3.3.

Meso heeft vervolgens een aantal partijen, waaronder [geïntimeerde] , om een offerte gevraagd voor de bouw van de bedrijfshal. Daarbij heeft Meso aangegeven dat de hal 50 meter, in plaats van 40 meter lang zou moeten worden. Meso heeft op 17 mei 2017 de opdrachtbevestiging van [geïntimeerde] ondertekend. De hiermee tot stand gekomen overeenkomst is gebaseerd op de werkomschrijving (open begroting) van [geïntimeerde] van 23 maart 2017, waarvan op drie punten is afgeweken. Die afwijkingen houden in dat de overeenkomst exclusief de in de werkomschrijving opgenomen kraanbaanliggers is en inclusief twee stalen trappen voor de smeerput en een lichtstraat in 22 mm polycarbonaat.

3.4.

Op 19 mei 2017 heeft de gemeente Druten aan Meso en TOA-Bouwadvies geschreven dat Meso twee nieuwe omgevingsvergunningen nodig heeft. Een in verband met het plaatsen van keerwanden en een in verband met de wijziging van het ontwerp van de bedrijfshal. Die wijzigingen zijn volgens de gemeente dat de bedrijfshal 10 meter langer wordt en dat de voorgevel is gewijzigd doordat er een kantoor/kantine in de bedrijfshal wordt gemaakt.

3.5.

[geïntimeerde] heeft [naam1] op 29 mei 2017 bericht dat er wijzigingen zijn geweest in het ontwerp. [geïntimeerde] noemt de volgende wijzigingen:

• Houten gordingen tussen het staal i.p.v erop (op het dak tussen as B en C komen zonnepanelen)
• Kraanbaan erbij gekomen 4t, zie bijlage
• Kantoor wordt gemaakt van betonwanden met een kanaalplaatvloer 200 i.p.v. een houten balklaag.

Verder meldt [geïntimeerde] dat Meso de funderingspalen al heeft laten boren en zij vraagt [naam1] of de fundering moet worden herberekend. [naam1] antwoordt op de mail van [geïntimeerde] dat hij niet meer verantwoordelijk wenst te zijn voor de door hem in opdracht van TOA-Bouwadvies uitgevoerde constructieberekeningen.

3.6.

Op 1 juni 2017 vraagt Meso aan [geïntimeerde] of er andere tekeningen en constructieberekeningen zijn gemaakt. Mochten die zijn gemaakt, dan vraagt Meso of [geïntimeerde] die aan TOA-Bouwadvies wil geven, zodat TOA-Bouwadvies die naar de gemeente kan sturen.

3.7.

[geïntimeerde] heeft [naam2] nieuwe constructietekeningen en -berekeningen laten maken. Uit de verklaring die [naam3] als getuige heeft afgelegd, blijkt dat Meso deze nieuwe constructietekeningen en -berekeningen kende. TOA-Bouwadvies heeft deze stukken naar de gemeente gestuurd en de gemeente heeft op basis van deze stukken een nieuwe omgevingsvergunning afgegeven.

3.8.

Uit het voorgaande concludeert het hof het volgende. Partijen hebben een aannemingsovereenkomst gesloten waarvan deel uitmaakt de werkomschrijving die is gebaseerd op het ontwerp van TOA-Bouwadvies en de constructietekeningen en berekeningen van EA-Bouwadvies. Dat ontwerp en die tekeningen en berekeningen waren in opdracht en daarmee voor risico van Meso gemaakt. Uit de werkomschrijving volgt dat er geen bestek of technische omschrijving is opgemaakt. Namens Meso is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nog aangevoerd dat het werk moet voldoen aan ’alle eurocodes’. Het hof passeert dit betoog, omdat niet is onderbouwd ten aanzien van welke – niet rechtstreeks door het Bouwbesluit aangestuurde – NEN- of EN-normen tussen partijen overeengekomen is dat het werk aan die normen moet voldoen. Voor zover Meso heeft verwezen naar rechtsreeks door het Bouwbesluit aangestuurde NEN-normen valt naar het oordeel van het hof onder de eisen van goed en deugdelijk werk dat aan die normen wordt voldaan.

3.9.

Naar aanleiding van door Meso gewenste aanpassingen in het ontwerp heeft [naam2] nieuwe tekeningen en berekeningen gemaakt. Op verzoek van Meso zijn die tekeningen en berekeningen naar de gemeente gestuurd, waarna de gemeente een nieuwe omgevingsvergunning heeft afgegeven. Op grond van deze gang van zaken mocht [geïntimeerde] ervan uitgaan dat de tekeningen en berekeningen van [naam2] onderdeel van de overeenkomst zijn geworden. Voor zover daarin wordt afgeweken van de oorspronkelijke ontwerptekeningen van TOA-Bouwadvies en de constructietekeningen en -berekeningen van EA-Bouwadvies gelden dus de afwijkingen in de tekeningen van [naam2] . Dat betekent niet dat [geïntimeerde] daarmee verantwoordelijk is geworden voor het ontwerp van de bedrijfshal. [geïntimeerde] is alleen verantwoordelijk voor de constructieve aanpassingen in het ontwerp die nodig waren naar aanleiding van de wijzigingen die Meso wilde doorvoeren. Uit de rapporten van Dekra en [naam4] blijkt dat zij van partijen tekeningen hebben ontvangen die zijn gemaakt door TOA-Bouwadvies en zijn gedateerd op 14 juni 2017. Voor zover TOABouwadvies op 14 juni 2017 nog nadere tekeningen heeft gemaakt laat het hof deze bij de verdere beoordeling buiten beschouwing omdat die in de processtukken niet worden vermeld en Meso ook niet stelt dat deze tekeningen onderdeel van de aannemingsovereenkomst zijn geworden.

3.10.

Tussen partijen staat verder vast dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] onderdeel zijn geworden van de aannemingsovereenkomst.

3.11.

In aanvulling op de aannemingsovereenkomst kunnen partijen in de loop van de uitvoering van het werk nadere afspraken hebben gemaakt. Dit gaat om het afgesproken meer- of minderwerk waarop het hof hierna nog terugkomt. Tijdens de bouwvak van 2017 heeft Meso het buitenstraatwerk aangebracht. De werkzaamheden van [geïntimeerde] waren toen nog niet afgerond.

4. De omvang van het hoger beroep

4.1.

Meso stelt in punt 5 van haar memorie van grieven dat zij het geschil in volle omvang aan het hof wil voorleggen. Daar wordt normaal gesproken mee bedoeld dat Meso wil dat het hof alle punten beoordeelt die de partijen bij de rechtbank en in hoger beroep hebben aangevoerd. In hoger beroep geldt echter als uitgangspunt dat de punten die door de rechtbank zijn beslist alleen in hoger beroep aan de orde kunnen komen als daar een grief (bezwaar) tegen is aangevoerd. Meso geeft zelf aan dat zij berust in de ontbinding van de aannemingsovereenkomst voor het deel van de nog niet door [geïntimeerde] geleverde prestaties en dat zij de discussie over de overschrijding van de bouwtijd en een aantal meerwerkposten laat rusten. Meso berust verder in het oordeel van de rechtbank dat het haar verantwoordelijkheid was om te zorgen voor een juiste vergunning en dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is voor de vertragingsschade als gevolg van de door de gemeente opgelegde bouwstop. Meso berust ook in het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] de extra kosten voor de tekeningen en berekeningen van [naam2] bij haar in rekening mocht brengen als meerwerk. Meso berust ten slotte in het oordeel van de rechtbank dat er geen fatale oplevertermijn is overeengekomen. Deze punten staan daarom in hoger beroep vast en zullen door het hof niet worden beoordeeld.

4.2.

In de procedure bij de rechtbank vorderde [geïntimeerde] gedeeltelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst, vergoeding van de schade als gevolg van die ontbinding (€ 13.139,93 inclusief btw als positief contractsbelang) en betaling van de overeengekomen termijn van € 47.190 inclusief btw die na het aanbrengen van de betonvloer verschuldigd is geworden (dat is de factuur van 26 oktober 2017) en de factuur van € 40.787,89 inclusief btw voor meer- en minderwerk (dat is de factuur van 1 februari 2018). Tegen de gevorderde betaling van de factuur van 26 oktober 2017 heeft Meso niet meer ingebracht dan haar beroep op opschorting. Tegen de hoogte van die factuur en de verschuldigdheid daarvan als haar beroep op opschorting niet zou opgaan heeft Meso geen voor het hof en [geïntimeerde] kenbare grieven aangevoerd.

4.3.

Het door [geïntimeerde] in rekening gebrachte meer- en minderwerk gaat over de volgende posten:

herberekening constructie

leveren en aanbrengen instorthoeklijsten tpv overheaddeuren 24 m1

extra buispalen

stilleggen werkzaamheden fundering + extra aan- en afvoer

leveren en aanbrengen 7 stuks binnendeuren

leveren en aanbrengen 9 stuks raamkozijnen binnen

extra m2 betonwanden in de hal (wanden hoger 2500+ P ipv 1200+ P) 43,6 m2

vervallen levering stenen

mangaten in put maken

extra werk put ivm te diep uitgraven

meerwerk gevelpanelen (reeds gefactureerd)

meerwerk dakpanelen (reeds gefactureerd)

straatwerk 100 te laag, hierdoor vloer ook te laag, gevolg ohd en loopdeuren te laag

stalen liggers leveren en aanbrengen in de put

arbeid ligkoepel aanbrengen

tussenwand sandwich 100mm leveren en aanbrengen 144 m2

extra sandwich boven 2e verdieping

extra funderingsbalken 8m1

meer kg staal.

4.4.

De rechtbank heeft een bedrag van € 11.608,50 inclusief btw toegewezen als vergoeding van het positief contractsbelang. Van het meerwerk heeft de rechtbank de posten 1, 3, 6, 7, 16, 17 en 18 in het eindvonnis toegewezen. Ook heeft de rechtbank de posten 5 en 13 toegewezen, maar voor een lager bedrag. Ten slotte heeft de rechtbank post 8 in mindering gebracht op het door Meso te betalen bedrag. In totaal is van de factuur voor meer- en minderwerk een bedrag van € 28.297,06 inclusief btw toegewezen. De vordering van Meso is door de rechtbank afgewezen.

4.5.

[geïntimeerde] heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld, zodat de afwijzing van wat zij meer vorderde dan is toegewezen voor het meerwerk en het positief contractsbelang in hoger beroep vaststaat.

4.6.

De opmerkingen die Meso in punt 81 van de memorie van grieven met betrekking tot het meerwerk maakt laat het hof onbesproken, omdat Meso die niet als grief bedoeld heeft. Meso stelt in punt 81 van de memorie van grieven namelijk ook dat zij om proceseconomische redenen de discussie over de meerwerkposten (grotendeels) laat rusten. Wel maakt Meso bezwaar tegen het toegewezen meerwerk voor 7 nieuwe binnendeuren (post 5) en vijf overheaddeuren en 2 buitendeuren (post 13). Op deze posten komt het hof bij de bespreking van de door Meso gestelde gebreken terug. De andere toegewezen meerwerkposten staan in hoger beroep vast.

4.7.

Meso vindt dat [geïntimeerde] het meerwerk nog niet in rekening mocht brengen. Volgens artikel 16 van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] kan dat volgens Meso pas na oplevering van het werk. Dat is volgens Meso van belang voor de toegewezen wettelijke rente. [geïntimeerde] is het niet eens met de uitleg die Meso aan artikel 16 van haar algemene voorwaarden geeft. Volgens [geïntimeerde] is in artikel 16 van haar algemene voorwaarden opgenomen hoe de eindafrekening moet worden opgemaakt. Er staat volgens [geïntimeerde] niet dat het meerwerk pas na de oplevering in rekening mag worden gebracht. [geïntimeerde] stelt dat zij bevoegd was tussentijds meer- of minderwerk te factureren. Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 16 van de algemene voorwaarden, zeker in de omstandigheden van dit geval, in de weg staat aan de door Meso voorgestane uitleg. Het hof baseert dit oordeel op het volgende.

4.8.

[geïntimeerde] heeft in de contacten tussen partijen in november en december 2017 aangegeven dat zij vond dat het werk nog niet af was en dat zij het werk wil afmaken en vervolgens opleveren. Voorwaarde daarvoor was wel dat Meso eerst de openstaande factuur van 26 oktober 2017 moest betalen. Omdat die voorwaarde voor Meso niet aanvaardbaar was, heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer verricht en heeft Meso de bedrijfshal in onafgebouwde staat eind december 2017 in gebruik genomen. Omdat beide partijen het erover eens zijn dat het werk nog niet gereed was, kan er van een oplevering van het gehele werk geen sprake zijn. Verder staat vast dat Meso zich voor de ingebruikname op het standpunt heeft gesteld dat er gebreken aan het uitgevoerde werk kleefden. De ingebruikname van de bedrijfshal kan daarom ook niet worden aangemerkt als een stilzwijgende aanvaarding van het werk dat tot dat moment was uitgevoerd. Bij de feitelijke stand van zaken van eind december 2017 zou het standpunt van Meso betekenen dat [geïntimeerde] het meerwerk dat is afgesproken en is uitgevoerd, niet in rekening zou mogen brengen omdat er geen oplevering heeft plaatsgevonden. In artikel 16 van de algemene voorwaarden is niet uitdrukkelijk opgenomen dat de eindafrekening pas na oplevering kan worden opgemaakt, er staat alleen in dat in de eindafrekening onder meer een specificatie van het meer- en minderwerk wordt opgenomen. Dat betekent echter nog niet dat meerwerk niet ook al (deels) eerder gefactureerd mag worden. Meso heeft ook niet voldoende toegelicht dat en waarom zij heeft mogen aannemen dat meerwerk (in dit geval) pas na oplevering gefactureerd mocht worden.

5. De opschorting van de verplichtingen

5.1.

[geïntimeerde] heeft Meso een factuur gestuurd voor de overeengekomen termijn na het aanbrengen van de betonvloer. Op deze factuur van 26 oktober 2017 staat een te betalen bedrag van € 39.000 exclusief btw en onderaan de factuur staat: “
Betalingscondities binnen 14dg. na factuurdatum ”. Vervolgens schrijft de advocaat van [geïntimeerde] op 13 november 2017 aan de rechtsbijstandsverzekeraar van Meso dat Meso in verzuim is geraakt door de factuur van 26 oktober 2017 niet op tijd te betalen. Verder wordt Meso in die brief gesommeerd om alsnog binnen vijf dagen te betalen en deelt de advocaat namens [geïntimeerde] mee dat [geïntimeerde] haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst opschort zolang Meso niet volledig heeft betaald.

In reactie op deze brief heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van Meso op 17 november 2017 de advocaat van [geïntimeerde] een e-mail gestuurd waarin namens Meso wordt gewezen op diverse tekortkomingen in het uitgevoerde werk. Namens Meso wordt voorgesteld om een opname ter plaatse te doen in aanwezigheid van een bouwkundig expert. Verder wordt in deze e-mail vermeld dat Meso haar betalingsverplichting opschort gelet op de vele door haar gestelde tekortkomingen in het werk en kondigt zij aan dat zij Bureau voor Bouwpathologie als deskundige zal inschakelen. In een brief van 24 november 2017 wordt namens [geïntimeerde] gereageerd. Daarin wordt de door Meso opgestelde lijst van tekortkomingen betwist en wordt het inschakelen van een deskundige onnodig gevonden. Namens [geïntimeerde] wordt voorgesteld het werk gezamenlijk te beoordelen en vervolgens waar nodig door [geïntimeerde] te laten herstellen. Voorwaarde voor [geïntimeerde] is wel dat Meso dan eerst de facturen betaalt en er afspraken worden gemaakt over de nog uit te voeren werkzaamheden en het meerwerk.

5.2.

De partijen zijn het niet eens over de juridische gevolgen van deze gang van zaken. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat Meso in verzuim is gekomen door de factuur niet op tijd te betalen. Daardoor kon Meso volgens [geïntimeerde] zich niet meer op een opschortingsrecht beroepen (zij was in schuldeisersverzuim). Bovendien betwist [geïntimeerde] dat sprake is van gebreken, in ieder geval van gebreken die de opschorting van de gehele betaling rechtvaardigen.

Meso stelt dat er ernstige gebreken waren in het door [geïntimeerde] verrichte werk en dat zij daarom de betaling van de factuur mocht opschorten zolang [geïntimeerde] die gebreken niet herstelde. Volgens Meso is zij niet in verzuim geraakt en mocht [geïntimeerde] haar verdere werkzaamheden niet opschorten.

5.3.

[geïntimeerde] heeft de factuur van 26 oktober 2017 gestuurd, omdat de betonvloer was gelegd. Dat was een overeengekomen moment voor het in rekening brengen van deze termijn en daarmee was Meso gehouden die termijn tijdig te voldoen. [geïntimeerde] had dus een opeisbare vordering. Meso beriep zich in de e-mail van 17 november 2017 ter afwering van haar verplichting tot betaling op gebreken in het tot op dat moment reeds uitgevoerde (en deels ook betaalde) werk. Dat betreft in wezen de vordering van Meso tot deugdelijke nakoming van de aannemingsovereenkomst door [geïntimeerde] . Indien komt vast te staan dat er inderdaad gebreken waren in de nakoming, had dus ook Meso een opeisbare vordering op [geïntimeerde] . Deze vorderingen komen uit dezelfde overeenkomst voort zijn tegenover elkaar staande verplichtingen in de zin van artikel 6:262 BW. Dat een deel van de door Meso gestelde gebreken in de uitvoering van het werk betrekking heeft op werkzaamheden die al eerder zijn verricht en betaald, maakt niet dat er onvoldoende samenhang is om opschorting te rechtvaardigen. Indien er sprake is van zodanig ernstige gebreken in het door [geïntimeerde] tot 13 november 2017 verrichte werk dat daardoor gerechtvaardigd is dat Meso de gehele factuur van 26 oktober 2017 niet hoefde te betalen, kon Meso op 17 november 2017 haar betalingsverplichting opschorten en raakte zij niet in verzuim door de laatste factuur niet te betalen. In die situatie mocht [geïntimeerde] haar verplichting tot het alsnog deugdelijk nakomen van de werkzaamheden (door de gebreken in het werk te herstellen) niet opschorten. Ook mocht [geïntimeerde] in dat geval niet haar verdere verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst opschorten. Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, doet de situatie van artikel 6:54 sub a BW (schuldeisersverzuim) zich hier niet voor. Dat de deugdelijke nakoming door [geïntimeerde] is verhinderd door Meso heeft [geïntimeerde] niet voldoende uitgelegd. Dat Meso de factuur van 26 oktober 2017 niet heeft betaald is daarvoor niet genoeg. Het gaat erom of Meso heeft verhinderd dat [geïntimeerde] haar werkzaamheden tot aan het moment dat zij de factuur van 26 oktober 2017 heeft gestuurd kon uitvoeren. Daarover heeft [geïntimeerde] niet genoeg gesteld. Meso verkeert ten aanzien van die vordering daarom niet in schuldeisersverzuim. Omdat [geïntimeerde] als eerste moet presteren (door de overeengekomen werkzaamheden deugdelijk uit te voeren), hoeft Meso pas te betalen nadat volledig is gepresteerd door [geïntimeerde] , dus inclusief herstel van eventuele tekortkomingen. Meso komt door de factuur niet te betalen pas in verzuim, als blijkt dat haar geen opschortingsrecht voor het gehele factuurbedrag toekwam. In dat geval mocht [geïntimeerde] haar verdere verplichtingen opschorten. Of daarvan sprake is, zal het hof hierna beoordelen. Mocht blijken dat Meso terecht haar betalingsverplichting heeft opgeschort, dan is [geïntimeerde] in verzuim gekomen door niet tot herstel van de gebreken over te gaan. Dit laatste kan van belang zijn voor de ingangsdatum van mogelijk toewijsbare wettelijke (handels)rente.

6. De ontbinding van de aannemingsovereenkomst door de rechtbank

6.1.

De rechtbank heeft de aannemingsovereenkomst in het eindvonnis van 12 februari 2020 ontbonden voor het deel van de nog niet door [geïntimeerde] geleverde prestaties. Beide partijen berusten daar in. De vraag is welke gevolgen die ontbinding heeft voor de beslissing in hoger beroep.

6.2.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] de werkzaamheden die zij nog niet had verricht op 13 november 2017 (het moment waarop zij de uitvoering van haar verdere werkzaamheden staakte) door de ontbinding van de overeenkomst niet meer hoeft uit te voeren. Meso hoeft voor die werkzaamheden daarom niet te betalen, behoudens een eventuele verplichting tot schadevergoeding. Ook de werkzaamheden die zien op het verhelpen van gebreken die in het kader van een oplevering eenvoudig hersteld zouden kunnen worden, hoeft [geïntimeerde] door de ontbinding niet meer uit te voeren. Meso kan wel aanspraak maken op herstel van ernstige gebreken in de uitvoering van de werkzaamheden die reeds zijn verricht tot aan de ontbinding. Meso gaat hier zelf ook vanuit, zie het citaat hierna in 7.1. De consequentie hiervan is dat Meso door de gedeeltelijke ontbinding niet gehouden is de laatste 5% van de aanneemsom te betalen. De rechtbank heeft Meso veroordeeld tot betaling van de schade die [geïntimeerde] heeft geleden door de tekortkoming van Meso. Deze schade bestaat uit het positief contractsbelang en is gebaseerd op het bedrag van de laatste 5% van de aanneemsom minus de vergoeding voor de niet uitgevoerde werkzaamheden. Aan de grief die Meso daartegen heeft gericht is volgens [geïntimeerde] geen rechtsgevolg verbonden. Namens Meso is dit erkend tijdens de mondelinge behandeling. Meso wilde daarom tijdens de mondelinge behandeling haar eis vermeerderen, maar dat is door het hof niet toegestaan. Dat betekent dat de toewijzing van de vergoeding van het positief contractsbelang in hoger beroep niet meer kan worden aangetast.

6.3.

De slotsom uit het voorgaande is dat de werkzaamheden die [geïntimeerde] heeft verricht tot 13 november 2017 moeten zijn uitgevoerd zonder ernstige gebreken die tot gevolg hebben dat het werk niet voldoet aan de overeenkomst of de eisen van goed en deugdelijk werk. Gebreken die in het kader van een oplevering eenvoudig zouden kunnen worden hersteld, hoeft [geïntimeerde] niet meer te herstellen. Indien sprake is van ernstige gebreken, is de vordering van Meso tot herstel hiervan toewijsbaar. Hiertegenover staat dat Meso gehouden is te betalen voor de overeengekomen werkzaamheden die tot aan de ontbinding zijn uitgevoerd. Afhankelijk van de hoogte van de kosten van herstel kan het zijn dat Meso gerechtigd was de volledige betaling van de factuur van 26 oktober 2017 op te schorten.

7. De gebreken volgens Meso

7.1.

Meso beroept zich op de rechtsgevolgen van haar stelling dat er sprake is van “
zeer serieuze gebreken […]
die niet als opleverpunten kunnen worden gezien ” in de uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde] . Meso moet voldoende onderbouwen en – bij betwisting door [geïntimeerde] – bewijzen dat sprake is van gebreken in het door [geïntimeerde] uitgevoerde werk.

7.2.

In opdracht van Meso heeft Dekra Experts een onderzoek uitgevoerd. In haar rapport van 16 oktober 2020 vermeldt Dekra:

“
De door ons geconstateerde gebreken zijn:

1. Vijf stuks overheaddeuren blijven regelmatig vast zitten bij het sluiten en zij zijn alle vijf te kort, aan de bovenzijde sluiten de deuren niet met de gevel. Het eventueel gewijzigde peil

heeft geen invloed op de sparing van de overheaddeuren. Indien het peil hoger of lager ligt zal het totale gebouw hiermee omhoog of omlaag gaan, met andere woorden het wijzigen van het peil heeft geen invloed op sparingsmaten van deuropeningen;

2. Twee stuks loopdeuren in de buitengevel zijn te kort, aan de bovenzijde sluiten de deuren

niet aan met de gevel. Wat betreft het wijzigen van het peil, zie tevens punt 1.;

3. Op diverse plaatsen zijn mechanische beschadigingen aan de sandwich gevelpanelen, over

het gehele pand verspreid, in de fotobijlage hebben wij van één gebrek een foto toegevoegd er zijn meerdere gebreken waargenomen;

4. Op diverse plaatsen is schade aan de sandwichpanelen ten gevolge van slijpwerkzaamheden, in de fotobijlage hebben wij van één gebrek een foto toegevoegd er zijn

meerdere gebreken waargenomen;

5. Op diverse plaatsen zijn mechanische beschadigingen aan dakelementen, in de fotobijlage

hebben wij van één gebrek een foto toegevoegd er zijn meerdere gebreken waargenomen;

6. Het zetwerk ter plaatse van de dagkanten bij de deurkozijnen is op diverse plaatsen

losgekomen en ontbreekt bij de overheaddeuren;

7. Het voegwerk ter plaatse van de borstwering is deels gevoegd met grijze voegmortel en

deels gevoegd met een crèmekleurige voegmortel;

8. In het metselwerk van de borstwering is geen open stootvoeg toegepast, hetgeen nodig is

voor het ventileren van de spouw;

9. De scheidingswanden zijn niet geleverd- en geplaatst;

10. De binnendeuren in de scheidingswanden zijn te kort, aan de bovenzijde sluiten de deuren niet aan met de binnenwanden;

11. Tijdens het storten van de verdiepingsvloer is beton tussen de sandwich buitenpanelen en

de betonnen binnenwand gelopen, hetgeen niet dient te gebeuren;

12. Ten gevolge van de uitgestroomde beton (punt 11.) is de boven wapening van de

verdiepingsvoer aan de oppervlakte komen te liggen, hetgeen gevolgen heeft voor de sterkte

van de verdiepingsvloer;

13. De randbeveiliging ter plaatse van de verdiepingsvloer ontbreekt;

14. De stalen trap naar de eerste en tweede verdieping is niet geleverd en geplaatst;

15. Twee trappen naar de smeerput zijn niet geleverd, noch geplaatst;

16. De nokafwerking aan de binnenzijde ontbreekt deels;

17. De dak overstekken zijn niet uitgevoerd zoals op de bouwtekeningen is aangegeven, zie

fotobijlage voor hoe dit door partij 2 is uitgevoerd en het principe detail hoe het uitgevoerd

had moeten worden;

18. Het ontbreken van waterkerende laag op de fundering (DPC-folie), hetgeen noodzakelijk is voor de afvoer van water in de spouw naar buiten; zie fotobijlage voor het principe detail hoe dit uitgevoerd dient te worden;

19. Wanneer de grondwaterstand stijgt, loopt de smeerput enkele centimeters tot tientallen

centimeters vol met grondwater, de grondwater overlast is het gevolg van een lekkage in de

aansluiting van de smeerputwanden met de smeerputvloer. "

7.3.

Dekra heeft Adviesbureau [naam4] ingeschakeld om de constructie van de bedrijfshal te beoordelen. Dekra vermeldt in haar rapport dat [naam4] het volgende heeft geconstateerd:

“
20. Gebreken aan stalen spanten:

a. de stalen spanten voldoen niet aan vervormingseisen zoals bepaald in de NEN-EN1990,

de geometrie van de stalen spanten voldoet niet aan het constructief

ontwerp;

b. ter plaatse van de assen A t/m D wijkt de hoogte van de verdiepingsvloer af van

het constructief ontwerp;

c. ter plaatse van de assen A t/m D wijkt de kraanbaan af van het constructief

ontwerp;

d. er ontbreekt een UNP 160 (stalen ligger) die wel is opgenomen in het constructief

ontwerp.

21. Gebreken aan constructie kraanbaan:

a. de kraanbaanliggers zijn lichter uitgevoerd dan het ontwerp;

b. diverse schotjes ter plaatse van de oplegging ontbreken;

c. draadstangen ter plaatse van de oplegging ontbreken;

d. de kraanbaan is een meter hoger gemonteerd boven het maaiveld ten opzichte van

het constructieve ontwerp.

22. Gebreken die invloed hebben op stabiliteit van de constructie (het gebouw):

a. windverbanden komen niet overeen met het ontwerp en meerdere windverbanden

ontbreken;

b. windverbanden zijn veel lichter uitgevoerd dan het ontwerp;

c. één windverband is gemonteerd aan een prefab betonwand, waardoor de functie

van het windverband niet werkt;

d. op meerdere locaties ontbreken bouten bij windverbanden, hierdoor is de krachten

afdracht niet gewaarborgd.

23. Gebreken aan fundering:

a. De toegepaste palen komen niet overeen met het ontwerp, maar voldoen wel aan

de eisen;

b. op tenminste één locatie is geen trekstang waargenomen; hierdoor kan de

fundering horizontaal verplaatsen;

c. de stelruimte onder de kolommen en wanden zijn onvoldoende gevuld met mortel,

hierdoor wordt geen gelijkmatige krachten afdracht gewaarborgd;

d. scheuren in de bedrijfsvloer, de vloer voldoet hierdoor niet aan de eis vloeistofdicht

hetgeen wel het geval moet zijn;

e. de betondekking op de funderingsbalk is mogelijk onvoldoende, hierdoor kan de

wapening vroegtijdig worden aangetast (betonrot);

f. de betonvloer ligt op de fundering in plaats van tussen de fundering, het gevolg

hiervan is een ongelijkmatige zetting en daardoor onwenselijke scheuren in de

betonvloer.

24. Gebreken aan dakopbouw:

a. houten gordingen zijn op een grotere hart-op-hartafstand toegepast dan het

ontwerp, de gordingen zijn hier niet op ontworpen en voldoen dus niet aan de

sterkte;

b. de extra gording ter plaatse van de goot ontbreekt, hierdoor worden de gordingen

belast op dubbele buiging, waarop ze niet zijn ontworpen;

c. de constructie lichtstraat is niet beschreven in het ontwerp;

d. diverse schroeven van de dakplaten zijn naast de gordingen geschroefd. ”

7.4.

Meso heeft in punt 50 van de memorie van grieven opgesomd welke gebreken uit het rapport van Dekra zij aan haar stellingen ten grondslag legt. Die opsomming bevat de punten 1 tot en met 12 en 15 tot en met 19 uit het rapport van Dekra. De punten 13 en 14 zijn niet aan de stellingen van Meso ten grondslag gelegd. In punt 52 van de memorie van grieven staat welke gebreken uit het rapport van [naam4] Meso aan haar stellingen ten grondslag legt. Behalve punt 21 sub a, zijn dat alle door [naam4] geconstateerde punten.

7.5.

[geïntimeerde] stelt dat Meso zelf diverse werkzaamheden aan de bedrijfshal heeft (laten) uitvoeren, nadat [geïntimeerde] haar werkzaamheden had opgeschort. De door Meso ingeschakelde deskundigen hebben daardoor niet de situatie onderzocht zoals die was na het uitvoeren van de werkzaamheden door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] is niet bij de opname door Dekra aanwezig geweest, omdat zij eerst duidelijkheid wilde over het doel en de strekking van het door Dekra op te stellen rapport. Die duidelijkheid heeft zij niet gekregen en vervolgens heeft de opname door Dekra plaatsgevonden zonder dat [geïntimeerde] daarbij aanwezig was. [geïntimeerde] betwist dat er gebreken zijn in de door haar uitgevoerde werkzaamheden en dat zij schade heeft veroorzaakt. Ook betwist [geïntimeerde] de voor herstel begrote bedragen.

7.6.

Het hof zal hierna de gebreken die Meso aan haar stellingen ten grondslag legt bespreken.

8. Het rapport van Dekra

De overheaddeuren, loopdeuren en binnendeuren (gebreken 1, 2 en 10)

8.1.

Meso en [geïntimeerde] zijn het erover eens dat de deuren in de bedrijfshal te kort zijn. De partijen zijn het er niet over eens hoe dit is gekomen.

8.2.

Volgens [geïntimeerde] heeft Meso het straatwerk buiten te laag aangebracht, lager dan de aangegeven peilmaat, waardoor [geïntimeerde] de vloer lager moest aanbrengen. De gevolgen hiervan zijn volgens [geïntimeerde] voor rekening van Meso, omdat zij de fout heeft gemaakt bij het aanbrengen van het straatwerk buiten.

8.3.

Volgens Meso heeft de landmeter de lengte en breedte van de bedrijfshal uitgezet en daarbij de punten aangegeven waar de funderingspalen moesten komen. Dat laatste is in overleg met [geïntimeerde] gebeurd. Vervolgens zijn in opdracht van Meso de funderingspalen aangebracht en daarop heeft [geïntimeerde] de fundering van de bedrijfshal aangebracht. In die fundering zijn tapeinden gemaakt waarop de (spanten van de) staalconstructie van de bedrijfshal kon worden vastgemaakt. Volgens Meso heeft [geïntimeerde] de bekisting van de fundering niet goed gemaakt, waardoor de fundering op bepaalde plaatsen te hoog is geworden. Daardoor zijn op die plaatsen de tapeinden hoger gekomen dan was voorzien en is uiteindelijke de hele staalconstructie hoger gekomen. De vloer heeft [geïntimeerde] gewoon op de in het bestek vermelde hoogte gelegd, met als gevolg dat de deuren allemaal te kort zijn geworden.

8.4.

Voor het hof kan in het midden blijven welke partij op dit punt gelijk heeft. Als Meso de juiste lezing geeft, is sprake van een fout van [geïntimeerde] bij het maken van de fundering en zijn de gevolgen daarvan voor risico van [geïntimeerde] . Dat betekent in ieder geval dat [geïntimeerde] daarvoor geen meerwerk in rekening mag brengen. Maar ook als [geïntimeerde] de juiste lezing geeft, is zij aansprakelijk voor de gevolgen. [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof erkend dat zij Meso niet heeft gewezen op de gevolgen van het te laag aanbrengen van het straatwerk, omdat ‘daar op dat moment te weinig over is nagedacht’ en [geïntimeerde] dit ‘niet in de gaten had’. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam aannemer mag echter verwacht worden dat zij haar opdrachtgever waarschuwt voor de gevolgen van een door die opdrachtgever gemaakte fout. Meso zou dan hebben begrepen dat zij ofwel de meerkosten voor de deuren moest betalen, ofwel het straatwerk opnieuw moest aanbrengen. Nu [geïntimeerde] haar waarschuwingsplicht niet in acht heeft genomen, kan zij op dit punt geen meerwerk in rekening brengen.

8.5.

[geïntimeerde] heeft als meerwerk een bedrag van € 3.830,75 exclusief btw in rekening gebracht voor het leveren en aanbrengen van 7 binnendeuren, waarvan de rechtbank een bedrag van € 3.480,75 exclusief btw heeft toegewezen. Voor de bestelling van nieuwe overheaddeuren en loopdeuren die te laag waren heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 2.736 exclusief btw als meerwerk in rekening gebracht, waarvan de rechtbank en bedrag van € 2.636 exclusief btw heeft toegewezen. Hoewel in de eis op p. 29 van de memorie van grieven niet expliciet is vermeld dat Meso in hoger beroep alsnog afwijzing van de toegewezen meerwerkkosten vordert, blijkt volgens het hof voldoende, wanneer de eis wordt gelezen in samenhang met de inhoud van grieven V en VI, dat dat besloten ligt in de eis van Meso tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en (kosteloos) herstel. Het hof zal deze beide bedragen daarom alsnog afwijzen. Bovendien zal [geïntimeerde] de nieuwe binnendeuren, overheaddeuren en loopdeuren – voor zover die nog niet zijn geplaatst – alsnog moeten leveren en plaatsen.

Schade aan de sandwichgevelpanelen, schade aan de dakelementen, het zetwerk, en het grondwater in de smeerput (gebreken 3 tot en met 6 en 19)

8.6.

Naar het oordeel van het hof betreffen de door Dekra op deze onderwerpen vermelde punten geen ernstige gebreken, maar opleverpunten of nog uit te voeren werk waarvan [geïntimeerde] als gevolg van de gedeeltelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst niet langer verplicht is die uit te voeren. Daardoor komt het hof niet toe het argument van [geïntimeerde] dat (meerdere van) deze punten niet door haar veroorzaakt zijn.

De kleur van het voegwerk (gebrek 7)

8.7.

Volgens Meso is met het voegwerk aan een zijgevel gestart zonder overleg over de kleur van het metselwerk. Zodra Meso hiervan op de hoogte raakte, heeft zij het voegen laten stoppen en overleg gehad met [geïntimeerde] . Desondanks is die zijgevel helemaal in de kleur grijs afgevoegd en is de voorgevel vervolgens in de kleur crème gevoegd die Meso wilde. Volgens [geïntimeerde] is met Meso afgesproken dat de zijgevel met de grijze voeg zou worden afgemaakt en dat de voorgevel zou worden gevoegd in de kleur die Meso wenste. In de visie van [geïntimeerde] is het kleurverschil veroorzaakt door de wensen die Meso tijdens de uitvoering van de bouw uitte, te honoreren. Van een ernstig gebrek is volgens [geïntimeerde] geen sprake. Als Meso de zijgevel in dezelfde lichte kleur wil laten voegen kan dat, maar tegen een meerprijs.

8.8.

Het hof is met [geïntimeerde] eens dat het verschil in kleur van de voegen in de zijgevel en de voorgevel niet als een ernstig gebrek is aan te merken. Daarbij is ook van belang dat in de werkomschrijving die deel uitmaakt van de afspraken tussen partijen geen kleur is vermeld voor de voegen en dat de door [geïntimeerde] gebruikte kleur grijs naar het oordeel van het hof niet ongebruikelijk is bij de toegepaste kleur van de gevelsteen. Dat [geïntimeerde] de zijgevel vervolgens afmaakt in de kleur waarmee zij is begonnen, is niet onredelijk.

Het ontbreken van een open stootvoeg (gebrek 8)

8.9.

Ook dit betreft naar het oordeel van het hof geen ernstig gebrek. [geïntimeerde] stelt dat Meso er voor heeft gekozen om tijdens de uitvoering van de werkzaamheden zelf de open stootvoegen uit te boren. Zo er al sprake van is dat [geïntimeerde] verwijtbaar geen open stootvoeg heeft aangebracht, is het hof van oordeel dat sprake is van een opleverpunt en is [geïntimeerde] als gevolg van de gedeeltelijke ontbinding niet verplicht dit alsnog uit te voeren. Als juist is dat Meso de open stootvoegen zonder overleg zelf heeft aangebracht, valt bovendien niet goed te begrijpen waarom [geïntimeerde] dit nu alsnog zou moeten doen, zoals Meso in hoger beroep vordert.

Niet uitgevoerde werkzaamheden (gebreken 9, 15 en 16)

8.10.

Ook op dit onderdeel is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] door de ontbinding niet langer verplicht is de nog niet uitgevoerde werkzaamheden alsnog uit te voeren. Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat zij deze posten (in ieder geval voor een deel) in mindering heeft gebracht op de door haar gevorderde vergoeding van het positief contractsbelang.

De verdiepingsvloer (gebreken 11 en 12)

8.11.

Volgens [geïntimeerde] is op dit onderdeel geen sprake van een gebrek, maar van niet uitgevoerde afrondingswerkzaamheden. Om die reden heeft zij op de door haar gevorderde vergoeding van het positief contractsbelang een bedrag van € 250 in mindering gebracht. De afrondingswerkzaamheden hoeft [geïntimeerde] door de gedeeltelijke ontbinding niet meer uit te voeren en tegen de in mindering op het positief contractsbelang gebrachte kostenbesparing is geen verweer gevoerd en ook geen grief gericht, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] bestrijdt dat de betonresten die naar beneden zijn gezakt moeten worden verwijderd. Dat daarvoor gevelpanelen zouden moeten worden verwijderd is volgens [geïntimeerde] al helemaal niet nodig.

8.12.

Meso heeft niet voldoende uitgelegd waarom het beton dat tussen de binnenwand en de gevelpanelen is gelopen moet worden verwijderd. Ook heeft Meso onvoldoende gereageerd op de stelling van [geïntimeerde] dat het niet nodig is om de gevelpanelen hiervoor te verwijderen. Het aanstorten van de betonvloer betreft een gebrek (zo daar al sprake van is) dat in het kader van een oplevering eenvoudig kan worden hersteld. Het hof is daarom met [geïntimeerde] eens dat het hier niet gaat om een ernstige gebreken, maar om opleverpunten dan wel afrondingswerkzaamheden. Die hoeft [geïntimeerde] niet meer uit te voeren, omdat de aannemingsovereenkomst gedeeltelijk is ontbonden.

De uitvoering van het dakoverstek (gebrek 17)

8.13.

[geïntimeerde] heeft in haar reactie van 22 maart 2018 op het rapport van Bureau van Bouwpathologie vermeld dat Meso dikkere dakpanelen wenste dan in de werkbeschrijving was opgenomen. [geïntimeerde] heeft in een e-mail van 29 juni 2017 aan Meso informatie verstrekt over de door haar gewenste dakpanelen. In die e-mail is volgens de brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 22 maart 2018 vermeld: “
Let op bij dikkere dakpanelen kan er geen overstek worden gemaakt tpv de langsgevels ”. [geïntimeerde] stelt dat het ontbreken van een overstek is veroorzaakt door de toepassing van dikkere dakpanelen. Ook stelt [geïntimeerde] dat het maken van een overstek sowieso geen verplichting was.

Meso is akkoord gegaan met de door [geïntimeerde] aangeboden meerprijs voor het gebruik van dikkere wand- en dakpanelen. Naar het oordeel van het hof heeft Meso niet voldoende tegengesproken dat door het toepassen van dikkere panelen de uitvoering van het dakoverstek ter plaatse van de langsgevels van de bedrijfshal zou veranderen. Dat Dekra constateert dat er op dit punt is afgeweken van de tekening is daarom geen gebrek, maar een gevolg van de nadere afspraak tussen partijen over het gebruiken van dikkere wand- en dakpanelen.

De waterkerende laag op de fundering (gebrek 18)

8.14.

[geïntimeerde] stelt dat het aanbrengen van een waterkerende folie op de fundering geen onderdeel was van de aannemingsovereenkomst en ook niet noodzakelijk was. Van een gebrek is daarom volgens [geïntimeerde] geen sprake. Bovendien betwist [geïntimeerde] de kosten van herstel hiervan.

8.15.

Het hof heeft op dit punt nadere informatie van een deskundige nodig. Ook als het aanbrengen van een waterkerende folie op de fundering niet expliciet is overeengekomen, kan het zo zijn dat de eisen van goed en deugdelijk werk meebrengen dat een dergelijke folie wordt toegepast. Als dat zo is, brengt het ontbreken daarvan mee dat er sprake is van een ernstig gebrek, tenzij het ontbreken van dergelijke folie op eenvoudige wijze in het kader van een oplevering kon worden hersteld. Het hof zal op dit punt verder beslissen nadat een deskundige hierover heeft gerapporteerd.

De constructieve punten uit het rapport van [naam4] (gebrek 20 tot en met 24)

8.16.

Volgens het rapport van [naam4] is er sprake van gebreken aan de stalen spanten (gebrek 20), gebreken aan de constructie van de kraanbaan (gebrek 21), gebreken in de stabiliteit van de constructie (gebrek 22), gebreken aan de fundering (gebrek 23) en gebreken aan de dakopbouw (gebrek 24). Het hof heeft op deze 4 onderdelen behoefte aan nadere informatie van een deskundige, behalve op de hierna te bespreken onderdelen daarvan. Het rapport van [naam4] is voor het hof onvoldoende, omdat niet duidelijk is of [naam4] met de door het hof hiervoor vermelde inhoud van de overeenkomst en verdere uitgangspunten rekening heeft gehouden, bovendien is [geïntimeerde] niet bij de opname aanwezig geweest en heeft hij geen opmerkingen over het concept rapport kunnen maken.

De kraanbaan (gebrek 21)

8.17.

Het hof stelt voorop dat in het oorspronkelijk ontwerp van TOA-Bouwadvies geen kraanbaan was opgenomen. In de werkomschrijving van [geïntimeerde] van 23 maart 2017 is de aanleg van een kraanbaan opgenomen, maar in de opdrachtbevestiging van 17 mei 2017 is de kraanbaan uit de aannemingsovereenkomst gehaald. Vervolgens blijkt uit de e-mail van 29 mei 2017 dat er een nadere afspraak is gemaakt die inhoudt dat de kraanbaan toch moet worden aangelegd. Dat betreft een ‘kraanbaan 4t’. Onduidelijk is of hiermee is bedoeld dat de kraanbaan geschikt moet zijn voor een kraan met een eigen gewicht van 4 ton of dat de totale belasting van de kraanbaan (kraan met te verplaatsen last) 4 ton is.

8.18.

In het rapport van [naam4] is over de kraanbaan vermeld:

• Tussen assen A t/m D is volgens het ontwerp een kraanbaan aanwezig in de richting evenwijdig aan de cijferassen 2 en 4, zie figuur 2 en figuur 3. De kraanbaan bestaat volgens het ontwerp uit profielen HE220B, die zijn opgelegd op consoles HE180A die aan de gevelkolommen van de spanten op as 4 zijn gelast, zie figuur 3 en aan de kolommen HE220A op as 2. Volgens het ontwerp heeft de kraan een hijsgewicht van maximaal 4200 kg en een eigen gewicht van 4000 kg [11] (pagina 7, bovenaan, van het rapport van [naam4] )
• Volgens het ontwerp van de spanten op as A t/m D bevindt de 2e verdiepingsvloer van de kantoren en de kraanbaan zich op een hoogte van circa 5 m boven het begane grondniveau, zie figuur 4. In de praktijk blijken de 2e verdiepingsvloer en de kraanbaan aanwezig te zijn op een hoogte van circa 6 m, zie foto 2 (pagina 9, onderaan, van het rapport van [naam4] )
• De toegepaste kraan betreft een dubbelligger bovenloopkraan van Kronecranes (foto 5). De kraan heeft volgens het typeplaatje op de kraan een hijscapaciteit van 4000 kg en een eigen gewicht van circa 4000 kg. Dit komt vrijwel overeen met het ontwerp. […]
  Waargenomen is dat de kraanbaanliggers afwijken van het ontwerp. De liggers zijn veel lichter […]
  uitgevoerd dan het ontwerp. (pagina 11, onderaan, van het rapport van [naam4] ).

8.19.

Het hof begrijpt uit het rapport van [naam4] dat de bovenstaande waarnemingen zijn gebaseerd op het ontwerp van de kraanbaan dat is opgenomen in nummer 10 en nummer 11, zoals vermeld in § 1.2 van het rapport van [naam4] . Nummer 10 wordt daar omschreven als “
Constructieberekening t.b.v. omgevingsvergunning (bijgevoegd in berekening tevens rapport HA-13949A [17] en bladen B-01 [11] en B-02 [12], [naam2] , d.d. juni 2017 ”. Nummer 17 is het funderingsadvies van Hoogveld Advies van 9 februari 2017. Omdat tussen partijen vaststaat dat in het oorspronkelijk ontwerp van TOA-Bouwadvies geen kraanbaan was opgenomen, is het voor het hof niet duidelijk waarom dit funderingsadvies voor het ontwerp van de kraanbaan van belang is. Nummer 11 is Blad B01 van 3 juni 2017, onderdeel van het ontwerp van [naam2] . Uit de versie die aan het hof is overgelegd, is niet goed af te leiden hoe de omschrijving van het ontwerp die [naam4] geeft daaruit volgt.

8.20.

[geïntimeerde] stelt dat nog niet bekend was welke kraan zou worden geplaatst toen [naam2] zijn tekeningen maakte en dat [naam2] daarom alleen uitgangspunten heeft opgenomen in zijn ontwerp. Meso heeft vervolgens gevraagd of de kraanbaan lichter uitgevoerd kon worden. [geïntimeerde] heeft dit nagevraagd bij [naam2] en volgens hem kon dit. [geïntimeerde] stelt dat zij Meso er vervolgens op heeft gewezen dat zij er bij de keuze voor een kraan wel rekening mee moest houden dat de maximale belasting van de kraanbaan ongeveer 2000 kg zou zijn. Volgens [geïntimeerde] was Meso hiermee akkoord. Daarna is er volgens [geïntimeerde] een nieuwe tekening gemaakt door de staalleverancier, welke tekening door Meso akkoord is bevonden. Op die tekening staat dat de kraanbaanliggers worden uitgevoerd in HEA160 en zo is het ook gemaakt door [geïntimeerde] .

In zijn reactie van 3 februari 2021 op het rapport van Dekra en het rapport van [naam4] schrijft [naam2] dat de kraanbaanligger HEA160 geschikt is voor een maximale belasting van 2180 kg inclusief het gewicht van de kraan. Hij schrijft daar verder over:
“Type kraanbaan was op dat moment nog niet bekend. Dit is destijds besproken met de aannemer.”

8.21.

Meso betwist dat met haar nadere afspraken zijn gemaakt over de kraanbaan. Desondanks heeft Meso in haar opsomming van de gebreken die zij aan haar vordering in hoger beroep ten grondslag legt, sub a. van gebrek 21 zoals Dekra dat formuleert weggelaten. Dat betekent dat het hof onderdeel a van gebrek 21, dat is:
“de kraanbaanliggers zijn lichter uitgevoerd dan het ontwerp ” niet bij de verdere beoordeling kan betrekken. De discussie tussen partijen over de vraag of zij een nadere afspraak hebben gemaakt over een lichtere uitvoering van de kraanbaanliggers kan daarmee achterwege blijven.

8.22.

Als onderdeel b. en c. van gebrek 21 is in het rapport van Dekra vermeld dat diverse schotjes en draadstangen ontbreken. Naar aanleiding van de reactie van [naam2] schrijft [naam4] in haar reactie van 3 augustus 2021 dat bouten en schotjes ter plaatse van de opleggingen van de kraanbaanligger ontbreken waardoor de kipstabiliteit van de kraanbaanligger niet is gewaarborgd. Naar het oordeel van het hof betreft het ontbreken van bouten en schotjes een eenvoudig te verhelpen opleverpunt en is [geïntimeerde] door de gedeeltelijke ontbinding niet langer verplicht dit te herstellen.

De stabiliteit van de constructie

8.23.

Als onderdeel d. van gebrek 22 is vermeld dat op meerdere locaties bouten ontbreken bij windverbanden. Niet in geschil is dat die bouten alsnog moeten worden aangebracht, maar naar het oordeel van het hof kan dit niet worden aangemerkt als een ernstig gebrek. Op dit onderdeel is sprake van een gebrek in de uitvoering van de werkzaamheden dat bij een oplevering eenvoudig verholpen kan worden en daarmee valt dit onder de opleverpunten die [geïntimeerde] niet meer hoeft uit te voeren.

De fundering

8.24.

Als onderdeel a. van gebrek 23 vermeldt Dekra dat de toegepaste funderingspalen niet overeenkomen met het ontwerp, maar wel voldoen aan de eisen. De door het hof te benoemen deskundige hoeft dit punt niet mee te nemen, omdat er geen sprake is van een gebrek (de palen voldoen volgens [naam4] aan de eisen) en omdat de palen (grotendeels) niet door [geïntimeerde] zijn aangebracht.

8.25.

Als onderdeel c. van gebrek 23 is vermeld dat de stelruimte onder de kolommen en wanden onvoldoende is gevuld met mortel. Naar het oordeel van het hof betreft dit een gebrek dat in het kader van een oplevering eenvoudig kan worden hersteld. [geïntimeerde] is door de gedeeltelijke ontbinding niet meer verplicht dit uit te voeren en de door het hof te benoemen deskundige hoeft dit punt niet mee te nemen.

8.26.

Als onderdeel e. van gebrek 23 is vermeld dat de betondekking op de funderingsbalk mogelijk onvoldoende is. Naar het oordeel van het hof betreft dit dezelfde punten als gebrek 12. Voor de beoordeling van dit onderdeel van gebrek 23 verwijst het hof daarom naar zijn oordeel in 8.11. Voor zover dit een ander punt betreft dan gebrek 12, heeft Meso onvoldoende uitgelegd waar dat verschil in zit. De door het hof te benoemen deskundige hoeft deze punten niet mee te nemen.

De dakopbouw

8.27.

Als onderdeel c. van gebrek 24 is opgenomen dat de constructie van de lichtstraat niet in het ontwerp is opgenomen. Dat is juist, omdat partijen na het maken van het ontwerp nader zijn overeengekomen dat er een lichtstraat zou worden gemaakt. [naam4] beschrijft bovenaan p. 27 van zijn rapport hoe die lichtstraat is geconstrueerd. [naam4] schrijft dat hij niet de consequenties van die constructie heeft beoordeeld. Zoals het hof hierna zal oordelen bij ‘De verdere aanbevelingen van Dekra en [naam4] ’ hoeft de deskundige dit punt niet mee te nemen, omdat onvoldoende is gesteld om te kunnen oordelen dat op dit punt sprake is van een gebrek in het door [geïntimeerde] uitgevoerde werk.

8.28.

Als onderdeel d. van gebrek 24 is opgenomen dat diverse schroeven van de dakplaten naast de gordingen zijn geschroefd. Naar het oordeel van het hof is dit een opleverpunt en geen gebrek. De deskundige hoeft dit punt daarom niet te beoordelen.

De betonvloer op de begane grond

8.29.

Als onderdeel d. van gebrek 23 is opgenomen dat de betonvloer is gaan scheuren en daardoor niet voldoet aan de eis van vloeistofdichtheid. [geïntimeerde] wijst erop dat in het ontwerp van TOA is gekozen voor een niet onderheide betonvloer en dat in het oorspronkelijk ontwerp geen sprake was van een vloeistofdichte vloer. Dat in het oorspronkelijk ontwerp geen vloeistofdichte vloer was opgenomen is echter niet juist. In het rapport van [naam4] van 13 oktober 2020 is op pagina 7 vermeld: “
Volgens het ontwerp is in de hal een vloeistofdichte betonvloer toegepast gefundeerd op staal. ” Uit de op pagina 5 van dat rapport vermelde titel blijkt dat dit betrekking heeft op het ontwerp van [naam2] uit 2017. Maar ook uit de door [geïntimeerde] overgelegde constructietekeningen van TOA-Bouwadvies (productie 25 bij het verweerschrift tegen de zelfstandige tegenvordering) staat vermeld: “
gewapende vloeistofdichte betonvloer dik 150mm op zandgebroken puin ”. [geïntimeerde] heeft onvoldoende uitgelegd dat er andere afspraken over de uitvoering van de betonvloer op de begane grond zijn gemaakt. In het standpunt van [geïntimeerde] ligt echter ook besloten dat volgens [naam2] de door TOA-Bouwadvies voorgeschreven vloer niet vloeistofdicht kan zijn, omdat is gekozen voor een niet onderheide vloer. Het hof heeft op dit punt behoefte aan nadere voorlichting door de deskundige. Meer in het bijzonder zal de deskundige moeten beoordelen of de in het ontwerp van TOA-Bouwadvies opgenomen begane grondvloer vloeistofdicht te realiseren is en of de in het ontwerp van [naam2] opgenomen begane vloer verschilt van het ontwerp van TOA-Bouwadvies. Indien de in het ontwerp van TOA-Bouweadvies voorgeschreven vloer vloeistofdicht gerealiseerd kon worden en de uiteindelijk aangebrachte vloer is niet vloeistofdicht gerealiseerd, is sprake van een ernstig gebrek. Daarnaast is sprake van een ernstig gebrek als de vloer vloeistofdicht is gerealiseerd, maar de uitvoering van de begane grond vloer zodanig is geweest dat daardoor scheurvorming is ontstaan die ertoe heeft geleid dat de vloer niet langer vloeistofdicht was.

De verdere aanbevelingen van Dekra en [naam4]

8.30.

Meso heeft in hoger beroep een afzonderlijke vordering ingesteld die ertoe strekt dat [geïntimeerde] de in het rapport van Dekra noodzakelijk geachte maatregelen en vervolgonderzoeken uitvoert, zoals Meso die heeft opgenomen in nummer 56 van haar memorie van grieven.

8.31.

Het hof is het eens met [geïntimeerde] dat dit niet kan worden toegewezen. Voor zover deze vordering ziet op het uitvoeren van maatregelen om de gebreken te herstellen, is onvoldoende uitgelegd waarom dit niet valt onder de eerste eis van Meso, die er toe strekt dat [geïntimeerde] de gebreken herstelt. Voor zover deze tweede vordering gaat over maatregelen of onderzoeken met betrekking tot andere punten dan de gebreken die aan de eerste vordering ten grondslag zijn gelegd, is onvoldoende uitgelegd dat er sprake is van ernstige gebreken waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk is. Het hof zal in het eindarrest de tweede vordering van Meso daarom afwijzen.

9. De conclusie van het hof

9.1.

Uit het voorgaande blijkt dat het hof behoefte heeft aan nadere informatie van een deskundige over de vraag of de gebreken 18, 20 sub a tot en met sub d, 21 sub d, 22 sub a tot en met sub c, 23 sub b, sub d en sub f en 24 sub a en sub b, zoals die gebreken zijn opgesomd in 7.2 en 7.3 van dit arrest. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige, die deskundig moet zijn op het gebied van de bouw en de aan een gebouw te stellen constructieve eisen in het algemeen en staalconstructies en de daarop werkende krachten in het bijzonder.

9.2.

Het hof is van plan de volgende vragen aan de deskundige te stellen:

Is naar uw mening op de punten zoals genoemd onder de nummers 18, 20 sub a tot en met sub d, 21 sub d, 22 sub a tot en met sub c, 23 sub b, sub d en sub f en 24 sub a en sub b in 7.2 en 7.3 van dit arrest sprake van ernstige gebreken in de uitvoering van de werkzaamheden die [geïntimeerde] tot 13 november 2017 aan de bedrijfshal van Meso aan de Heemstraweg 74 te Puiflijk heeft verricht? U dient bij de beantwoording van deze vraag uit te gaan van de door het hof gegeven definitie van ernstige gebreken, te weten gebreken die tot gevolg hebben dat het werk niet voldoet aan de overeenkomst of de eisen van goed en deugdelijk werk die geen gebreken zijn die in het kader van een oplevering eenvoudig zouden kunnen worden hersteld. Voor de inhoud van de overeenkomst is bepalend wat het hof heeft beslist in 3.9 van dit arrest. Dat betekent in het bijzonder dat de tekeningen van TOA-Bouwadvies van 14 juni 2017 geen onderdeel uitmaken van de tussen Meso en [geïntimeerde] gemaakte afspraken. Bij de beoordeling van gebrek 23, sub d, dient u te betrekken wat het hof heeft overwogen in 8.29 van dit arrest en de daarin vermelde nadere vragen. Indien mogelijk dient u aan te geven of de gebreken die u constateert ook na het staken van de werkzaamheden door [geïntimeerde] op 13 november 2017 kunnen zijn veroorzaakt en, zo ja, in welke mate u dat laatste waarschijnlijk acht.

Indien naar uw mening sprake is van ernstige gebreken in de uitvoering van de werkzaamheden die [geïntimeerde] tot 13 november 2017 aan de bedrijfshal van Meso aan de Heemstraweg 74 te Puiflijk heeft verricht, in de hiervoor vermelde betekenis, is herstel daarvan mogelijk en, zo ja, kunt u de kosten van herstel begroten?

Kunt u bij de beantwoording van vraag 1. en vraag 2. betrekken de rapporten van Dekra van 16 oktober 2020, inclusief het rapport van [naam4] van 13 oktober 2020, (productie 9 bij de memorie van grieven), de reactie daarop van [naam2] van 3 februari 2021 (productie 29 bij de memorie van antwoord), de notitie van [naam4] van 3 augustus 2021 (productie 12 bij de akte overlegging producties van Meso) en de notitie van [naam4] van 25 november 2021 van [naam4] (productie 13 bij de akte overlegging producties van Meso) en kunt u daarbij aangeven op welke punten u daarvan afwijkt en waarom u afwijkt?

9.3.

Het hof zal Meso en [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen om tegelijkertijd een akte te nemen om vragen aan de deskundige voor te stellen en om zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over de persoon, hoedanigheid en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn/haar bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen het loon van de deskundige mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt.

Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de personen van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.

Omdat de bewijslast van de gebreken op Meso rust, zal het hof beslissen dat Meso het voorschot van de deskundige moet betalen.

9.4.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

10. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 7 juni 2022 voor het nemen van een akte als bedoeld in 9.3 van dit arrest door beide partijen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.C. Haasnoot, L.J. de Kerpel-van de Poel en S.M. Kingma en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 april 2022.