De Rechtbank is ervan uitgegaan dat belanghebbende met het overleggen van de jaarstukken een beroep heeft gedaan op onderdeel 2, onder f, van het inmiddels ingetrokken besluit van de staatssecretaris van Financiën van 22 mei 2001 (kenmerk CPP2000/3172M, NTFR 2001/817), waarop naar het oordeel van de Rechtbank nog steeds een beroep kan worden gedaan, aangezien het Besluit slechts een voorlichtend karakter had. In dat besluit staat, voor zover hier van belang, onder meer:
‘Van een loonsverlaging op zakelijke gronden kan sprake zijn indien belanghebbende aantoont dat de verlaging van het loon direct voortvloeit uit het waarborgen van de continuïteit van het bedrijf. Bij de beoordeling van een dergelijke situatie dient in beginsel geen acht te worden geslagen op een min of meer incidentele verliessituatie en moet onder meer worden bezien of op andere wijzen gelden aan een lichaam worden onttrokken, bijvoorbeeld in de vorm van een oplopende rekening-courantschuld aan een lichaam.’
Het Hof neemt in aanmerking dat inmiddels in het door de Belastingdienst uitgegeven Handboek Loonheffingen een vergelijkbare goedkeuring is opgenomen. In de uitgave van oktober 2021 (blz. 213) staat daarover:
‘
Startende ondernemingen
Startende ondernemingen die niet aan de voorwaarden voor een start-up voldoen, kunnen voor een aanmerkelijkbelanghouder toch tijdelijk uitgaan van een loon dat lager is dan wat gebruikelijk is voor het niveau en de duur van het werk. Als uitgangspunt geldt dat het gebruikelijk loon niet lager is dan het wettelijk minimumloon dat past bij het aantal uren dat de aanmerkelijkbelanghouder voor u werkt.
U mag uitgaan van een lager loon als u het gebruikelijk loon door het opstarten van de onderneming niet kunt betalen, bijvoorbeeld omdat u veel hebt geïnvesteerd of een lage cashflow hebt. U mag dit maximaal 3 jaar doen. U moet de periode van 3 jaar inkorten als de onderneming als eenmanszaak begint en pas later wordt ingebracht in een vennootschap of coöperatie. De periode waarin de onderneming op naam of voor rekening van de aanmerkelijkbelanghouder of een ander werd gedreven, moet u dan aftrekken van de 3 jaar.
Ondernemingen die verlies lijden
Lijdt uw onderneming zoveel verlies dat de continuïteit van de onderneming in gevaar is? Dan mag u het loon lager vaststellen dan het gebruikelijk loon.
In de volgende situaties mag u het loon niet lager vaststellen:
• Uw onderneming lijdt incidenteel verlies.
• Uw onderneming kan de rekeningen nog steeds betalen.
• Uw onderneming kan de rekeningen niet betalen als gevolg van een oplopende rekeningcourantschuld, uitgekeerd dividend of andere onttrekkingen.’