ECLI:NL:GHARL:2022:3062

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.281.378/01

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, NL18.8410 / 546 / 560)

arrest van 19 april 2022

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats1] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna aan te duiden als:
[appellant],

advocaat: mr. F. Kolkman,

tegen:

Flynth Adviseurs en Accountants B.V.,

gevestigd te Haarlemmermeer,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: verweerster,

hierna aan te duiden als:
Flynth,

advocaat: mr. B.G. Jansen.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

Het hof verwijst naar de inhoud van het tussenarrest van 19 oktober 2021, waarbij een digitale mondelinge behandeling is bepaald.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de door [appellant] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in het geding gebrachte producties,

- de door Flynth ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in het geding gebrachte productie,

- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 31 januari 2022, met de daaraan gehechte spreekaantekeningen van de advocaten van beide partijen.

1.3.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

[appellant] is horecaondernemer in Twente.

2.2.

[appellant] en zijn voormalige echtgenote, mevrouw [naam1] (hierna: ex-echtgenote), waren enig aandeelhouders en bestuurders van holding Irdin B.V. (hierna: Irdin). Irdin was enig aandeelhouder van de werkmaatschappijen [naam1] B.V. en Roxbritt B.V. (hierna: [naam1] en Roxbritt). Enig bestuurders van [naam1] waren [appellant] en zijn ex-echtgenote.

2.3.

In oktober 2008 hebben [appellant] en zijn ex-echtgenote van [naam1] een bedrag groot € 300.000,00 geleend voor de bouw van een woning alsook een bedrag groot € 100.000,00 voor de aankoop van aandelen ING. De verschuldigde rente over beide geldleningen is geboekt in de rekening-courantverhouding van [appellant] en zijn ex-echtgenote met Irdin. In 2009 is op deze geldleningen € 200.000,00 afgelost.

2.4.

In het kader van een herstructurering zijn op 6 december 2011 Irdin Vastgoed B.V. en [naam1] Vastgoed B.V. (hierna: Irdin Vastgoed en [naam1] Vastgoed) opgericht.

Enig aandeelhouder en bestuurder van Irdin Vastgoed was Irdin. Enig aandeelhouder en bestuurder van [naam1] Vastgoed was Irdin Vastgoed.

2.5.

De structuur van de groep werd daarmee als volgt:

2.6.

In april 2012 hebben [appellant] en zijn ex-echtgenote een vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst gesloten ter zake de verkoop van een aan [naam1] in eigendom toebehorende melkfabriek aan [appellant] en zijn ex-echtgenote.

2.7.

Begin juni 2012 hebben [appellant] en zijn ex-echtgenote de melkfabriek van [naam1] gekocht. De koopprijs bedroeg € 105.000,00 en deze is door [appellant] en zijn ex-echtgenote schuldig gebleven aan [naam1] althans omgezet in een lening.

2.8.

Vanaf 20 juni 2012 fungeerde de ex-echtgenote van [appellant] als enig bestuurder van Irdin en [naam1] .

2.9.

In 2012 zijn [appellant] en zijn ex-echtgenote gescheiden.

2.10.

In mei 2013 is een werkgroep samengesteld om een faillissement van [naam1] te

voorkomen. Van deze werkgroep maakten onder anderen [appellant] , [naam2] (destijds werkzaam bij Flynth, hierna: [naam2] ), [naam3] (adviseur van [appellant] , zijn ex-echtgenote en de vennootschappen, hierna: [naam3] ) en twee personen namens de vennootschap BDO deel uit.

2.11.

In de werkgroep is de mogelijkheid besproken tot verrekening van de vordering van [appellant] en zijn ex-echtgenote op Irdin tot uitkering van dividend met hun schuld aan [naam1] ter zake de leningen. Op 2 augustus 2013 heeft [naam2] in dat verband per

e-mail aan de leden van de werkgroep bericht dat hij er - na navraag bij onder meer
“collega [naam4] (jurist)”- “op dit moment nog steeds vanuit”gaat
“dat verrekening onverstandig is.”

2.12.

Bij beschikking van de rechtbank Overijssel van 6 november 2013 is [naam1] op eigen verzoek failliet verklaard.

2.13.

Ook Irdin, Irdin Vastgoed, Roxbritt en [naam1] Vastgoed zijn in 2013 failliet verklaard.

2.14.

Op 26 september 2014 hebben de curator in het faillissement van [naam1] en [appellant] en zijn ex-echtgenote een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst is bepaald dat de vordering van [naam1] uit hoofde van de aan [appellant] en zijn ex-echtgenote verstrekte geldleningen wordt vastgesteld op € 320.000,00 (bestaande uit de hoofdsom ad

€ 305.000,00 en € 15.000,00 aan rente) en dat [appellant] en zijn ex-echtgenote dat bedrag bij voorrang aan de curator zullen voldoen uit de opbrengst van de verkoop van de melkfabriek.

2.15.

In 2014 is de melkfabriek voor een koopprijs van € 500.000,00 verkocht.

2.16.

Bij brief van 13 oktober 2015 hebben [appellant] en zijn ex-echtgenote, daarbij handelend voor zich in privé en als
“aandeelhouder c.q. bestuurder van (…) Irdin B.V. en haar dochtermaatschappijen”, Flynth aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade.

2.17.

Bij brief van 12 mei 2016 heeft Flynth aansprakelijkheid van de hand gewezen en bij e-mail van 14 juni 2016 heeft Flynth aan de toenmalige adviseur van [appellant] onder meer te kennen gegeven dat Flynth zich op het standpunt stelt
“de bezwaren van uw cliënten door middel van de brieven van 12 mei jl. en door middel van deze e-mail deugdelijk te hebben weerlegd.”

2.18.

Op 30 november 2017 hebben [appellant] en zijn ex-echtgenote een overeenkomst gesloten met het opschrift
“Stille cessie van een vordering op naam”.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd te verklaren voor recht dat Flynth toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen althans in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht jegens [appellant] en zijn ex-echtgenote en gehouden is de schade die [appellant] en zijn ex-echtgenote daardoor lijden aan [appellant] te vergoeden. Ook heeft [appellant] gevorderd Flynth te veroordelen tot betaling van € 171.792,00

aan schade en € 17.888,01 aan advieskosten, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente.

Een en ander met veroordeling van Flynth in de proces- en nakosten.

3.2.

Flynth heeft verweer gevoerd.

3.3.

Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

vordering

4.1.

[appellant] heeft bij memorie van grieven, onder aanvoering van vier grieven, gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellant] alsnog integraal toe te wijzen en Flynth te veroordelen tot terugbetaling van de door [appellant] naar aanleiding van het bestreden vonnis al betaalde bedragen van € 4.267,50 en € 3.946,00, te vermeerderen met de wettelijke rente. Een en ander met veroordeling van Flynth in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de nakosten.

4.2.

Flynth heeft verweer gevoerd.

kern van het geschil

4.3.

De kern van het geschil dat partijen ook in hoger beroep verdeeld houdt, is de vraag of Flynth haar zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden en toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] . De
grieven I en IIzien op de beoordeling hiervan. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

contractuele relatie tussen [appellant] en Flynth?

4.4.

Het hof stelt voorop dat nu de vordering van [appellant] gegrond is op toerekenbare tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW allereerst moet komen vast te staan dat [appellant] partij is bij de overeenkomst waaruit de verbintenis is ontstaan, in de nakoming waarvan volgens [appellant] Flynth toerekenbaar is tekortgeschoten.

4.5.

[appellant] wijst in dat verband op de door Flynth uitgebrachte offerte van 13 oktober 2006 en de opdrachtbevestiging van Flynth van 11 januari 2007. Volgens [appellant] valt uit deze stukken, en met name uit het gebruik van de woorden
“U”, “u als ondernemer”en
“U hebt aan ons opdracht gegeven tot het controleren van uw onderneming”hierin, op te maken dat er een contractuele relatie bestond tussen [appellant] en Flynth. Ook wordt in deze stukken melding gemaakt van het verzorgen dan wel controleren van de aangiften inkomstenbelasting. Hieruit kan - aldus [appellant] - eveneens worden afgeleid dat er sprake was van een contractuele relatie tussen [appellant] en Flynth.

4.6.

Het hof stelt vast dat de offerte en opdrachtbevestiging door [appellant] in eerste aanleg in het geding zijn gebracht, maar dat deze - en andere door [appellant] overgelegde stukken - zijn geweigerd door de rechtbank. Dit laat onverlet dat [appellant] deze stukken in hoger beroep alsnog in het geding heeft kunnen brengen. Deze stukken maken dan ook deel uit van het procesdossier.

4.7.

Anders dan [appellant] betoogt, volgt naar het oordeel van het hof uit deze offerte en opdrachtbevestiging echter niet dat sprake was van een contractuele relatie tussen [appellant] en Flynth.

4.8.

De beoordeling van wat partijen zijn overeengekomen in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Haviltex).

4.9.

Reeds uit de eerste pagina van de offerte, waarop de namen Irdin, [naam1] en Roxbritt staan vermeld, uit de adressering van de opdrachtbevestiging aan Irdin en uit de hierin omschreven door Flynth te verrichten werkzaamheden valt op te maken dat deze stukken zien op een contractuele relatie tussen Flynth en voormelde vennootschappen. Het enkele feit dat Flynth ervoor gekozen heeft in deze stukken de natuurlijk persoon achter deze vennootschappen aan te spreken, maakt dit niet anders. Het is alleszins gebruikelijk om in stukken aangaande vennootschappen de natuurlijk persoon daarachter aan te spreken en hieruit kan dan ook niet een contractuele relatie met die natuurlijk persoon worden afgeleid. Ook de omstandigheid dat in de offerte en opdrachtbevestiging melding wordt gemaakt van het verzorgen dan wel controleren van de inkomstenbelasting is naast alle overige daarin opgenomen door Flynth te verrichten werkzaamheden ten behoeve van de vennootschappen onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake was van een contractuele relatie tussen [appellant] (en/of zijn ex-echtgenote) en Flynth. Naar het oordeel van het hof had ook [appellant] de offerte en opdrachtbevestiging zo dienen te begrijpen dat hieruit slechts blijkt van een contractuele relatie tussen Flynth en de vennootschappen.

4.10.

[appellant] heeft nog aangevoerd dat op basis van de feitelijke situatie een contractuele relatie tussen hem en Flynth moet worden aangenomen. [appellant] wijst daartoe op een e-mail van [naam2] van 6 september 2010, waarin staat vermeld dat
“Het dividend over 2008 (…)

van de leningen aan”[appellant]
“afgeboekt”dient
“te worden”. [appellant] wijst ook op een machtiging van hem (en zijn ex-echtgenote) aan Flynth om alle correspondentie met de belastingdienst te voeren en te ondertekenen en op de door Flynth met de belastingdienst gesloten vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de verkoop van de melkfabriek aan [appellant] (en zijn ex-echtgenote). Hieruit blijkt - aldus [appellant] - dat Flynth ook de belangen van [appellant] als bestuurder respectievelijk in privé behartigde.

4.11.

Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Al uit de vermelding van het onderwerp
(“ [naam1] B.V. 2009”)en de eerste zinnen van de e-mail van 6 september 2010
(“Afgelopen vrijdag hebben wij de jaarrekening over 2009 besproken. Naar aanleiding hiervan verzoek ik je e.e.a. aan te passen c.q. na te zien.”)volgt dat deze betrekking heeft op de jaarrekening 2009 van [naam1] . Uit de enkele daarin opgenomen vermelding over de afboeking van dividend kan dan ook geen contractuele relatie tussen [appellant] en Flynth worden afgeleid. Gesteld noch gebleken is dat de machtiging tot het voeren en ondertekenen van correspondentie met de belastingdienst betrekking had op correspondentie aangaande [appellant] in privé, anders dan - zoals door Flynth erkend - ter zake de aangiften inkomstenbelasting. De vaststellingsovereenkomst betreffende de melkfabriek is door [naam2]
“als gemachtigde van [naam1] B.V.”en
“namens (…) [appellant] en mevrouw (…) [naam1] ”ondertekend en betrof een transactie tussen enerzijds [naam1] en anderzijds [appellant] (en zijn ex-echtgenote). Het ligt naar het oordeel van het hof in de rede dat een dergelijke machtiging en de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst namens [appellant] uit praktisch oogpunt tot stand zijn gekomen in het kader van de contractuele relatie tussen Flynth en de vennootschappen. Daaruit kan niet worden geconcludeerd dat sprake was van een contractuele relatie tussen [appellant] en Flynth.

geen contractuele relatie tussen [appellant] en Flynth

4.12.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat van een contractuele relatie tussen [appellant] en Flynth geen sprake was. Niet is komen vast te staan dat [appellant] partij was bij de overeenkomst waaruit de verbintenis is ontstaan, in de nakoming waarvan volgens [appellant] Flynth toerekenbaar is tekortgeschoten. Nu de vordering van [appellant] is gegrond op toerekenbare tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW moet deze reeds hierom afgewezen worden.

schending zorgplicht, toerekenbare tekortkoming?

4.13.

Echter ook als het hof veronderstellenderwijs uit zou gaan van een contractuele relatie tussen [appellant] (en/of zijn ex-echtgenote) en Flynth in de vorm van een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW als door [appellant] voorgestaan, moet de vordering van Flynth afgewezen worden. Het hof overweegt daartoe als volgt.

zorgvuldigheidsnorm, stelplicht en bewijslast

4.14.

Ingevolge artikel 7:401 BW dient de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. De opdrachtnemer dient te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder gelijke omstandigheden te werk zou zijn gegaan. De reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval.

4.15.

Ingevolge artikel 150 Rv rust op [appellant] de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast voor de feiten en omstandigheden waarop zijn stelling is gebaseerd dat Flynth haar zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden.

4.16.

Het hof zal aan de hand van vorenbedoelde zorgvuldigheidsnorm en met inachtneming van het hiervoor over de stelplicht en bewijslast bepaalde de door [appellant] aan Flynth gemaakte verwijten beoordelen.

verwijten

4.17.

[appellant] verwijt Flynth, kort gezegd, dat Flynth niet heeft voorkomen dat [appellant] het

openstaande deel van de geldleningen van 2008 en 2012 volledig aan de boedel van [naam1] heeft moeten terugbetalen zonder verrekening met zijn vordering op Irdin tot uitkering van dividend. [appellant] is het dividend, waarmee hij anders - aldus [appellant] - de leningen had kunnen aflossen misgelopen en heeft de leningen uit eigen middelen moeten aflossen. Het verwijt van [appellant] ziet, gelet op het standpunt van [appellant] dat zijn ex-echtgenote haar vordering op Flynth aan hem heeft gecedeerd, ook op de terugbetaling aan de boedel en het aflossen van de leningen door zijn ex-echtgenote. Meer in het bijzonder verwijt [appellant] Flynth in dat kader het volgende.

geldleningen 2008 en 2012

4.18.

[appellant] verwijt Flynth dat Flynth hem had moeten adviseren de geldleningen in 2008 en 2012 met Irdin in plaats van met [naam1] aan te gaan. Irdin was immers - aldus [appellant] - de vennootschap waarin [appellant] aandelen hield en daarmee was Irdin ook de vennootschap die mogelijk dividend zou kunnen uitkeren, waarmee de geldleningen zouden kunnen worden afgelost. Flynth heeft [appellant] ten onrechte geadviseerd de overeenkomsten van geldlening met [naam1] te sluiten en Flynth heeft nagelaten om [appellant] te waarschuwen voor de mogelijke risico's daarvan.

4.19.

Ook als het hof veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat Flynth niet alleen een rol had bij de advisering over de geldlening in 2012 maar ook - zoals [appellant] stelt en Flynth betwist - bij de advisering over de lening in 2008 heeft [appellant] nagelaten voldoende te onderbouwen dat en waarom een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot van Flynth aan [appellant] in 2008 en 2012 niet zou hebben geadviseerd de leningen met [naam1] aan te gaan. Het enkele feit dat Irdin mogelijkerwijs dividend aan [appellant] zou kunnen uitkeren, waarmee de leningen zouden kunnen worden afgelost, is daartoe onvoldoende. Dit alleen al omdat aflossing van de leningen (ook) op andere wijze kon plaatsvinden dan met dividend van Irdin.

4.20.

Hierbij betrekt het hof dat er in 2008, zoals [appellant] zelf in zijn memorie van grieven verklaart, geen concrete aanleiding was om te vrezen voor de situatie die is ontstaan in 2013.

Niet valt in te zien dat [appellant] in 2008 desondanks geadviseerd had moeten worden om de geldlening met Irdin aan te gaan.

4.21.

Hierbij betrekt het hof ook dat, anders dan [appellant] betoogt, uit de vaststellingsovereenkomst ter zake de verkoop van de melkfabriek door [naam1] in 2012 valt op te maken dat de belastingdienst daarbij als voorwaarde heeft gesteld dat de lening door [appellant] (en zijn ex-echtgenote) via [naam1] diende te lopen. Dit volgt naar het oordeel van het hof reeds uit de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen bepaling dat
“De koopprijs (…) door de hr. en mw. [naam1] schuldig”mag
“worden gebleven, mits e.e.a. schriftelijk en onder zakelijke voorwaarden wordt overeengekomen.”Deze bepaling is niet voor een andere uitleg vatbaar dan dat de koopprijs voor de melkfabriek, die toekomt aan [naam1] als eigenaar/verkoper, schuldig mag worden gebleven aan [naam1] , waarmee feitelijk sprake is van een lening door [naam1] aan [appellant] (en zijn ex-echtgenote), mits schriftelijk en onder zakelijke voorwaarden om te voorkomen dat [naam1] benadeeld zou worden ten gunste van [appellant] (en zijn ex-echtgenote). Niet valt in te zien dat [appellant] in 2012 desondanks geadviseerd had moeten worden om de geldlening met Irdin aan te gaan.

4.22.

Ook valt niet in te zien dat en voor welke risico’s Flynth (uit eigen beweging) [appellant] had moeten waarschuwen in het kader van de leningen in 2008 en 2012, noch dat Flynth (uit eigen beweging) [appellant] in 2008 en/of 2012 had moeten wijzen op - zoals [appellant] dit in zijn memorie van grieven noemt - de juridische mogelijkheden van verrekening.

herstructurering 2011

4.23.

[appellant] verwijt Flynth ook dat bij de herstructurering in 2011 de rekeningen-courant van [appellant] (en zijn ex-echtgenote) met [naam1] en Irdin niet - zoals [appellant] dit in zijn memorie van grieven noemt - zijn samengebracht. De herstructurering is - aldus [appellant] - doorgevoerd om de risico’s van de vennootschappen zoveel mogelijk te spreiden en de risico’s voor [appellant] (en zijn ex-echtgenote) zoveel mogelijk te beperken. Het samenbrengen van de rekeningen-courant had hieraan bijgedragen en had de structuur van de vennootschappen risicobestendig gemaakt. Het was dan ook zeer nalatig van Flynth dat de rekeningen-courant niet zijn samengebracht.

4.24.

Ook als het hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van de - door Flynth betwiste - stelling van [appellant] dat de herstructurering doorgevoerd is om tot een optimale risicospreiding te komen, faalt dit verwijt van [appellant] . [appellant] heeft nagelaten voldoende te onderbouwen dat en waarom een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot van Flynth in het kader van de herstructurering in 2011 de rekeningen-courant zou hebben samengebracht in die zin dat - zo begrijpt het hof de stellingen van [appellant] - de vordering van [naam1] op [appellant] (en zijn ex-echtgenote) wegens geldlening zou worden gecedeerd aan Irdin. Ook hier geldt dat het enkele feit dat Irdin mogelijkerwijs dividend aan [appellant] zou kunnen uitkeren, waarmee de lening zou kunnen worden afgelost, daartoe onvoldoende is. Dit te meer nu niet in geschil is dat in 2011 een mogelijk faillissement van [naam1] nog niet aan de orde was.

4.25.

Niet valt in te zien dat en voor welke risico’s Flynth (uit eigen beweging) [appellant] had moeten waarschuwen in het kader van de herstructurering in 2011, laat staan dat Flynth (uit eigen beweging) [appellant] in 2011 had moeten wijzen op de juridische mogelijkheden van verrekening.

4.26.

Daarbij komt dat Flynth al in eerste aanleg gemotiveerd heeft betwist dat Irdin in 2011 in staat was om ingeval de rekeningen-courant zouden worden samengebracht als door [appellant] gesteld, waardoor Irdin een vordering zou verkrijgen op [appellant] (en zijn

ex-echtgenote), iets te stellen tegenover de waarde die deze vordering voor [naam1] vertegenwoordigde. Gelet op deze betwisting had het op de weg van [appellant] gelegen om nader te onderbouwen dat Irdin in 2011 in staat was om iets tegenover deze vordering te stellen en Irdin dan ook daartoe zou zijn overgegaan. [appellant] heeft ter onderbouwing slechts aangevoerd dat Irdin alle aandelen in [naam1] hield, zodat het vermogen van [naam1] volledig aan haar toebehoorde. Wat hier ook van zij gezien de rechtspersoonlijkheid van beide vennootschappen en hun bestaan als aparte rechtssubjecten, dit laat onverlet dat als de vordering uit geldlening, die een bepaalde waarde vertegenwoordigt, aan Irdin zou worden gecedeerd, Irdin die waarde aan [naam1] zou moeten vergoeden. In dat geval kan het natuurlijk niet zo zijn dat [naam1] zowel de (waarde van haar) vordering uit geldlening verliest en ook de compensatie voor dat verlies zou moeten dragen. Niet is komen vast te staan dat het samenbrengen van de rekeningen-courant als gesteld door [appellant] daadwerkelijk (boekhoudkundig) uitvoerbaar en voor de hand liggend zou zijn geweest.

4.27.

[appellant] heeft nog aangevoerd dat Flynth voorafgaand aan de herstructurering in 2011 zelf opdracht heeft gegeven om de rekening-courant tussen [appellant] (en zijn ex-echtgenote) en [naam1] - zoals [appellant] dit in zijn memorie van grieven noemt - te verhuizen naar Irdin. [appellant] wijst daartoe op een e-mail van 6 september 2010, waarin [naam2] naar aanleiding van een bespreking over de jaarrekening 2009 van [naam1] een andere medewerker van Flynth verzoekt
“e.e.a. aan te passen c.q. na te zien”,waarna een opsomming van punten volgt, waaronder
“Rekeningcourant dga s.v.p. naar Irdin B.V. verhuizen.”en op een e-mail van 20 oktober 2010, waarin de andere medewerker van Flynth aan [naam2] onder meer laat weten dat
“De rekening courant verhouding tussen [naam1] BV en de directie (…) via rekening courant verhouding tussen [naam1] BV en Irdin BV weggeboekt”is
“naar Irdin BV. Feitelijk zou het zo moeten zijn dat de directie alleen een rekening courant verhouding heeft met Irdin BV en dus ook niet meer met Roxbritt BV.”

4.28.

Flynth kan zich niet vinden in dit standpunt van [appellant] . Zij voert aan dat het in deze e-mails niet gaat om het verhuizen van de rekening-courant tussen [appellant] (en zijn

ex-echtgenote) en [naam1] naar Irdin, maar om het - in het kader van het samenstellen van de jaarrekening 2009 van [naam1] - aflossen van de rekening-courantschuld van [appellant] (en zijn ex-echtgenote) aan [naam1] met door Irdin aan [appellant] (en zijn ex-echtgenote) uitgekeerd of uit te keren dividend.

4.29.

De door Flynth voorgestane uitleg van de e-mails van 6 september 2010 en 20 oktober 2010 komt het hof aannemelijk voor. Hierbij betrekt het hof dat een lening die [naam1] aan [appellant] (en zijn ex-echtgenote) heeft verstrekt boekhoudkundig niet vereenzelvigd kan worden met de rekening-courantverhouding. Flynth heeft daarmee het standpunt van [appellant] voldoende weersproken. [appellant] heeft verder geen, althans onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat Flynth eind 2010 opdracht heeft gegeven om de rekening-courant tussen [appellant] (en zijn ex-echtgenote) en [naam1] naar Irdin te verhuizen als gesteld door [appellant] .

opdracht tot verrekening 2013

4.30.

[appellant] verwijt Flynth ten slotte dat Flynth in 2013 de opdracht tot verrekening van de schuld van [appellant] (en zijn ex-echtgenote) aan Irdin ten onrechte niet heeft uitgevoerd.

4.31.

Het hof stelt voorop dat uit de door [appellant] in het geding gebrachte notulen van een bijeenkomst van de werkgroep ter voorkoming van het faillissement van [naam1] op 20 juni 2013 blijkt dat tijdens die bijeenkomst is
“Voorgesteld (…) om de rekening-courant vordering van de directie (…) te verrekenen met (…) de lening met betrekking tot de melkfabriek”.Uit deze notulen valt verder op te maken dat [naam2] te kennen heeft gegeven dat de
“lening inzake de melkfabriek (…) een hypothecaire”lening betreft en
“dus niet zomaar verrekend”kan worden. [naam2] heeft laten weten dat hij voornoemde andere medewerker van Flynth zal
“verzoeken om de r/c directie met de lening van € 200.000[uit 2008; toevoeging hof]
te verrekenen”.

4.32.

In de door [appellant] in het geding gebrachte notulen van een bijeenkomst van de werkgroep op 31 juli 2013 staat vermeld:
“Over de hoogte van de rc directie wordt een aanvullende discussie gevoerd. Er is verzocht om het debetsaldo cf concept jrk 2012 te verrekenen met het creditsaldo. Conform [naam2]kan dit niet. Hierover wordt discussie gevoerd dat dit mogelijk niet resulteert in aansprakelijkheden van bestuurders (ivm paulianeus handelen) en bij een eventueel faillissement kan minder aanspraak op privé worden gemaakt. Derhalve vele voordelen om dit wel te doen.

[naam2] stemt morgen af met zijn collega over de mogelijke voor- en nadelen en juridische onderbouwing. nadien neemt [naam2] telefonisch contact op met [naam5][namens BDO; toevoeging hof].
Dan wordt een standpunt geformuleerd en voorgelegd aan [naam1][ex-echtgenote van [appellant] ; toevoeging hof]
. Zij tekent uiteindelijk als bestuurder de jaarrekening.

[naam6][lid van de werkgroep; toevoeging hof]
dient mede zijn visie te geven op al dan niet verrekening van de rc-verhoudingen na een uiteenzetting van de mogelijke consequenties tbv [naam1] .”

4.33.

Bij e-mail van 2 augustus 2013 heeft [naam2] aan de leden van de werkgroep bericht dat hij onder meer navraag heeft gedaan bij een jurist van Flynth ter zake een mogelijke aansprakelijkstelling van de ex-echtgenote van [appellant]
“op basis van eventueel paulianeus handelen”en dat deze jurist daarop te kennen heeft gegeven
“niet voor de gevolgen”in te staan. Verder heeft [naam2] in deze e-mail medegedeeld:
“Ik ga er daarom op dit moment nog steeds vanuit dat verrekening onverstandig is. Op het moment dat [appellant], [naam3]en [naam5] een andere mening zijn toegedaan (wat tot dusver het geval is) dan kunnen wij richting [naam1] geen uniform standpunt innemen. (…)

Zoals jullie weten heb ik ook een verantwoordelijkheid richting [naam1] en ik vind eigenlijk dat wij die allemaal hebben. Ik stel voor dat wij als groep richting [naam1] communiceren dat wij geen gezamenlijk standpunt kunnen innemen. Ik wil haar eigenlijk adviseren om een afspraak met [naam7] (autoriteit hier in Twente en curator met een adviespraktijk) te maken om hem de casus voor te leggen. (…) Desnoods kan [naam1] dit aan de advocaat voorleggen. Ik denk dat een beslissing heel zorgvuldig moet worden genomen. [naam1] is tenslotte degene die tekent.”

4.34.

Naar het oordeel van het hof kan uit deze stukken slechts worden opgemaakt dat er in de werkgroep discussie bestond over een mogelijke verrekening en kan hieruit niet een opdracht tot verrekening als door [appellant] gesteld worden afgeleid.

4.35.

Daarbij komt dat de ex-echtgenote van [appellant] vanaf 20 juni 2012 als enig bestuurder van Irdin en [naam1] fungeerde, zodat voor een dergelijke verrekening haar medewerking vereist was. Gesteld noch gebleken is echter dat deze medewerking is verleend, zodat ook daarom niet is komen vast te staan dat sprake was van een (bevoegdelijk gegeven) opdracht tot verrekening als door [appellant] gesteld.

4.36.

Echter ook als het hof veronderstellenderwijs uit zou gaan van een (bevoegdelijk gegeven) opdracht tot verrekening als door [appellant] gesteld, heeft [appellant] nagelaten voldoende te onderbouwen dat en waarom een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot van Flynth deze opdracht in 2013 wel zou hebben uitgevoerd.

Uit de hiervoor onder 4.32 en 4.33 vermelde gang van zaken volgt dat Flynth al in juli en augustus 2013 heeft gewezen op het risico van paulianeus handelen bij verrekening als bedoeld door [appellant] . Het had dan ook op de weg van [appellant] gelegen om nader te onderbouwen dat van een risico op paulianeus handelen geen sprake was. [appellant] heeft ter onderbouwing slechts aangevoerd dat van paulianeus handelen nooit sprake had kunnen zijn als Flynth niet had geadviseerd de leningen met [naam1] aan te gaan en als Flynth in het kader van de herstructurering de rekeningen-courant van [appellant] (en zijn ex-echtgenote) met [naam1] en Irdin had samengebracht. Dit betoog stuit echter af op hetgeen het hof hiervoor over het aangaan van de leningen en de herstructurering heeft overwogen.

Naar het oordeel van het hof had Flynth dan ook een redelijke grond om geen gevolg te geven aan de opdracht als door [appellant] gesteld. Niet valt in te zien dat [appellant] in 2013 desondanks de opdracht als door [appellant] bedoeld had moeten uitvoeren.

4.37.

Voor zover [appellant] nog heeft aangevoerd dat het op de weg van Flynth had gelegen om de overeenkomst van opdracht op te zeggen als bedoeld in artikel 7:402 lid 2 BW, faalt dit betoog. Dat de opdrachtnemer ingevolge artikel 7:402 lid 2 BW de bevoegdheid heeft om de overeenkomst op te zeggen, neemt immers niet weg dat ook de opdrachtgever dat zou kunnen doen op grond van artikel 7:408 lid 1 BW, inhoudende dat de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde kan opzeggen, en dat het [appellant] vrij had gestaan zich tot een andere dienstverlener te wenden, die wel uitvoering wilde geven aan de opdracht.

geen schending zorgplicht, geen toerekenbare tekortkoming

4.38.

Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat Flynth haar zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden en Flynth jegens [appellant] toerekenbaar tekortgekomen is.

veeggrieven

4.39.

Met
grief IIIen de door [appellant] als
“Algemene grief”aangeduide grief klaagt [appellant] over de afwijzing van zijn vordering en de proceskostenveroordeling. Deze grieven hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis. Gelet op het voorgaande behoeven deze grieven geen afzonderlijke bespreking.

bewijslevering

4.40.

Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. [appellant] heeft onvoldoende gesteld om aan bewijslevering toe te komen en hij heeft in hoger beroep bovendien niets aangevoerd dat tot andere conclusies aanleiding kan geven.

beslissingen

4.41.

De beslissingen van het hof zijn gebaseerd op de overwegingen die hierboven staan. Hetgeen partijen meer of anders naar voren hebben gebracht, kan aan deze beslissingen niet afdoen en kan derhalve als niet ter zake doende voor de beoordeling verder buiten beschouwing blijven.

5.De slotsom

slotsom, terugbetaling, proceskosten

5.1.

De slotsom is dat de grieven falen. Het bestreden eindvonnis dient te worden bekrachtigd.

5.2.

Voor terugbetaling van hetgeen door [appellant] reeds op basis van het bestreden vonnis is voldaan, bestaat bij deze uitkomst geen grond.

5.3.

Overeenkomstig de daartoe strekkende conclusie van Flynth zal het hof [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van Flynth vastgesteld op € 5.517,00 aan griffierecht en € 6.556,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten, tarief V in hoger beroep à

€ 3.278,00 per punt).

6.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het bestreden eindvonnis van 28 januari 2020, gewezen door de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Flynth vastgesteld op € 5.517,00 aan griffierecht en op € 6.556,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het (in hoger beroep) meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, O.G.H. Milar en R.M. Wagemakers en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid

van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 april 2022.