ECLI:NL:GHARL:2022:2589

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.280.052

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 233655)

arrest van 5 april 2022

in de zaak van

de coöperatie

Anesthesiologie Coöperatie Oost Nederland U.A.,

gevestigd te Almelo,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot voeging,

hierna: Anesticon,

advocaat: mr. M.J. Draaisma,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Orthopedisch Centrum Oost-Nederland B.V.,

gevestigd te Hengelo,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde2] B.V.,

gevestigd te Borne,

3.
[geïntimeerde3],

wonende te [woonplaats1] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DHSB Beheer B.V.,

gevestigd te Oldenzaal,

5.
Hendrik Bastiaan Dammen,

wonende te [woonplaats2] ,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Viva Sana B.V.,

gevestigd te Hengelo,

7.
[geïntimeerde7],

wonende te [woonplaats3] ,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde8] B.V.,

gevestigd te Hengelo,

9.
[geïntimeerde9],

wonende te [woonplaats4] , Duitsland,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Intensive Care Twente B.V.,

gevestigd te Hengelo,

11.
[geïntimeerde11],

wonende te [woonplaats5] , Duitsland,

geïntimeerden,

in de eerste aanleg: gedaagde (geïntimeerde sub 1) respectievelijk aan de zijde van gedaagde gevoegde partijen,

hierna: OCON c.s. (in vrouwelijk enkelvoud),

advocaat: mr. M.C. Schepel.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 augustus 2021 hier over. In dat arrest is een mondelinge behandeling bepaald die op 11 januari 2022 heeft plaatsgevonden. Van de zitting is in afwezigheid van partijen een proces-verbaal opgemaakt, waarop OCON heeft gereageerd. Beide partijen hebben op de zitting spreekaantekeningen voorgedragen. Voorafgaand aan de zitting heeft OCON producties 20 en 21 en Anesticon nog een productie toegestuurd, die bij de processtukken horen. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling in hoger beroep

Kern van de zaak

2.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of OCON, een organisatie van orthopeden, in verband met haar verzelfstandiging van Ziekenhuisgroep Twente, is overeengekomen om na 1 januari 2019 de samenwerking voort te zetten met Anesticon, een coöperatieve vereniging van anesthesiologen, en, als dat zo is, welke schadevergoeding OCON aan Anesticon moet betalen, omdat zij dat niet gedaan heeft. Het hof komt tot het oordeel dat OCON een verbintenis op zich heeft genomen om de samenwerking met Anesticon voort te zetten, in haar nakoming van deze verbintenis is tekortgeschoten en als schadevergoeding € 659.482 aan Anesticon moet betalen. Het hof legt hieronder uit hoe het tot dat oordeel komt.

Samenvatting van feiten waarvan het hof uitgaat

2.2.

De stichting Ziekenhuisgroep Twente (hierna: ZGT) exploiteert een algemeen ziekenhuis met locaties in Almelo en Hengelo. Anesticon levert binnen ZGT anesthesiologische diensten via de Coöperatie Medisch Specialisten ZGT U.A. (hierna: CMS), waarvan Anesticon lid is. ZGT contracteert met de zorgverzekeraars en maakt op haar beurt met CMS periodieke afspraken over, onder andere, prijs, productie en kwaliteit van de door de specialisten, inclusief Anesticon, te verlenen zorg. Individuele anesthesiologen (of hun rechtspersonen) zijn lid van Anesticon, leveren via Anesticon hun diensten binnen ZGT en worden door Anesticon voor hun diensten betaald. OCON is een besloten vennootschap die tot 1 januari 2019 zelfstandig een orthopedische en sportmedische praktijk exploiteerde binnen de muren van ZGT. Anesthesiologische zorg die OCON voor haar dienstverlening nodig had, werd tot 2019 verzorgd door Anesticon.

2.3.

In december 2017 heeft OCON de samenwerking met ZGT opgezegd per 1 januari 2019. OCON en ZGT hebben over deze verzelfstandiging afspraken gemaakt, onder andere in een overeenkomst op hoofdlijnen van 16 juli 2018 tussen ZGT, OCON en de Stichting Orthopedische en Sportmedische Klinieken Oost-Nederland (hierna: SOSKON, de aan OCON gelieerde instelling met een Wet Toelating Zorginstellingen-toelating). In artikel 2.6 van deze overeenkomst op hoofdlijnen is afgesproken dat OCON afspraken zou maken met vakgroepen met betrekking tot de levering van ondersteunende medisch specialistische zorg en dat, indien OCON die zorg elders zou inkopen, terwijl de betreffende vakgroep bereid en in staat was ondersteuning op hetzelfde niveau en tegen dezelfde condities als in de huidige situatie aan OCON te leveren, OCON de betreffende vakgroep zou compenseren. De overeenkomst op hoofdlijnen is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring door de raad van toezicht van ZGT.

2.4.

CMS heeft zich na de totstandkoming van de overeenkomst op hoofdlijnen tegen deze overeenkomst verzet. Daarbij heeft CMS op 25 juli 2018 de raad van toezicht van ZGT (hierna: de raad van toezicht) aangeschreven en verzocht geen goedkeuring aan de overeenkomst op hoofdlijnen te verlenen, als niet aan de definitieve verzelfstandiging van OCON de voorwaarde gesteld zou worden dat met, onder andere, Anesticon redelijke, afdwingbare en voor Anesticon aanvaardbare afspraken gemaakt zouden worden over “
de vergoeding van de waarde van toekomstige praktijkoverdracht en eventuele continuering van de in orthopediepraktijk besloten liggende anesthesie – en radiologiepraktijken.”

2.5.

Op 5 juli 2018 hebben OCON en Anesticon gesproken over de mogelijke samenwerking na 1 januari 2019 en op dezelfde dag heeft OCON aan Anesticon een stuk gestuurd met daarin een beschrijving van de anesthesiologische dienstverlening die zij zocht. OCON heeft daarbij een proefperiode van één jaar voorgesteld. Daarop heeft Anesticon op 18 juli 2018 in een memo met acht korte punten gereageerd. Op 20 juli 2018 hebben OCON en Anesticon opnieuw met elkaar gesproken, waarbij is besproken dat Anesticon uiterlijk 15 september 2018 een uitgewerkt plan aan zou leveren. Anesticon heeft op 10 september 2018 een uitgewerkt voorstel aan OCON gedaan.

2.6.

Op 14 september 2018 is een addendum op de overeenkomst op hoofdlijnen opgemaakt (hierna: het addendum) en getekend door ZGT, OCON en SOSKON. Daarop heeft ook de raad van toezicht de overeenkomst op hoofdlijnen en het addendum goedgekeurd. In dit addendum is onder andere een nadere uitwerking van artikel 2.6 van de overeenkomst op hoofdlijnen opgenomen, die het hof in detail in zijn overwegingen zal bespreken.

2.7.

Op 18 september 2018 heeft OCON Anesticon bericht dat zij medio augustus 2018 concept afspraken heeft gemaakt met andere anesthesiologen. Anesticon heeft daarop gereageerd te betreuren dat OCON heeft besloten anesthesiologen buiten Anesticon te betrekken voor het leveren van peroperatieve zorg voor OCON patiënten en aangegeven in gesprek te willen over, onder andere, praktijkoverdracht en inkomstenderving. OCON heeft daarop gereageerd en op 24 september 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden. Tot afspraken tussen OCON en Anesticon is het niet gekomen.

2.8.

In september 2018 hebben de heren [geïntimeerde9] en [geïntimeerde11] (hierna samen met hun praktijkvennootschappen: [geïntimeerde8] en [geïntimeerde11] ), die via hun praktijkvennootschappen lid waren van Anesticon, het lidmaatschap van Anesticon opgezegd. Sinds 1 januari 2019 werken zij via hun praktijkvennootschappen als anesthesioloog voor OCON. Anesticon heeft daarop [geïntimeerde9] en [geïntimeerde11] geschorst, uit hun lidmaatschap van Anesticon ontzet en besloten dat zij geen recht meer hebben op vergoeding of hun aandeel in de winst voor december 2018 en geen recht hebben op de earn-out regeling waarop vertrekkende leden van Anesticon gebruikelijk recht hebben. Ook heeft Anesticon een beroep gedaan op een concurrentiebeding. Op 24 februari 2021 heeft de rechtbank Overijssel in een bodemprocedure tussen onder andere [geïntimeerde9] en [geïntimeerde11] en Anesticon deze besluiten van Anesticon vernietigd, Anesticon veroordeeld om hen de gebruikelijke vergoeding en winst van december 2018 en de earn-out te betalen en het beroep op het concurrentiebeding afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Anesticon hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep is hier niet aan de orde.

Waar gaat het om in dit hoger beroep?

2.9.

Anesticon vordert, zoals na eiswijziging in de procedure bij de rechtbank reeds eerder is gevorderd, dat het hof OCON veroordeelt om een schadevergoeding te betalen van € 1.967.625, omdat OCON in strijd met haar verbintenis op grond van artikel 4.1 van het Addendum de samenwerking met OCON niet heeft voortgezet. Volgens Anesticon is de schade gelijk aan het bedrag dat Anesticon verdiend zou hebben als de samenwerking met OCON nog vijf jaar zou zijn voortgezet. Mocht deze (primaire) vordering worden afgewezen, dan vordert Anesticon (subsidiair) dat OCON veroordeeld wordt haar hetzelfde bedrag te betalen als schadevergoeding, omdat OCON onrechtmatig gehandeld heeft.

2.10.

De rechtbank heeft de vordering van Anesticon tot betaling van vervangende schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming door OCON toegewezen voor een bedrag van € 269.794 en daarvoor aansluiting gezocht bij artikel 4.4. van het addendum, waarin volgens de rechtbank kort gezegd is afgesproken dat OCON Anesticon financieel zal compenseren voor het aantal niet gecontracteerde norm-fte. De rechtbank heeft de schade geschat door één norm-fte te vermenigvuldigen met één jaar aan omzet per norm-fte.

2.11.

Zowel Anesticon als OCON komen tegen dit vonnis in hoger beroep. Anesticon vindt, samengevat, dat het hof op een andere grondslag, namelijk een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van artikel 4.1 van het addendum, tot een hogere schadevergoeding had moeten komen. OCON op haar beurt vindt, samengevat, dat het hof de vordering op de grondslag van artikel 4.1 van het addendum geheel moet afwijzen en om verschillende redenen de schade op nihil moet begroten, dan wel moet verrekenen met een schadevergoeding die Anesticon aan OCON schuldig zou zijn. Anesticon heeft in antwoord daarop onder andere betoogd dat OCON niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar (incidentele) hoger beroep omdat zij in het vonnis van de rechtbank zou hebben berust.

2.12.

Het hof zal eerst het beroep van Anesticon op niet-ontvankelijkheid van OCON in haar (incidentele) hoger beroep behandelen. Vervolgens gaat het hof in op de vragen (i) of OCON jegens Anesticon is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 4.1 van het addendum, (ii) welke schade OCON aan Anesticon moet vergoeden, en (iii) de vraag of OCON een vordering tot vergoeding van schade op Anesticon kan verrekenen met de vordering van Anesticon op OCON.

Berusting

2.13.

Volgens Anesticon is OCON niet ontvankelijk in haar (incidentele) hoger beroep, omdat OCON berust zou hebben in het vonnis. Artikel 334 Rv zegt dat degene die na een vonnis aan zijn wederpartij ondubbelzinnig te kennen geeft zich bij dat vonnis neer te leggen, niet meer ontvankelijk is in hoger beroep. Op 29 april 2020, na het vonnis in deze procedure, maar vóór het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep, heeft de heer [naam1] van OCON aan Anesticon geschreven, dat betaling op grond van het vonnis was gedaan en dat daarmee voor OCON de zaak definitief was afgewikkeld. Zelfs als in deze brief een berusting gelezen zou moeten worden, zoals Anesticon stelt maar OCON betwist, slaagt het beroep van Anesticon niet, omdat artikel 339 lid 3 Rv voorziet in de mogelijkheid van incidenteel hoger beroep, zelfs na berusting. Daarop bestaat weliswaar een uitzondering als berust is, nadat hoger beroep is ingesteld, maar daarvan is geen sprake. OCON is dus ontvankelijk in haar incidentele hoger beroep.

(i) OCON is jegens Anesticon tekortgeschoten in de nakoming van artikel 4.1 van het addendum

Waarover verschillen partijen van mening en wat zegt het addendum?

2.14.

Anesticon heeft bezwaar gemaakt tegen de toepassing door de rechtbank van artikel 4.4 van het addendum, omdat artikel 4.1 van het addendum toegepast moet worden (grief 1 in het principaal appel). Partijen zijn het erover eens dat de vordering van Anesticon uitsluitend gegrond is op een tekortkoming in de nakoming van artikel 4.1 van het addendum. Het hof zal dus beoordelen of OCON in de nakoming van artikel 4.1 is tekort geschoten. Daarbij verschillen Anesticon en OCON van mening over de uitleg van dat artikel. Volgens Anesticon moet artikel 4.1 van het addendum zo uitgelegd worden dat (a) Anesticon aan dit artikel rechten kon ontlenen en (b) dat duidelijk en zonder voorbehoud is afgesproken dat OCON de samenwerking met Anesticon vanaf 1 januari 2019 zou voortzetten. Volgens OCON is artikel 4.1 van het addendum echter (a) niet bedoeld om aan Anesticon rechten te verlenen; (b) geschreven om te borgen dat er geen gat valt bij de behandeling van patiënten van OCON; en (c) geschreven om aan te geven dat, als OCON verdere diensten van Anesticon wilde afnemen, dit niet meer via ZGT zou gaan, maar rechtstreeks, en niet om Anesticon recht te geven op voortzetting van de samenwerking.

2.15.

De relevante artikelen van het addendum luiden als volgt:

“4. Praktijkoverdracht ondersteunende medisch specialismen

Ter vervanging van artikel 2.6 van de Overeenkomst op hoofdlijnen:

4.1

OCON, MRON en Anesticon komen overeen dat MRON en Anesticon de bestaande dienstverlening vanuit de respectievelijke ondersteunende specialismen ten behoeve van de door OCON geleverde orthopedische zorg, na 1 januari 2019 voortzetten voor OCON in plaats voor ZGT, tenzij OCON daarover met een van de betrokken partijen een andere afspraak overeenkomt. OCON, MRON en Anesticon zullen bij deze voortzetting zoveel mogelijk aansluiten bij de thans voor de dienstverlening geldende voorwaarden.

4.2

ZGT, OCON, MRON en Anesticon komen overeen dat het praktijkaandeel van deze ondersteunende specialismen op basis van het op basis van de Logex-systematiek bepaalde huidige aantal norm-fte x honorarium normbedrag zal worden overgedragen door MRON en (de leden van) Anesticon aan ZGT; ZGT betaalt daarvoor de goodwillwaarde van de praktijkaandelen aan Anesticon en MRON. Vervolgens zal ZGT deze praktijkaandelen voor hetzelfde bedrag direct verkopen en doorleveren aan OCON en OCON betaalt de goodwillwaarde van de praktijkaandelen aan ZGT. Tot slot zal OCON deze praktijkaandelen voor hetzelfde bedrag verkopen en doorleveren aan MRON en voor hetzelfde bedrag verkopen en doorleveren aan Anesticon, indien en voor zover de ondersteunende zorg via Anesticon geleverd blijft worden aan OCON. (…)

4.4

Voor zover OCON in het proces van de onder 4.2. geschetste praktijkoverdracht niet voor het volledige aantal norm-fte tot een contractrelatie met het betreffende ondersteunende specialisme komt (i.g. bij Anesticon), zal OCON het betreffende specialisme financieel compenseren voor het aantal niet gecontracteerde norm-fte. Bij het bepalen van de hoogte van deze financiële compensatie zal het redelijkheidsbeginsel worden aangehouden. Als partijen niet gezamenlijk tot overeenstemming komen over deze vergoeding, dan zal een derde partij gevraagd worden hier een bindend eindoordeel uit te spreken. (...)”

Maatstaf voor uitleg

2.16.

Bij de uitleg van het addendum komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het addendum mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Daarbij dient de uitleg van een schriftelijk contract, zoals het addendum, niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.

2.17.

Voor de uitleg van artikel 4.1 van het addendum acht het hof in dit geval de volgende omstandigheden met name van belang. Ten eerste de context van de totstandkoming van het addendum en het daaruit af te leiden doel van de bepalingen. Het addendum is tot stand gekomen tegen de achtergrond van het verzet van CMS tegen de overeenkomst op hoofdlijnen. Het addendum had dus mede als doel het verkrijgen van goedkeuring van CMS. Uit het feit dat CMS zich bij haar verzet tegen de overeenkomst op hoofdlijnen (ook) liet leiden door de belangen van Anesticon (zie rechtsoverweging 2.4) leidt het hof af dat het addendum daarom ook als doel had de belangen van Anesticon te beschermen. Dit blijkt ook uit de verklaring van de heer [naam1] van OCON (hierna: [naam1] ) tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank: “
Er stond veel druk op de situatie. Grote vakgroepen zijn machtige partijen binnen een ziekenhuis. ZGT stond financieel ook onder druk en was praktisch failliet. Daarom is een ongelukkige tekst geformuleerd met als doel het CMS weer aan boord te krijgen. We hebben het stuk ondertekend vanwege die omstandigheden. We wilden de boel niet laten klappen.” Bij de uitleg van artikel 4.1 van het addendum moet dit doel van bescherming van Anesticon worden meegewogen.

2.18.

De tweede omstandigheid die bij de uitleg van artikel 4.1 van het addendum in dit geval een belangrijke rol speelt, is de taalkundige betekenis van het artikel, gelezen in de context van de relevante bepalingen van het addendum als geheel. Het hof hecht aan deze taalkundige betekenis in dit geval groot belang omdat over de tekst van de bepalingen van het addendum niet is onderhandeld. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [naam1] onder andere verklaard: “
We hadden maar een paar minuten om het door te nemen. Wij hebben toen gezegd: “de tekst is ongelukkig en daar gaat gedoe van komen”. We zaten echter wel met de continuïteit van OCON in de maag en hebben dus maar ingestemd. CMS zei toen dat zij geen mandaat had om akkoord te gaan. Dhr [naam2][ [functie] van de raad van toezicht van ZGT, gerechtshof]
ontplofte bijna en zei dat er gewoon een besluit lag nu. Zo is het ons opgelegd. (. . .)”. Omdat over de bewoording van het addendum niet is onderhandeld, neemt het belang van de objectieve betekenis van de gekozen bewoording voor alle partijen toe, omdat de betekenis die partijen redelijkerwijs over en weer aan het addendum mochten toekennen en wat partijen naar aanleiding daarvan over en weer van elkaar mochten verwachten, vooral bepaald zal zijn door de tekst die hen in dit geval was opgelegd. Dat is te meer zo nu het addendum ook specifiek ging over met name genoemde derden als Anesticon, die bij de gesprekken niet direct betrokken waren.

2.19.

Ten derde betrekt het hof bij de uitleg van het addendum de verwachtingen van partijen bij de totstandkoming van het addendum ten aanzien van het voortzetten van de toekomstige samenwerking.

2.20.

Het hof zal aan de hand van deze uitgangspunten beoordelen of (a) Anesticon aan artikel 4.1 van het addendum rechten kan ontlenen en (b) of dat artikel OCON verplicht na 1 januari 2019 de samenwerking met Anesticon voort te zetten.

Kan Anesticon aan artikel 4.1 van het addendum rechten ontlenen?

2.21.

Het hof oordeelt dat Anesticon aan artikel 4.1 rechten kan ontlenen, omdat sprake is van een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW. Een overeenkomst schept op grond van dat artikel voor derden recht een prestatie van een der partijen te vorderen indien de overeenkomst een beding van die strekking inhoudt. Dat daarvan in dit geval sprake is volgt uit het gebruik van de woorden “
OCON, ( …) en Anesticon komen overeen (…)” in artikel 4.1 van het addendum. Dat gesproken wordt van een overeenkomst met Anesticon maakt duidelijk dat dit artikel beoogt een voor Anesticon afdwingbare verbintenis te scheppen. Het bindende karakter sluit bovendien aan bij de insteek van CMS dat afdwingbare afspraken gemaakt zouden moeten worden ter bescherming van Anesticon (zie rechtsoverweging 2.4). OCON heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit afgeleid kan worden dat de bewoordingen van deze bepaling op dit punt anders uitgelegd moet worden. Het hof oordeelt daarom dat OCON onvoldoende gemotiveerd betwist heeft dat Anesticon op artikel 4.1 van het addendum een beroep kan doen.

2.22.

Het hof oordeelt ook dat Anesticon het beding heeft aanvaard tijdens de mondelinge behandeling in de procedure bij de rechtbank en oordeelt dat OCON het derdenbeding niet heeft herroepen. Volgens OCON heeft zij het derdenbeding herroepen in een e-mail van 18 september 2019 (productie 8 van Anesticon in de procedure bij de rechtbank). Het hof leest in deze e-mail geen herroeping van artikel 4.1 van het addendum. Dit artikel wordt niet genoemd en ook wordt niet duidelijk gemaakt dat OCON terug komt op wat zij op 14 september 2019, vier dagen eerder, ter verkrijging van goedkeuring van de raad van toezicht voor de verzelfstandiging nog had toegezegd. De brief kan evengoed gezien worden als een poging tot de afwijkende afspraken te komen, die artikel 4.1 van het addendum noemt. Anesticon hoefde deze brief dan ook niet als een herroeping van artikel 4.1 van het addendum te begrijpen.

Artikel 4.1 eist voortzetting van de samenwerking

2.23.

Het hof oordeelt dat Anesticon redelijkerwijs heeft mogen verwachten en OCON redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat artikel 4.1 van het addendum voortzetting van de samenwerking tussen hen eiste op dezelfde voorwaarden, tenzij andere afspraken tussen Anesticon en OCON zouden worden gemaakt. Dat dit de bedoeling van artikel 4.1 van het addendum is, volgt uit het gebruik van de woorden
“de bestaande dienstverlening (…) na 1 januari 2019 (…) voortzetten” in samenhang met de zin “
OCON, MRON en Anesticon zullen bij deze voortzetting zoveel mogelijk aansluiten bij de thans voor de dienstverlening geldende voorwaarden.” Als de bedoeling van artikel 4.1 van het addendum was, zoals OCON zegt, om duidelijk te maken dat voortaan OCON in plaats van ZGT de contractspartij van Anesticon zou zijn, is onbegrijpelijk waarom ook is ingegaan op zowel de omvang van de diensten (namelijk de
“bestaande” diensten) als de voorwaarden waaronder de dienstverlening zou worden voortgezet (namelijk, de
“thans (...) geldende voorwaarden”). Dat zou dan immers niet nodig zijn geweest. Deze tekst sluit daarentegen wel aan bij een interpretatie dat dit artikel beoogde af te spreken de bestaande samenwerking voort te zetten. De opvatting van OCON dat het artikel beoogt te voorkomen dat er een gat zou vallen bij de behandeling van patiënten van OCON pleit ook voor een interpretatie dat voortzetting van de samenwerking beoogd was.

2.24.

OCON heeft betoogd dat toen het addendum werd ondertekend Anesticon wist dat OCON de samenwerking niet wilde voortzetten en wijst erop dat uit artikelen 4.2 en 4.4. van het addendum ook blijkt dat OCON niet de (volledige) samenwerking hoefde voort te zetten, omdat deze artikelen voor dat geval voorzien in een compensatie van Anesticon. Dat is volgens OCON tegenstrijdig met een interpretatie waarin OCON gehouden was ook na 1 januari 2019 diensten van Anesticon af te nemen. Van een tegenstrijdigheid tussen deze door OCON genoemde omstandigheden met de door het hof gevolgde interpretatie is echter geen sprake meer, als in ogenschouw wordt genomen dat Anesticon en OCON afwijkende afspraken mochten maken. Blijkbaar was de bedoeling van artikel 4.1 van het addendum om als uitgangspunt af te spreken dat de samenwerking werd voortgezet, waarbij het op de weg van OCON lag om tot afwijkende afspraken met Anesticon te komen. Deze interpretatie sluit ook aan bij het doel van het addendum om de belangen van Anesticon te beschermen.

2.25.

De verklaringen van de heer [naam3] , lid van de raad van bestuur, in zijn email van 3 april 2019 aan [naam1] (productie 7 van OCON in de procedure bij de rechtbank), de brief van de heer [naam4] , lid van de raad van bestuur van ZGT, van 18 januari 2019 (productie 5 van OCON in de procedure bij de rechtbank), en de verklaring van 2 april 2019 van de heer [naam5] , die in opdracht van de Raad van Bestuur van ZGT, het bestuur van CMS en de directie van OCON het traject van verzelfstandiging van OCON begeleidde (productie 6 van OCON in de procedure bij de rechtbank) leiden niet tot een andere conclusie. Geen van deze verklaringen bevatten feiten of omstandigheden, die tot de conclusie leiden dat partijen redelijkerwijs moesten begrijpen dat met artikel 4.1 van het addendum iets anders bedoeld is dan een voortzetting van de samenwerking. Geen van de genoemde verklaringen legt uit wat dan wel met artikel 4.1 van het addendum beoogd was, of biedt andere aanknopingspunten voor de uitleg van dit artikel dan die hierboven besproken zijn. OCON heeft verder ook op dit punt geen feiten of omstandigheden aangeboden te bewijzen die tot een andere uitleg kunnen leiden, zodat het hof aan het bewijsaanbod van OCON in de procedure bij de rechtbank op dit punt voorbij zal gaan.

OCON is tekortgeschoten

2.26.

De rechtbank heeft (in rechtsoverweging 5.12) vastgesteld dat OCON geen anesthesiologen van Anesticon heeft gecontracteerd na 1 januari 2019 en geen van de partijen is daar tegen opgekomen. OCON heeft niet betwist dat geen afwijkende afspraken zijn gemaakt en heeft ook niet betwist dat OCON in verzuim verkeert. Daarmee staat vast dat OCON is tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenissen onder artikel 4.1 van het addendum. OCON moet daarom de schade van Anesticon vergoeden. Het bezwaar dat Anesticon tegen het vonnis van de rechtbank maakt is terecht (de principale grief 1 slaagt). De bezwaren van OCON (incidentele grieven 1 tot en met 3) kunnen niet tot een andere conclusie leiden. Bij de behandeling van grief 2 heeft Anesticon geen belang meer.

(ii) Welke schade moet OCON vergoeden?

2.27.

Anesticon heeft betaling van een vervangende schadevergoeding gevorderd van € 1.967.625 zoals berekend in het RSM rapport voor een periode van vijf jaar en komt op tegen de lagere toewijzing van de schade door de rechtbank (principale grieven 3 tot en met 6). OCON komt er tegen op dat de rechtbank niet heeft geoordeeld dat de schade op het niveau van de leden van Anesticon beoordeeld moet worden (incidentele grief 4), dat de rechtbank is uitgegaan een te hoog bedrag aan norm-omzet per fte (incidentele grief 6), dat een aantal posten die volgens haar de door Anesticon geleden schade moeten verminderen zijn afgewezen (incidentele grief 5 voor voordeelsverrekening en incidentele grief 7 voor eigen schuld) en tegen de afwijzing van haar beroep op verrekening van een vordering tot vergoeding van schade van OCON op Anesticon (incidentele grief 8).

Maatstaf

2.28.

Anesticon vordert vervangende schadevergoeding op grond van artikel 6:87 BW, dat wil zeggen een vergoeding ter vervanging van de prestatie van OCON. Het hof begrijpt de stellingen van Anesticon zo, dat zij in dit geval de prestatie van OCON die door schadevergoeding vervangen moet worden ziet als het voortzetten van de samenwerking (en niet het afnemen van diensten door OCON van Anesticon). Dat sluit ook aan bij de berekening van de schade die Anesticon voorstaat, waarbij zij de hypothetische situatie dat de samenwerking wel was voortgezet vergelijkt met de daadwerkelijke situatie nu dat niet zo is.

2.29.

Anesticon heeft haar winst onderbouwd met het rapport van RSM, waarin de omvang van de aan OCON toe te rekenen praktijk in een aantal fte is uitgedrukt, de gemiddelde winst per fte per jaar van Anesticon is berekend en deze beide factoren zijn vermenigvuldigd met het aantal jaren dat OCON diensten van Anesticon zou hebben afgenomen. De rechtbank is bij haar berekening van de vergoeding op grond van artikel 4.4 van het addendum van dezelfde systematiek uitgegaan. Ook het hof zal de schade aan de hand van deze factoren schatten.

Gevolgen van overstap van Dammasch en Korsmeier

2.30.

De rechtbank heeft bij de vergoeding op grond van artikel 4.4 van het addendum het aandeel in de vergoeding dat toe te rekenen is aan [geïntimeerde9] en [geïntimeerde11] van het door OCON te betalen bedrag afgetrokken. Tegen deze aftrek voor [geïntimeerde9] en [geïntimeerde11] maakt Anesticon bezwaar (principale grief 4).

2.31.

Het hof oordeelt dat de overstap van [geïntimeerde9] en [geïntimeerde11] niet leidt tot een lagere begroting van de schade van Anesticon. Het hof komt tot die conclusie omdat de schade van de rechtspersoon Anesticon begroot moet worden, en niet die van de leden van Anesticon. De schade van Anesticon wordt in dit geval begroot als de gederfde winst van Anesticon. Hoe die winst vervolgens verdeeld moet worden tussen de leden van Anesticon, is voor de vraag wat de schade van Anesticon bedraagt irrelevant. Als een rechtspersoon als Anesticon schade oploopt maar ook een lagere winstuitkering kan doen, betekent dat niet dat de schade van de rechtspersoon door de lagere winstuitkering is afgenomen. Dat is te meer zo nu [geïntimeerde9] en [geïntimeerde11] nog recht hebben op een earn-out, volgens het vonnis van de rechtbank Overijssel in de zaak tussen [geïntimeerde9] en [geïntimeerde11] en Anesticon (zie rechtsoverweging 2.8). OCON heeft niet voldoende onderbouwd dat deze earn-out geheel los staat van de inkomsten die Anesticon van OCON zou hebben ontvangen, als de samenwerking was voortgezet. OCON wijst erop dat de andere leden van Anesticon door het vertrek van [geïntimeerde9] en [geïntimeerde11] een substantieel extra bedrag zouden ontvangen zonder dat zij daarvoor werk hoeven te verrichten. Zelfs als uit de schadevergoeding die Anesticon van OCON ontvangt een extra bedrag voor de andere leden van Anesticon betaald kan worden, kan het hof op basis van de stellingen van partijen niet vaststellen dat zij daar geen recht op hebben, op grond van de afspraken die daarover tussen de leden van Anesticon en Anesticon bestaan, of dat een dergelijk extra bedrag in het licht van alle omstandigheden van het geval onredelijk zou zijn. Het hof volgt OCON dus niet voor zover zij heeft betoogd dat op grond van de wet de schadevergoeding verminderd moet worden met het aan [geïntimeerde9] en [geïntimeerde11] toe te rekenen deel van de vergoeding, omdat deze in onvoldoende verband staat met de tekortkoming van OCON. De principale grief 4 van Anesticon slaagt.

2.32.

Het hof oordeelt ook dat OCON onvoldoende gemotiveerd heeft dat het addendum zo uitgelegd moet worden dat is overeengekomen dat alleen inkomensverlies van individuele leden van Anesticon vergoed moet worden. Uit de tekst van het addendum volgt dit niet, terwijl in dit geval de tekst wel van bijzonder belang is, zoals hierboven overwogen. In artikel 4.4 van het addendum wordt gesproken van het redelijkheidsbeginsel, maar daaruit volgt op zichzelf niet dat bedoeld is een andere schademaatstaf dan de wettelijke af te spreken. OCON citeert een notitie van de raad van toezicht van 6 augustus 2018 waarin stond “
Financiële vergoedingen van OCON voor vakgroepen zijn (slechts) aan de orde indien daadwerkelijk sprake is van het wegvallen van werk en daarmee inkomen”. Hierin wordt verwezen naar de vakgroepen, zoals Anesticon, en niet naar de leden daarvan. Ook het inkomensverlies van Anesticon kan hier dus een rol spelen. De verklaring van de heer [naam3] , lid van de raad van bestuur van ZGT (productie 7 van OCON in de procedure in eerste aanleg) leidt niet tot een andere conclusie, omdat hij weliswaar iets zegt over de bedoeling van ZGT, maar OCON niet heeft gesteld of onderbouwd waarom de andere partijen, waaronder Anesticon, de van deze bedoeling afwijkende tekst van het addendum ook zo hadden moeten begrijpen. De verklaring van de heer [naam6] van Anesticon tijdens de mondelinge behandeling in de procedure van de rechtbank is, gezien het onderwerp van de discussie (of door Anesticon werd afgezien van nakoming) onvoldoende duidelijk om tot een andere conclusie te komen. Het bezwaar (incidentele grief 4) van OCON dat de vordering van Anesticon moet worden afgewezen omdat zij geen schade voor de individuele leden van Anesticon heeft gesteld slaagt dan ook niet.

Aantal fte

2.33.

De rechtbank heeft als uitgangspunt genomen de 3,426 fte, die RSM bij haar schadeberekening heeft gebruikt, ook omdat dat getal aansluit bij verschillende stukken in het dossier. OCON maakt daar bezwaar tegen (incidentele grief 5). Het hof oordeelt echter dat de bezwaren van OCON tegen dit getal als uitgangspunt onvoldoende specifiek zijn. OCON zelf moet de omvang van de anesthesiologische praktijk die nodig is om haar werk te ondersteunen in detail weten. [geïntimeerde9] en [geïntimeerde11] werkten bij Anesticon voor OCON. Zij zouden daarom gedetailleerd moeten kunnen betwisten en onderbouwen waarom 3,426 fte niet een correct uitgangspunt is. Nu een dergelijke betwisting mist, is het hof van oordeel dat OCON het getal van 3,426 fte onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.

Aantal jaren waarvoor OCON de diensten van Anesticon zou hebben afgenomen

2.34.

De rechtbank is uitgegaan van een periode van één jaar. Anesticon maakt daar bezwaar tegen, omdat zij vindt dat OCON met Anesticon voor vijf jaar had moeten contracteren, net als OCON met MRON (de organisatie van radiologen binnen ZGT) heeft gedaan (principale grief 5). Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank en maakt dat tot het zijne. Vaststaat dat OCON geen enkele dienst van Anesticon heeft afgenomen Waarom in het licht daarvan moet worden aangenomen dat zij wel bereid zou zijn geweest voor een periode van vijf jaar te contracteren, heeft Anesticon ook in hoger beroep niet voldoende onderbouwd.

Winst per fte

2.35.

De rechtbank is uitgegaan van een winst per fte van € 269.740. Dat is ook het bedrag dat RSM heeft gebruikt. Het RSM rapport op grond waarvan Anesticon de schade berekend wil zien, bevat ook een berekening van de schade van Anesticon uitgaande van het verlies van 3,426 fte voor een periode van één jaar (Bijlage D, pagina 21 RSM rapport). RSM berekent deze schade op € 872.817. OCON maakt bezwaar tegen de € 269.740, omdat de gemiddelde winst per fte, als het jaar 2018 zou zijn meegenomen, op een lager bedrag uit zou komen, namelijk € 4.829.389, terwijl RSM uitgaat van € 4.888.660 (zie p. 12 van het RSM rapport), een verschil van € 59.271. Anesticon heeft op deze cijfers niet inhoudelijk gereageerd, anders dan dat zij vindt dat het RSM rapport moet worden aangehouden. OCON heeft niet aangegeven tot welk bedrag per fte haar herziene winstcijfer voor Anesticon moet leiden. Het hof stelt vast dat het RSM rapport de gemiddelde winst van Anesticon deelt door 18,12 fte (zie pagina 10 en 12 van het RSM rapport). Als het bedrag van € 59.271 wordt gedeeld door 18,12 zou een aanpassing van ongeveer € 3.300 op de winst per fte gemaakt moeten worden. Voor de 3,426 fte die in de schatting van de schade wordt betrokken zou dat neerkomen op een vermindering van de schade van ongeveer € 11.500. Het hof zal als onderdeel van zijn schatting van de schade dat bedrag van de € 872.817 uit het RSM rapport aftrekken. Het hof schat de schade dan op € 861.000.

2.36.

Het hof gaat voorbij aan de andere bezwaren van OCON tegen de door RSM berekende winst per fte. OCON heeft betoogd dat ongeveer 10% van de werkzaamheden van Anesticon niet betaald worden via het logex verdeelsysteem, op grond waarvan de betalingen door ZGT aan de verschillende specialisten worden toegedeeld. Het wegvallen van de dienstverlening aan OCON zou alleen gevolgen hebben voor de via het logex systeem verdeelde bedragen. Als de beloning voor de diensten die niet via het logex systeem lopen anders is dan de beloning via het logex systeem, zou dat een positief of een negatief effect kunnen hebben op het verlies aan winst door het wegvallen van de diensten aan OCON. OCON heeft echter niet gespecificeerd of die diensten anders beloond werden of welk gevolg dit dan zou hebben voor de totale schade en daarvan ook geen schatting gegeven. Mocht dit een significant effect hebben gehad, dan mag verwacht worden dat OCON middels [geïntimeerde9] en [geïntimeerde11] daarvan zou weten. Het hof zal daarom aan dit argument voorbij gaan.

Andere in mindering te brengen posten

2.37.

De rechtbank heeft het aantal fte in haar berekening verminderd met 0,67 fte omdat Anesticon in 2018 een bedrag van € 180.684 heeft uitgegeven aan waarnemers. Anesticon maakt daartegen bezwaar (principale grief 6), omdat dit los zou staan van de winstderving door Anesticon. Het hof zal ook € 180.684 van de schade aftrekken, omdat Anesticon door het ontbreken van het werk van OCON capaciteit gehad moet hebben om de diensten waarvoor zij waarnemers had ingeschakeld door leden van Anesticon te laten uitvoeren. De uitgaven van Anesticon hadden dus, nadat OCON geen diensten meer afnam, verminderd kunnen worden als direct gevolg van het niet voortzetten van de samenwerking door OCON. Anesticon heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist.

2.38.

OCON vindt ook dat Anesticon haar schade verder had kunnen beperken door deel te nemen aan het spoed interventie team van ZGT in Hengelo (hierna: het SIT). Anesticon had daarvoor personeel in kunnen zetten dat anders voor OCON gewerkt zou hebben en daarmee winst kunnen genereren in plaats van de winst die OCON anders moet vergoeden. Door dat na te laten zou Anesticon haar schade onvoldoende beperkt hebben. Anesticon heeft dit betwist, omdat volgens haar deelname aan dit spoed interventie team niet reëel was. Het hof is echter van oordeel dat Anesticon onvoldoende gemotiveerd heeft waarom dat irreëel was. Zonder nadere uitleg, die niet gegeven is, begrijpt het hof niet waarom het feit dat van de 5.000 operaties van OCON in 2019 en 2020 er maar twee in Almelo plaatsgevonden, zoals Anesticon stelt, betekent dat Anesticon niet in Hengelo diensten had kunnen verlenen voor het SIT. Anesticon betwist ook niet dat haar deze mogelijkheid is aangeboden, voordat dit aan OCON is aangeboden. Het hof oordeelt dan ook dat Anesticon door geen gebruik te maken van de mogelijkheid om diensten te verlenen aan het SIT haar schade onvoldoende beperkt heeft. De overeenkomst die OCON heeft overgelegd met betrekking tot het SIT dateert van 31 oktober 2019. Omdat OCON alleen schadeplichtig is voor een periode van één jaar na 1 januari 2019, zou deelname aan het SIT team alleen gedurende de laatste twee maanden van 2019 vervangende inkomsten voor Anesticon op hebben kunnen brengen. Volgens OCON kon met de deelname aan het SIT team € 10.417 per maand verdiend worden. Anesticon heeft dit niet betwist. Het hof zal dus € 20.834 op de schade in mindering brengen.

2.39.

OCON heeft ook gesteld dat de schade verminderd moet worden omdat een aantal leden van Anesticon in 2019 minder zijn gaan werken. Het hof gaat daaraan voorbij omdat OCON onvoldoende heeft onderbouwd dat deze omstandigheid een gevolg is van de tekortkoming door OCON en redelijkerwijs OCON ten goede moet komen.

2.40.

Ook het beroep van OCON dat Anesticon haar schade niet beperkt heeft omdat zij in 2018 twee mensen in dienst heeft genomen slaagt niet. Omdat OCON gehouden was de samenwerking voort te zetten, tenzij andere afspraken gemaakt zouden worden, kon niet van Anesticon verwacht worden om, terwijl dergelijke afwijkende afspraken nog niet gemaakt waren, te stoppen met het aannemen van mensen.

2.41.

De totale schade die vergoed moet worden na aftrek van deze posten wordt dan geschat op € 861.000 - € 180.684 - € 20.834 = 659.482.

2.42.

OCON heeft nog betoogd dat het aan de eigen schuld van Anesticon te wijten is dat de samenwerking tussen OCON en Anesticon niet is voortgezet. Het hof oordeelt dat OCON op 14 september 2018 de verbintenis op zich heeft genomen de samenwerking voor te zetten, tenzij Anesticon en OCON tot andere afspraken zouden komen. Daarmee heeft OCON naar het oordeel van het hof geaccepteerd dat, ondanks haar klachten in het verleden over Anesticon en over het voorstel van Anesticon, de samenwerking zou worden voortgezet. Bovendien merkt het hof op, dat na de goedkeuring van de overeenkomst op hoofdlijnen en het addendum door de raad van toezicht van ZGT, OCON ook geen pogingen heeft ondernomen om de samenwerking met Anesticon vorm te geven. Het hof oordeelt dat het beroep van OCON op eigen schuld dan ook onvoldoende is onderbouwd.

(
iii) verrekening met schadevordering van OCON

2.43.

OCON heeft zich ten slotte beroepen op verrekening. OCON wil een vordering die zij stelt te hebben op Anesticon, omdat Anesticon te veel patiënten in Hengelo zou hebben afgekeurd, verrekenen met de vordering van Anesticon op OCON. Anesticon heeft betwist dat zij gehouden is de schade van OCON te vergoeden. Het hof oordeelt dat de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, omdat dan vastgesteld moet worden in hoeverre Anesticon voldoende gronden had om patiënten af te wijzen. Het hof gaat daarom aan dit verweer voorbij.

Bewijsaanbiedingen

2.44.

Geen van beide partijen heeft in hoger beroep bewijs aangeboden. Voor zover bewijs in de procedure bij de rechtbank is aangeboden komt het hof aan bewijslevering in hoger beroep niet toe, omdat in hoger beroep geen feiten of omstandigheden zijn gesteld, die tot een ander oordeel kunnen leiden als ze zouden worden bewezen.

Slotsom

2.45.

Het hoger beroep van Anesticon slaagt en het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. De primaire vordering (na eiswijziging) van Anesticon zal (gedeeltelijk) worden toegewezen. Aan de subsidiaire vordering van Anesticon komt het hof daarom niet toe. OCON zal worden veroordeeld om een bedrag van € 659.482 aan Anesticon te betalen. Het incidentele hoger beroep van OCON faalt.

2.46.

Anesticon heeft gegriefd tegen de compensatie van de proceskosten in de procedure bij de rechtbank. Die grief slaagt, omdat OCON in overwegende mate in het ongelijk is gesteld. Het hof zal daarom OCON in de kosten van beide instanties veroordelen, waarbij het hof het liquidatietarief zal toepassen op het toegewezen bedrag omdat dat aanzienlijk lager is dan het gevorderde bedrag.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Anesticon zullen worden vastgesteld op:

explootkosten € 86,40

- griffierecht
€ 4.030,00

totaal verschotten € 4.116,40

- salaris advocaat € 6.198,00 (2 punten x tarief VII à € 3.099).

De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Anesticon zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 100,98

- griffierecht
€ 5.517,00

Totaal verschotten € 5.617,98

- salaris advocaat € 9.702,00 (2 punten x tarief VII à € 4.851).

De kosten voor de procedure in het incidentele hoger beroep aan de zijde van Anesticon zullen worden vastgesteld op:

- salaris advocaat € 4.851 (de helft van het principale hoger beroep).

6.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal hoger beroep

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Overijssel, (zittingsplaats Almelo) van 22 april 2020 en doet opnieuw recht;

veroordeelt OCON tot het betalen van € 659.482 aan Anesticon;

veroordeelt OCON in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Anesticon wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 4.116,40 voor verschotten en op € 6.198 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 5.617,98 voor verschotten en op € 9.702 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

in het incidenteel hoger beroep

verwerpt het incidenteel hoger beroep;

veroordeelt OCON in de kosten van het incidenteel hoger beroep tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 4.851 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

in het principaal en incidenteel hoger beroep

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.S.A. van Dam, M.F.J.N. van Osch en P.E. Ernste en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 april 2022.

Geschil tussen anesthesiologen en orthopeden over beëindiging samenwerking binnen Ziekenhuisgroep Twente

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

2.De verdere beoordeling in hoger beroep

3.De beslissing