ECLI:NL:GHARL:2022:2379

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.269.253

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 431995)

arrest van 29 maart 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DDC-Products B.V.,

gevestigd te Panningen,

appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: DDC-P,

advocaat: mr. H.H.T. Beukers,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Furukawa Rock Drill Europe B.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: FRD,

advocaat: mr. M.J.F. Goethals.

1.Het verdere verloop van de procedure bij het hof

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 mei 2021 hier over. In dat arrest is een meervoudige mondelinge behandeling bepaald.

1.2

Die mondelinge behandeling is gehouden op 3 november 2021. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en de vragen van het hof beantwoord. Daarbij is akte verleend van de aanvullende producties 41, 42 en 43 van DDC-P. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

1.3

Op verzoek van partijen heeft het hof de zaak daarna aangehouden om partijen de gelegenheid te bieden om tot een oplossing te komen. Vervolgens hebben partijen alsnog om arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.35 van het bestreden vonnis van 31 juli 2019.

3.De beoordeling in hoger beroep

Waar gaat deze zaak over?

3.1

Vanaf 1982 bestond een samenwerking tussen FRD en diverse aan de heer [naam1] (hierna: [naam1] ) gelieerde ondernemingen, waaronder [naam1] International B.V. (hierna: [naam1] International), voor de levering van sloophamerframes aan FRD. FRD verkoopt onder meer sloophamers van haar eigen merk Furukawa Rock Drill. Op 28 mei 2014 hebben [naam1] International en FRD een vaststellingsovereenkomst gesloten in verband met de wens van FRD om de langdurige samenwerking te beëindigen. In deze vaststellingsovereenkomst is in artikel 5 opgenomen:

“Art. 5Samenwerking DDC-P

5.1

Partijen spreken af dat FRD gedurende de periode juni 2014 t/m mei 2018

bestellingen voor de FRD-hamerframes van haar sloophamers zal plaatsen bij DDC-P voor een bedrag ad € 2.700.000,00 excl. B.T.W. ("minimumafnameverplichting").

5.2

FRD zal daartoe binnen een week na ondertekening van deze overeenkomst de

(bouw-)tekeningen bestemd voor de productie van de frames ten behoeve van de FXJ-serie aan DDC-P verstrekken.

5.3

De daadwerkelijke plaatsing van bestellingen is afhankelijk van de volgende

factoren:

De prijsstelling van DDC-P dient marktconform te zijn en met dien verstande dat gelet op de gehanteerde prijzen in het verleden ten behoeve van de XP-serie, die voor de FXJ-serie daarmee in verhouding dienen te zijn.

FRD dient goedkeuring te krijgen van haar hoofdkantoor/aandeelhouder te Japan voor deze voorgestelde oplossing.

DDC-P stelt FRD in de gelegenheid samen met DDC-P vertegenwoordigers en volgens op DDC-P voorwaarden de productie te bezichtigen, als vanuit Japan dit noodzakelijk wordt geacht vanwege het ESG-beleid.

5.4

DDC-P maakt omgaand haar huidige prijzen alsmede de door te berekenen

indexatie daarvan voor de in de aanhef van art. 5 bedoelde periode kenbaar aan FRD.

(…)

5.6

Voor zover FRD niet gedurende de in de aanhef van art. 5 bedoelde periode het

afgesproken bedrag aan bestellingen plaatst, verplicht FRD zich om in het jaar erna en derhalve voor juni 2019 het niet afgenomen gedeelte van de geclausuleerde

minimumafnameverplichting alsnog af te nemen dan wel met [naam1] daaromtrent

conveniërende afspraken te maken."

3.2

Naar aanleiding van deze afspraak heeft DDC-P vanaf november 2014 tot augustus 2016 op bestelling van FRD en op basis van afzonderlijke koopovereenkomsten een aanzienlijke hoeveelheid sloophamerframes geleverd aan FRD. In die periode werd tussen partijen herhaaldelijk gediscussieerd over de tekeningen, de maatvoering en de prijs van de sloophamerframes (hierna: frames).

3.3

In de zomer van 2016 keurde FRD drie zendingen frames van DDC-P af, omdat deze niet voldeden aan haar eisen. Daarop is tussen partijen onenigheid ontstaan. Vervolgens is namens FRD aan DDC-P meegedeeld dat zij de drie onderliggende koopovereenkomsten ontbindt en is aangekondigd dat bij voortduring van de tekortkomingen ook artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst zal worden ontbonden, wat volgens FRD later ook is geschied. Volgens DDC-P heeft FRD de frames ten onrechte afgekeurd, omdat deze hetzelfde waren als de eerder geleverde frames waar FRD tevreden over was en deze voldeden aan de overeengekomen eisen. Het is volgens DDC-P juist FRD die in strijd met de overeenkomst heeft gehandeld door de frames af te keuren en zowel de onderliggende koopovereenkomsten als artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst te ontbinden.

De vordering en beslissing bij de rechtbank

3.4

DDC-P heeft bij de rechtbank een aantal verklaringen voor recht gevorderd met de veroordeling van FRD tot betaling van de door haar geleden schade, op te maken bij staat. Daarnaast heeft DDC-P de veroordeling van FRD gevorderd tot afname van de door DDC-P geproduceerde frames die nog op voorraad liggen. FRD heeft in reconventie onder meer een verklaring voor recht gevorderd met bevestiging van de ontbinding van de onderliggende koopovereenkomsten en de veroordeling van DDC-P tot betaling van een schadevergoeding voor een bedrag van € 204.860,04 te vermeerderen met wettelijke rente. De rechtbank heeft de vorderingen van DDC-P afgewezen en de vorderingen van FRD grotendeels toegewezen, met veroordeling van DDC-P tot betaling van een bedrag van € 169.206,75 met rente en kosten.

Beoordeling van de grieven

3.5

DDC-P heeft zes grieven tegen het vonnis aangevoerd en haar eis gewijzigd. FRD heeft in het incidenteel hoger beroep bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van de kosten voor het in haar opdracht opgestelde deskundigenrapport.

Afspraken over maatvoering FXJ frames

3.6

FRD heeft in totaal 45 FXJ frames en 2 F70XP frames afgekeurd. De reden van afkeur van de FXJ frames was de afwijking in de (later tussen de partijen zo genoemde) ‘maat Q’. Volgens DDC-P voldoen de door FRD afgekeurde FXJ frames aan de tussen partijen gemaakte afspraken over de maatvoering van de frames. Partijen hebben volgens haar afgesproken dat zij aan de hand van de Japanse basistekeningen van FRD en de aan de hand daarvan door haar gemaakte tekeningen een prototype zou maken, waarbij de maatvoering van het prototype leidend zou zijn voor de serieproductie van de frames. Maat Q is volgens DDC-P geen relevante maat en is bovendien pas later toegevoegd, zodat afkeuring op grond van een afwijking in die maat niet gerechtvaardigd is. Volgens FRD was maat Q al op de eerste (Japanse) basistekeningen aangegeven en heeft zij altijd benadrukt dat niet mocht worden afgeweken van de toleranties die op deze tekeningen waren aangegeven waaronder die voor maat Q. Er is volgens FRD niet overeengekomen dat de maatvoering van het prototype leidend zou zijn; zij kende de ingevulde checklist van het prototype (zoals door DDC-P in de procedure is overgelegd) niet en heeft deze nooit ondertekend.

3.7

In het rapport dat is opgesteld in het kader van het voorlopig deskundigenbericht staat bij de stukken waarvan de deskundige kennis heeft genomen onder meer ‘
Tekeningen ontvangen van DDC-P’. De deskundige heeft een opsomming gegeven van de tekeningen die hij heeft ontvangen en geeft (als antwoord op ‘vraag j’) aan dat de tekeningen die door FRD aan DDC-P zijn verstrekt in het kader van de vaststellingsovereenkomst van 28 mei 2014 de uitgangspunten zijn voor de FXJ frames. Vervolgens antwoordt de deskundige (op ‘vraag k’) dat de door hem onderzochte FXJ frames die afkomstig zijn van de door FRD afgekeurde zendingen niet voldoen aan de uitgangspunten die leidend waren voor de productie. Daarbij concludeert de deskundige (met onderstreping door het hof):

“
Na metingen door mij (…) met de overeengekomen meetpennen moet ik concluderen dat de frames buiten de toleranties vallen van de maat “Q”die op de tekeningen staanen dus niet voldoen aan de gestelde eisen.”

3.8

Het hof maakt hieruit op dat de maat die later door partijen “Q” is genoemd met de daarbij horende toleranties al stonden op de eerste tekeningen die FRD aan DDC-P heeft verstrekt. Dat deze maat op dat moment nog niet werd aangeduid als “Q” maakt dat niet anders. Uit de checklist die DDC-P heeft ingevuld aan de hand van de metingen van het door haar vervaardigde prototype volgt ook dat deze maat en de daarbij horende toleranties op dat moment al bekend waren bij DDC-P. DDC-P betoogt weliswaar dat maat Q niet wordt genoemd op die checklist, maar tijdens de zitting in hoger beroep heeft DDC-P aangegeven dat de op die checklist genoemde maat F in ieder geval deels overeenstemt met de maat die nu maat Q wordt genoemd. Uit de checklist volgt ook dat de daarop vermelde maat F exact dezelfde toleranties heeft als maat Q. Dat de plaats van meting (maat Q bij de dempers; maat F aan het uiteinde) meebrengt dat de maatvoering van maat Q anders zou zijn dan bij maat F, zoals DDC-P aanvoert, is - mede in het licht van de tekeningen en genoemde checklist - onvoldoende onderbouwd. Kortom: het staat voldoende vast dat maat Q en de toleranties bij maat Q, op grond waarvan FRD de genoemde zendingen FXJ frames heeft afgekeurd, al op de Japanse basistekeningen stonden en ook vóór het maken van het prototype bij DDC-P bekend waren. Zoals hiervoor in 3.6 overwogen voert DDC-P ook zelf aan dat de Japanse basistekeningen onderdeel uitmaakten van de afspraken tussen partijen. Daarmee maakten dus ook maat Q en de daarbij horende toleranties op dat moment al deel uit van hun afspraken. Dan ligt de vraag voor of partijen van die afspraak zijn afgeweken, zoals DDC-P betoogt.

3.9

Tussen partijen is niet in geschil dat DDC-P een prototype FXJ frame heeft gemaakt aan de hand van de Japanse basistekeningen en de door haar gemaakte constructietekeningen. FRD betwist dat tussen partijen is overeengekomen dat de (afwijkende) maten van het prototype het uitgangspunt zijn geworden voor de leveringen van de FXJ frames, zoals DDC-P stelt. Ook betwist FRD dat zij heeft ingestemd met de maatvoeringen die op de checklist van DDC-P staan. Volgens haar is het eerste prototype van 30 september 2014 afgekeurd en is deze daarna aangepast. Daarnaast wijst zij erop dat op deze checklist uitsluitend maten staan voor dit type FXJ frames en niet voor de andere types FXJ frames, die eveneens zijn geleverd en waarvan ook een deel is afgekeurd. In het licht van deze betwisting is door DDC-P onvoldoende gesteld over de door haar beweerde nieuwe afspraken over de maatvoering. Het lag op haar weg om in ieder geval toe te lichten tot welke afwijkende afspraken de op de checklist genoteerde maten zouden hebben geleid. Geldt dan de gemeten maat F als de exacte maat voor dat onderdeel of geldt deze als bovengrens? Wat zijn dan de afspraken ten aanzien van de maten voor de overige types FXJ frames? DDC-P heeft daar niets over gesteld. Ook wat deze nieuwe afspraken zouden betekenen voor de toleranties bij maat Q is door DDC-P niet toegelicht. Het hof gaat daarom voorbij aan het bewijsaanbod van DDC-P met betrekking tot genoemde checklist. DDC-P verwijst nog naar correspondentie van FRD waaruit volgens haar blijkt dat FRD het prototype heeft goedgekeurd. Uit het feit dat FRD een prototype heeft goedgekeurd volgt echter niet dat partijen nieuwe afspraken over de maatvoering of toleranties hebben gemaakt. Tussen partijen staat vast dat er twee prototypes (dan wel twee versies van één prototype) zijn geweest, maar uit de correspondentie volgt niet welk prototype is goedgekeurd met welke maatvoering. Het hof volgt daarnaast de rechtbank in haar oordeel in rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8 van het bestreden vonnis dat uit de correspondentie volgt dat FRD herhaaldelijk erop heeft gewezen dat de toleranties die op de Japanse basistekeningen bij de dimensies zijn aangegeven door DDC-P gevolgd moeten worden.

Gerechtvaardigde afkeuring FXJ frames

3.1

DDC-P stelt dat de afwijkingen van maat Q de afkeuring van de FXJ-frames niet rechtvaardigen. Volgens DDC-P is maat Q geen relevante maat en werden de afwijkingen veroorzaakt door de extra lassen die FRD voorschrijft. Daarbij verwijst DDC-P naar het deskundigenrapport en haar eigen analyse van 9 februari 2015 die zij ook naar FRD heeft gestuurd. Volgens FRD is Q een relevante maat, omdat de dempers kunnen bewegen als deze te ruim in het frame zitten en daardoor sneller zullen slijten. Zij geeft aan dat het met de voorgeschreven lassen gewoon mogelijk is om aan de toleranties van maat Q te voldoen, waarbij zij ook verwijst naar het deskundigenrapport.

3.11

In zijn antwoord op ‘vraag l’ over welke consequenties afwijkingen hebben voor de sloophamers, schrijft de deskundige ten aanzien van de afwijkingen van maat Q:

“
Door de grotere binnenmaat van het sloophamer frame zal de demper waarschijnlijk niet voldoende opgesloten zitten tussen het sloophamer frame en het binnenwerk wat in het sloophamer frame geschoven zit en daardoor mogelijk meer slijtage aan de dempers optreed en dus van invloed kunnen zijn op de levensduur van de sloophamer.”

Op ‘vraag i’ antwoordt de deskundige ten aanzien van de extra lassen die FRD voorschrijft voor de FXJ-frames:

“(…)
Voor mij is duidelijk dat de extra lassen in het FXJ sloophamer frame de maat “Q” nadelig beïnvloeden en waardoor deze maat moeilijker te realiseren is binnen het tolerantie veld van dit FXJ type dan vergeleken met het FX sloophamer frame type en er waarschijnlijk een extra nabewerking nodig is om binnen de toleranties te blijven.(…)”

In antwoord op ‘vraag m’ of de afwijkingen van de geweigerde sloophamerframes zodanig ernstig zijn dat FRD de leveringen terecht heeft mogen weigeren schrijft de deskundige:

“(…)
Mijn mening als deskundige is dat de huidige afwijkingen niet ernstig genoeg zijn om de sloophamer frames definitief te weigeren omdat er geen herstelpoging is ondernomen om de afwijkingen proberen te corrigeren wat een gebruikelijke actie is binnen de industrie, er zijn in mijn optiek nog technische mogelijkheden om deze afwijkingen ook te herstellen.(…)”

3.12

Het hof concludeert op grond van het deskundigenrapport dat alle afgekeurde FXJ frames buiten de toleranties vallen van maat Q (zie het antwoord van de deskundige op ‘vraag k’ in 3.7) en dat dit tot gevolg zou kunnen hebben dat de levensduur van de sloophamer daardoor wordt verkort. Door deze mogelijke invloed op de levensduur van de sloophamers van FRD is maat Q een relevante maat. Zoals hiervoor in 3.6 - 3.9 is geoordeeld zijn maat Q en de bijbehorende toleranties vanaf het begin van de leveringen tussen partijen overeengekomen. Deze geleverde FXJ frames zijn daarom niet in overeenstemming met de tussen partijen geldende afspraken. Dat de voorgeschreven extra lassen door FRD meebrengen dat de toleranties voor maat Q moeilijker zijn te realiseren maakt dat niet anders, omdat uit het rapport volgt dat deze maat ook met die lassen gerealiseerd kan worden. Weliswaar heeft DDC-P haar bezwaren over deze toleranties kenbaar gemaakt aan FRD, maar dat heeft (gezien de uitgebreide correspondentie waarbij FRD steeds blijft verwijzen naar de maatvoering van de eerste tekeningen) niet geleid tot afwijkende afspraken hierover. Dit brengt mee dat ten aanzien van deze frames sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door DDC-P.

Afspraken en afkeuring F70XP frames

3.13

Tussen partijen staat vast dat de kopplaten van de twee afgekeurde F70XP frames op bepaalde plaatsen dunner is dan op de tekeningen als minimum maat staat vermeld. Volgens DDC-P hebben partijen er in het verleden voor gekozen om een sterker plaatmateriaal te gebruiken waardoor de kopplaat ondanks dat deze dunner is, wel sterker is. Volgens DDC-P heeft FRD niet aan haar klachtplicht voldaan, dan wel haar recht op klagen verwerkt, omdat zij deze XP frames jarenlang heeft goedgekeurd. FRD betwist dat partijen hebben afgesproken dat een ander plaatmateriaal zou worden gebruikt dat dunner is en wijst erop dat één van de tekeningen waar de deskundige vanuit is gegaan afkomstig is van een voorganger van [naam1] International. Ook betwist FRD dat DDC-P altijd dunnere kopplaten zou hebben geleverd, waarbij zij wijst op een meting van een eerder geleverde kopplaat die (ruim) boven de minimaal voorgeschreven dikte uit kwam. In het licht van deze betwisting van FRD heeft DDC-P de door haar gestelde afspraak onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van DDC-P op dit punt, omdat zij onder meer niet heeft gesteld wanneer en op welke wijze zou zijn afgesproken dat de kopplaat dunner mocht zijn dan aangeduid op de tekeningen.

3.14

Ten aanzien van de dunnere kopplaat schrijft de deskundige in zijn antwoord op ‘vraag l’:

“
Als de rekgrens van het materiaal exact nominaal zou zijn volgens het voorgeschreven materiaal (S235) dan is er een kans dat de spanningen te hoog worden voor de dunnere doorsnede en de plaat zou dan mogelijk kunnen vervormen en dus deze afwijking kan consequenties hebben voor de sterkte en levensduur van de sloophamer.”

Hieruit maakt het hof op dat de dunnere kopplaten kunnen leiden tot vervormingen van de plaat, wat invloed kan hebben op de sterkte en de levensduur van de sloophamer. Doordat de kopplaten van de afgekeurde F70XP-frames dunner waren dan de voorgeschreven minimumdikte is ook hier sprake van een tekortkoming in de nakoming van de betreffende koopovereenkomsten.

Ontbinding koopovereenkomsten

3.15

Tussen partijen is niet in geschil dat per levering een aparte koopovereenkomst werd gesloten onder verwijzing naar de tussen partijen geldende afspraken die zijn gemaakt naar aanleiding van de vaststellingsovereenkomst tussen [naam1] International en FRD. De wet geeft FRD de bevoegdheid om bij een tekortkoming door DDC-P in de nakoming van een overeenkomst deze geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming deze ontbinding niet rechtvaardigt.^[1]Als de nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is moet DDC-P in verzuim zijn voordat FRD mag overgaan tot ontbinding.

3.16

Partijen zijn het erover eens dat herstel van de frames mogelijk was. DDC-P stelt dat zij niet in verzuim is geraakt, omdat FRD haar niet in staat heeft gesteld om de frames te herstellen en zij geen ingebrekestelling heeft ontvangen, waarbij haar een termijn is geboden om alsnog na te komen. Volgens FRD heeft zij DDC-P meermaals verzocht om de frames te herstellen en om samen tot een oplossing te komen, maar weigerde DDC-P de gebreken te herstellen en volhardde zij in haar standpunt dat de frames onterecht waren afgekeurd. Daaruit mocht FRD volgens haar afleiden dat DDC-P de overeenkomsten niet alsnog zou nakomen, waardoor zij op basis daarvan in verzuim is geraakt.

3.17

Het hof volgt de rechtbank in haar oordeel in rechtsoverweging 4.11 dat FRD uit de mededelingen van DDC-P mocht afleiden dat DDC-P niet zou nakomen. Na de eerste afkeuring van een levering FXJ frames heeft FRD de reden van afwijzing van de frames meegedeeld aan DDC-P en gevraagd om een oplossing. DDC-P stelt vervolgens vraagtekens bij de meetwijze van FRD van de geleverde frames. Daarop heeft FRD meermaals voorgesteld om de controle van de frames gezamenlijk uit te voeren en om de frames na te meten met meetapparatuur van DDC-P. Zo schrijft FRD op 22 juli 2016 onder meer aan DDC-P ( [naam1] ):

Om te bekijken of onze meeting juist verricht worden heb ik jullie op 8 juli jl.

uitgenodigd om gezamenlijk deze overigens simpele maar tijdrovende meeting te

doen, dit werd door tijdgebrek van jullie kant afgewezen.

Om tot een conclusie te komen nodig ik DDCP ( [naam1] ) wederom uit om de metingen

bij FRDE in Utrecht gezamenlijk te verrichten en dit maal met het door jullie zelf

meegebrachte meetgereedschap, want ik kreeg gek genoeg via onze financiële

afdeling te horen dat je het door ons gebruikte meetgereedschap niet goed genoeg

vindt.

Als reactie schrijft [naam1] namens DDC-P diezelfde dag aan FRD:

“
Ons geduld is op. Wij willen geld zien, zo niet dan gaan wij over tot gerechtelijke

incasso.

Wij zijn van mening dat FRD-E hoe dan ook tot afkeur van de frames wil overgaan,

wij accepteren dat niet en gaan over tot gerechtelijke maatregelen wanneer het

verschuldigde bedrag niet volledig binnen 4 werkdagen is bijgeschreven op onze

rekening van DDC-P.”

3.18

Daarna volgt per e-mail een verdere discussie tussen partijen, waarbij DDC-P telkens aandringt op betaling en FRD meermaals het verzoek herhaalt om de frames gezamenlijk te controleren. In de tussentijd geeft FRD aan dat ook een tweede levering frames buiten de toleranties vallen. Op 11 augustus 2016 is een bespreking geweest tussen partijen. Op de zitting in hoger beroep heeft [naam1] aangegeven dat DDC-P tijdens die bespreking erop heeft gewezen dat wat FRD eist niet mogelijk is en zij na het lassen niet meer aan de frames komt vanwege het risico op scheuren.

3.19

Per e-mail van 9 september 2016 wordt namens FRD ook de derde levering frames afgekeurd en daarbij wordt onder meer geschreven:

“Het niet respecteren van de door FRD aangeleverde tekeningen en door het negeren van de vraag om deze frames gezamenlijk te controleren zijn wij genoodzaakt de laatste drie leveringen te retourneren.

(…)
Betalingen en eventuele volgende bestellingen zullen uitblijven totdat er een oplossing gevonden wordt en dat de kwaliteit waar FRD voor staat gewaarborgd blijft.”

3.2

De geretourneerde frames worden door [naam1] geweigerd en op 3 oktober 2016 wordt namens DDC-P het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht ingediend. Op de zitting in hoger beroep heeft [naam1] nog aangegeven dat hij zou hebben voorgesteld om een ander bedrijf ernaar te laten kijken en om de kosten daarvan te delen, dan wel om de kosten voor het aanpassen te delen. Dat is door FRD betwist. DDC-P heeft dit pas tijdens deze zitting voor het eerst naar voren gebracht, zodat het hof, door het ontbreken van enig aanknopingspunt in de stukken voor deze nieuwe stelling, daaraan voorbij gaat. Door te blijven herhalen dat geen sprake was van gebreken en dat FRD de facturen moest betalen heeft DDC-P FRD duidelijk te kennen gegeven dat zij niet over zou gaan tot herstel van de afgekeurde frames. Dat werd nogmaals bevestigd door de weigering van het in ontvangst nemen van de afgekeurde frames. DDC-P is daarom door haar eigen mededelingen, die zijn op te vatten als een mededeling in de zin van artikel 6:83 sub c BW, in verzuim geraakt ten aanzien van de niet nakoming van de drie koopovereenkomsten die betrekking hebben op de afgekeurde leveringen.

3.21

Volgens DDC-P waren de afwijkingen bovendien onvoldoende zwaarwegend voor afkeur van de frames en rechtvaardigt de tekortkoming de ontbinding niet. DDC-P voert daarbij aan dat FRD de frames niet mocht afkeuren en de koopovereenkomsten niet mocht ontbinden, omdat zij al jaren identieke frames aan FRD leverde die wel werden geaccepteerd en waar FRD ook naar eigen zeggen tevreden over was. Daarbij wijst DDC-P ook naar het deskundigenrapport. FRD betwist dat de eerder goedgekeurde frames identiek waren aan de afgekeurde frames, waarbij zij erop wijst dat de afgekeurde frames ook onderling verschillen vertonen. Zij voert aan dat zij naar aanleiding van klachten van klanten nadere controles is gaan uitvoeren en toen heeft moeten constateren dat de frames niet aan de overeengekomen maatvoering voldeden, terwijl zij ervan uit mocht gaan dat dit wel het geval was.

3.22

De vraag die voorligt is of de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten door DDC-P van zodanig geringe betekenis of van bijzondere aard is dat deze de ontbinding door FRD van deze overeenkomsten niet rechtvaardigt.

3.23

Zoals hiervoor in 3.12 en 3.14 geoordeeld, volgt uit de beantwoording van de deskundige van ‘vraag l’ dat de tekortkomingen in de leveringen van de FXJ frames en de FX70P frames van invloed kunnen zijn op de levensduur van de sloophamers. In het rapport van het expertisebureau dat door FRD is ingeschakeld wordt aangegeven dat de maatafwijking in de FXJ frames kan leiden tot beschadiging van de dempers, het frame of de zogenaamde ‘hamerbody’. Ten aanzien van de dunnere kopplaat in de FX70P frames wordt geconcludeerd dat dit tot gevolg zal hebben dat de vervormingen groter zijn waardoor de krachten op de bevestigingsbouten groter zullen zijn. Deze bevindingen komen overeen met genoemd antwoord van de deskundige. DDC-P heeft een ‘fitness for purpose assessment’ overgelegd voor de dunnere kopplaten van de FX70P frames, waarin wordt geconcludeerd dat de FX(XP) frames ruimschoots voldoen aan de eisen die horen bij een kopplaat met de geëiste dikte van tenminste 47 mm. Wie dit document heeft opgesteld en hoe deze test is uitgevoerd volgt daar echter niet uit, zodat het hof geen belang toekent aan dit document en zal uitgaan van de bevindingen van de door de rechtbank aangestelde deskundige. Omdat de tekortkomingen invloed kunnen hebben op de levensduur van de sloophamers zijn deze tekortkomingen niet te beschouwen als een tekortkoming van een te geringe betekenis voor een recht op ontbinding.

3.24

Voor zover DDC-P stelt dat de tekortkoming in de FXJ frames van bijzondere aard is, omdat deze ook voorkwam in de voorgaande leveringen die wel door FRD zijn aanvaard, oordeelt het hof als volgt. De deskundige antwoordt bij ‘vraag d’ onder meer:

“
Deze 3 door DDC-P gemaakte sloophamer frames zijn ruim 1,5 jaar geleden aan FRD geleverd en geaccepteerd (…) voldoen daarmee aan de kwaliteit en functionaliteit vereist door FRD op dat moment stelde (…). Dus daaruit leid ik af dat de sloophamer frames tot nu toe kwalitatief en functioneel zijn omdat ik nergens kan vinden dat deze sloophamer frames afgekeurd zijn en er problemen mee geweest zijn.”

3.25

De deskundige geeft vervolgens in zijn beantwoording van ‘vraag e’ aan dat hij het niet gerechtvaardigd acht om de FXJ-frames af te keuren, omdat er qua maatvoering van maat Q geen wezenlijke verschillen bestaan ten opzichte van de drie frames die eerder via FRD aan een klant in Portugal zijn geleverd en afkomstig waren van DDC-P (naast een vergelijkbaar frame van een andere leverancier). Volgens DDC-P brengen deze constateringen mee dat FRD de frames niet mocht weigeren en de koopovereenkomsten niet had mogen ontbinden. Tussen partijen is echter niet in discussie dat FRD bij de voorgaande leveringen niet controleerde op maat Q en de daarbij horende toleranties. Zij is volgens haar zeggen pas gaan controleren op deze maat nadat DDC-P de toleranties op haar tekeningen meermaals ter discussie stelde en zij klachten kreeg van klanten over de kwaliteit van de door haar geleverde sloophamers. FRD heeft DDC-P ook voorafgaand aan de afgekeurde leveringen gewaarschuwd voor deze controles. Zo staat in een e-mail van 30 juni 2016 namens FRD aan DDC-P ( [naam1] ):

“Wij begrijpen het gebruik van eigen tekeningen wat betreft de "fabricage taal" die men in de productie spreek maar men kan / mag niet afwijken van de door FRD opgestelde maten. Het is nimmer de bedoeling dat er afgeweken wordt van de gestelde toleranties! Deze zijn bindend en horen nageleefd te worden. We vinden het niet respecteren van deze maatvoeringen een ernstige zaak en zullen hiervoor een extra scherpe eindcontrole doorvoeren.(…)
”

3.26

De constatering van de deskundige dat drie FXJ frames van voorgaande leveringen met soortgelijke tekortkomingen door FRD zijn geaccepteerd en de veronderstelling dat de voorgaande leveringen kwalitatief en functioneel waren, brengen niet mee dat sprake is van een tekortkoming van bijzondere aard die het recht op ontbinding in de weg zou staan. Dat eerdere leveringen wel zijn geaccepteerd waarin mogelijk eenzelfde tekortkoming aanwezig was, doet namelijk niets af aan de constatering dat deze tekortkoming van invloed kan zijn op de levensduur van de sloophamers. Door DDC-P is ten aanzien van de FXJ frames ook niet gesteld, noch onderbouwd dat deze conclusie ten aanzien van de levensduur niet juist zou zijn.

3.27

Het hof volgt DDC-P ook niet in haar stelling dat FRD haar rechten op ontbinding zou hebben verwerkt door de eerder door DDC-P geleverde frames wel te aanvaarden. Zelfs als alle eerder geleverde frames identiek waren aan de afgekeurde frames, zoals DDC-P stelt, is dat op zichzelf onvoldoende om FRD haar wettelijk recht op ontbinding ten aanzien van deze drie koopovereenkomsten te ontzeggen. FRD is DDC-P consequent blijven wijzen op haar verplichting om frames te leveren die voldoen aan de maatvoering op haar tekeningen (zie ook 3.9 en 3.19). DDC-P kon er daarom niet op vertrouwen dat FRD door de eerdere leveringen goed te keuren (impliciet) zou hebben ingestemd met een afwijkende maatvoering van de frames op maat Q. Dit vertrouwen kon zij ook niet afleiden uit de berichten waarin FRD aangaf tevreden te zijn over de leveringen. Zoals hiervoor in 3.6 - 3.9 geoordeeld maakte maat Q deel uit van de afspraken en was deze maatvoering met toleranties ook bekend bij DDC-P. Het stond FRD daarom vrij om bij latere leveringen wel op deze maatvoering te controleren en na constatering van een afwijking op die maat de levering af te keuren. Daar komt bij dat zowel uit het deskundigenrapport als het expertiserapport van FRD volgt dat herstel mogelijk was, zoals DDC-P ook onderkent. Daarmee had de ontbinding van de koopovereenkomsten door DDC-P vermeden kunnen worden. DDC-P heeft er echter zelf voor gekozen om niet tot herstel over te gaan. Het hof volgt DDC-P daarnaast niet in haar stelling dat FRD de koopovereenkomsten hooguit partieel mocht ontbinden, omdat FRD niet van alle 46 frames een inspectierapport zou hebben verstrekt. Uit het rapport van de deskundige volgt dat hij 43 FXJ frames heeft gemeten en dat deze allemaal buiten de toleranties van maat Q vielen. Ook heeft FRD onbetwist aangevoerd dat de andere drie FXJ frames tijdens de bespreking tussen partijen met de meetpennen van FRD zijn gemeten en eveneens buiten de toleranties van maat Q vielen.

3.28

Gelet op deze omstandigheden rechtvaardigen de tekortkomingen in de FXJ frames en de F70XP frames de gehele ontbinding van de koopovereenkomsten van de drie afgekeurde leveringen. Dit brengt mee dat de eerste grief faalt. Dat geldt ook voor de tweede grief voor zover deze betrekking heeft op de koopovereenkomsten. De vierde grief die opkomt tegen de verklaring voor recht dat DDC-P toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomsten faalt om dezelfde reden. Het hof gaat daarbij voorbij aan het bewijsaanbod van DDC-P in punt 179 van haar memorie van grieven, omdat de feiten die DDC-P aanbiedt te bewijzen, indien bewezen, niet tot een andere conclusie zullen leiden.

Ontbinding artikel 5 vaststellingsovereenkomst

3.29

FRD heeft volgens de rechtbank naast de onderliggende koopovereenkomsten ook artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst tussen [naam1] International en haarzelf ontbonden. Volgens DDC-P kon de rechtbank niet oordelen dat FRD gerechtigd was om de vaststellingsovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden, omdat [naam1] International geen partij is in de procedure. FRD mocht volgens DDC-P dit artikel van de vaststellingsovereenkomst niet ontbinden, omdat geen sprake was van een tekortkoming in de nakoming daarvan en artikel 5 bovendien een bijzonder karakter heeft. Ook betwist DDC-P dat sprake is van verzuim en stelt zij dat de ontbindingsverklaring niet aan de juiste partij ( [naam1] International) was gericht. Volgens FRD heeft zij artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst terecht ontbonden, omdat deze een leveringsplicht bevat voor DDC-P en DDC-P niet bereid was de gebreken aan de afgekeurde frames te herstellen en ook niet bereid of in staat was om frames te leveren die aan de eisen van FRD voldeden. De verklaring is aan DDC-P gericht omdat het een derdenbeding betreft, aldus FRD op de zitting in hoger beroep.

3.3

Artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst tussen FRD en [naam1] International kwalificeert als een derdenbeding^[2]dat door DDC-P is aanvaard. Daardoor is DDC-P partij geworden bij de overeenkomst.^[3]FRD kan haar recht op ontbinding baseren op een tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen die DDC-P op grond van artikel 5 van die overeenkomst heeft tegenover FRD.^[4]Artikel 5 legt allereerst een afnameverplichting op aan FRD tegenover DDC-P (zie citaat in 3.1). Ten aanzien van DDC-P is bepaald dat zij haar prijzen aan FRD moet verstrekken, dat de prijzen marktconform dienen te zijn en dat zij FRD op verzoek van ‘Japan’ de gelegenheid moet bieden om ‘de productie te bezichtigen’. Uit deze bepaling volgt niet rechtstreeks een verplichting tot (correcte) levering voor DDC-P. Die is tussen partijen overeengekomen in de onderliggende koopovereenkomsten. FRD betoogt weliswaar dat de prijzen van DDC-P niet marktconform zouden zijn, maar heeft haar ontbinding niet gebaseerd op een tekortkoming van DDC-P in die verplichting uit artikel 5.

FRD heeft volgens haar eigen zeggen artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst ontbonden, omdat DDC-P niet bereid of in staat was om frames te leveren die aan de eisen van FRD voldoen. Dit is echter geen tekortkoming in een (directe) verplichting uit artikel 5. Daar komt bij dat als er vanuit zou worden gegaan dat DDC-P is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst, de ontbinding niet rechtsgeldig is verricht. FRD kon niet volstaan met een ontbindingsverklaring aan alleen DDC-P. De verklaring van de ontbinding dient in dit geval tot alle andere partijen bij de overeenkomst te worden gericht, dus ook tot [naam1] International.^[5]Dit brengt mee dat FRD artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst niet op deze wijze mocht ontbinden en haar ontbindingsverklaring niet het door haar beoogde rechtsgevolg had.

3.31

Voor zover FRD met haar stelling dat zij artikel 5 mocht ontbinden, omdat DDC-P niet bereid of in staat was om frames te leveren die aan de eisen van FRD voldoen, bedoelt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als zij aan de nakoming van artikel 5 wordt gehouden, heeft zij dit onvoldoende onderbouwd. Zoals FRD ook zelf betoogt is het mogelijk om aan haar eisen te voldoen. Dat volgt ook uit het deskundigenonderzoek. Partijen zijn het erover eens dat ook de afgekeurde frames zouden kunnen worden aangepast, zodat deze wel aan alle eisen van FRD voldoen. Namens FRD is op de zitting in hoger beroep bevestigd dat zij de afgekeurde FXJ-frames zelf heeft gekocht, deze voor een relatief klein bedrag heeft hersteld en vervolgens heeft verkocht. Hieruit volgt dat DDC-P wel degelijk in staat moet worden geacht om frames te leveren die aan alle eisen van FRD voldoen. FRD stelt weliswaar dat de producten van DDC-P structureel niet voldeden, maar dat volgt niet uit het deskundigenonderzoek (vergelijk het antwoord van de deskundige op ‘vraag d’, zoals hiervoor in 3.24 geciteerd) en ook niet uit haar communicatie met DDC-P, waarin FRD meermaals aangeeft tevreden te zijn over de leveringen. De stelling van FRD dat klanten klachten hadden over de frames van DDC-P is door DDC-P betwist en door FRD ook niet nader onderbouwd. Waarom de genoemde discussies tussen partijen over de tekeningen en toleranties en het verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek door DDC-P zouden meebrengen dat van FRD niet meer gevergd kon worden om frames af te nemen zoals bepaald in artikel 5, is door FRD evenmin voldoende onderbouwd. In elk geval mocht van haar worden verwacht dat ze aan alle betrokken partijen een ingebrekestelling zou sturen, gericht op correcte nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Daarbij zou het voor alle partijen duidelijk moeten worden dat indien bij levering op grond van een volgende koopovereenkomst niet aan de gestelde specificaties zou worden voldaan, FRD zich niet meer gebonden zou voelen aan de afnameverplichting uit artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst. De conclusie is dat FRD artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden, waardoor deze bepaling nog geldt tussen partijen.

3.32

Gelet op het voorgaande slaagt de tweede grief voor zover deze betrekking heeft op de ontbinding van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst.

Toerekenbare tekortkoming FRD

3.33

DDC-P vordert onder meer een verklaring voor recht dat FRD jegens DDC-P toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 5 van de Vaststellingsovereenkomst en komt in haar derde grief op tegen de afwijzing daarvan door de rechtbank.

3.34

De ontbindingsverklaring van FRD heeft geen rechtsgevolg gehad, zodat FRD in verzuim is geraakt ten aanzien van haar afnameverplichting tegenover DDC-P uit de vaststellingsovereenkomst.^[6]De derde grief slaagt en genoemde verklaring voor recht zal worden toegewezen voor wat betreft de toerekenbare tekortkoming. Het hof komt daarom niet toe aan het subsidiaire onderdeel van de gevorderde verklaring voor recht dat FRD onrechtmatig zou hebben gehandeld tegenover DDC-P door schending van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst.

Vordering tot nakoming

3.35

DDC-P vordert primair FRD te veroordelen tot nakoming van artikel 5 van de Vaststellingsovereenkomst door betaling aan DDC-P van € 2.147.919,40 te vermeerderen met wettelijke handelsrente. Zoals FRD terecht opmerkt heeft DDC-P vanwege de toerekenbare tekortkoming door FRD de keuze tot het vorderen van nakoming, ontbinding of schadevergoeding. Nakoming betekent in dit geval dat FRD alsnog haar verplichting uit artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst moet naleven. Dat de in dat artikel genoemde termijn is verstreken maakt nog niet dat nakoming van die verplichting op zich onmogelijk is geworden. Dat wordt ook niet door DDC-P gesteld. Bovendien vordert DDC-P in deze procedure juist nakoming en geen ontbinding of schadevergoeding. DDC-P stelt weliswaar dat FRD in staat is te voldoen aan haar
betalingsverplichting, maar een dergelijke verplichting volgt niet uit artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst. In artikel 5.6 is bepaald dat FRD zich verplicht om in het jaar erna het niet afgenomen gedeelte van de minimumafnameverplichting alsnog af te nemen, dan wel met [naam1] daarover conveniërende afspraken te maken. Dit kan niet worden uitgelegd als een verplichting tot betaling van een bedrag dat overeenstemt met het bedrag dat FRD nog aan bestellingen had moeten plaatsen, nog daargelaten dat tegenover betaling van een dergelijk bedrag de verplichting van DDC-P tot levering zou staan. De vordering tot betaling van het door DDC-P gevorderde bedrag wordt daarom afgewezen en alleen de vordering tot nakoming van de minimumafnameverplichting (voor zover nog niet geschied) zal worden toegewezen. Aan de subsidiaire vordering komt het hof niet toe.

Buitengerechtelijke incassokosten en kosten deskundigenbericht

3.36

DDC-P vordert ook betaling van de kosten van het deskundigenbericht en buitengerechtelijke incassokosten. De kosten voor het deskundigenbericht worden meegenomen bij de proceskostenveroordeling. Ten aanzien van de gevorderde incassokosten heeft DDC-P, zoals FRD terecht aanvoert, geen stukken overgelegd waaruit volgt dat en welke incassohandelingen zijn verricht waarvoor DDC-P kosten heeft gemaakt. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden daarom afgewezen.

Vorderingen FRD

3.37

In haar vijfde grief komt DDC-P op tegen de veroordeling tot betaling van diverse schadeposten aan FRD. FRD vordert na vermindering van eis een bedrag van € 975,- aan transportkosten, € 4.695,- aan stellingkasten en € 38.897,57 aan opslagkosten, die zij volgens haar heeft moeten maken voor het transport en de opslag van de afgekeurde frames. Volgens DDC-P hoeft zij deze kosten niet te vergoeden, omdat deze kosten geen gevolg zijn van een aansprakelijkheid van haar zijde. Zij had volgens haar niet de verplichting om de afgekeurde frames retour te nemen en zij betwist het causaal verband tussen de gevorderde kosten en enige aan DDC-P toe te rekenen tekortkoming.

3.38

Zoals uit het voorgaande volgt is DDC-P tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomsten van de afgekeurde frames. FRD heeft deze overeenkomsten op 4 oktober 2016 rechtsgeldig ontbonden. FRD vordert schadevergoeding naast de ontbinding. Omdat DDC-P toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de drie koopovereenkomsten is zij op grond van artikel 6:74 BW gehouden om de schade die FRD daardoor heeft geleden te vergoeden. FRD voert aan dat zij de frames heeft teruggestuurd voor herstel en deze retourzending heeft aangekondigd in haar e-mail van 9 september 2016 (zoals geciteerd in 3.19). Zij vordert de kosten van dit transport als schadevergoeding van DDC-P.

3.39

Voor de beoordeling van de schade moeten twee situaties met elkaar worden vergeleken: de hypothetische situatie zonder de tekortkoming door DDC-P in de nakoming van de drie koopovereenkomsten en de daadwerkelijke situatie. Indien deze frames volledig zouden voldoen aan de koopovereenkomsten was er geen reden voor FRD om deze naar DDC-P terug te sturen. In dat geval had zij deze transportkosten dus niet hoeven maken, waardoor deze kosten als schade zijn aan te merken. FRD mocht de frames bovendien naar het adres van [naam1] International sturen, omdat onbetwist door haar is gesteld dat deze locatie door DDC-P wordt gebruikt voor haar sloophamerframe-activiteiten en de eerdere retourzending(en) van FRD op verzoek van DDC-P ook naar die locatie ging(en). Deze transportkosten zullen daarom worden toegewezen. Ook de gevorderde wettelijke rente daarover zal het hof als onweersproken toewijzen vanaf 15 november 2016.

3.4

Met betrekking tot de gevorderde kosten voor de stellingkasten heeft FRD gesteld dat zij deze moest aanschaffen, omdat de frames niet op de werkvloer konden liggen. DDC-P betwist dat deze kasten noodzakelijk waren en betwist dat deze alleen voor de opslag van de afgekeurde frames zijn aangeschaft. Zij wijst daarbij onder meer naar de foto die door FRD is overgelegd. Uit deze foto maakt het hof op dat in die stellingkasten (veel) meer frames zijn geplaatst dan de afgekeurde 47 frames en ook nog andere spullen. Dat brengt mee dat in ieder geval niet de volledige kosten voor deze stellingkasten in causaal verband staan met de tekortkoming van DDC-P. Bovendien erkent FRD dat de stellingkasten na de executoriale verkoop van de afgekeurde frames nog een restwaarde hebben. Dat er geen koper voor zou zijn te vinden, doet niets af aan de restwaarde van deze kasten voor FRD zelf. Dat een deel van de aanschafkosten voor de stellingkasten is gemaakt doordat FRD de afgekeurde frames die bij haar lagen moest opslaan, acht het hof echter wel voldoende aannemelijk. Het hof schat deze schade op basis van de foto op de helft van de kosten van de stellingkasten, na aftrek van de door FRD zelf genoemde resterende boekwaarde. Het hof zal daarom een bedrag van € 1.655,08 toewijzen. De gevorderde wettelijke rente daarover zal het hof als onweersproken toewijzen vanaf 8 maart 2017.

3.41

Naast de kosten voor de aanschaf van stellingkasten vordert FRD opslagkosten voor de frames in haar loods in Utrecht. Volgens haar heeft zij vermogensschade geleden doordat zij gedwongen werd de afgekeurde frames op te slaan. Daaraan voegt zij toe dat zij als zaakwaarnemer van deze eigendommen van DDC-P recht heeft op vergoeding van de door haar geleden schade en haar werkzaamheden. Voor de toepassing van de regels over zaakwaarneming is het noodzakelijk dat FRD de frames heeft opgeslagen in het belang van DDC-P. Daarvan is hier geen sprake, zodat deze regels toepassing missen. Waarom en in welk opzicht FRD schade heeft geleden door de opslag van deze frames is door FRD niet onderbouwd. Zij heeft er kennelijk geen opslagruimte voor moeten huren en heeft ook niet anderszins onderbouwd dat zij door deze opslag kosten heeft moeten maken die zij zonder deze opslag niet had hoeven maken. De gevorderde opslagkosten zullen daarom worden afgewezen.

3.42

Uit het voorgaande volgt dat de vijfde grief grotendeels slaagt, behalve voor wat betreft de transportkosten en een deel van de kosten voor de stellingkasten.

Incidenteel hoger beroep

3.43

FRD vordert in incidenteel hoger beroep alsnog de toewijzing van de kosten voor het onderzoek van het door haar ingeschakelde deskundigenbureau. Het hof volgt de rechtbank in haar oordeel in (de eerste) rechtsoverweging 4.20 dat van de noodzaak om deze kosten te maken, naast het rapport dat in het kader van het voorlopig deskundigenbericht is opgesteld, onvoldoende is gebleken. Omdat die noodzaak ontbreekt, komen deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking. Het incidenteel hoger beroep faalt daarom.

4.De slotsom

in het principaal hoger beroep

4.1

De tweede grief slaagt voor zover deze betrekking heeft op de ontbinding van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst en faalt voor zover deze betrekking heeft op de koopovereenkomsten. De derde en vijfde grief slagen grotendeels en de eerste en vierde grief falen. Het bestreden vonnis zal daarom worden vernietigd, met uitzondering van de verklaring voor recht in reconventie.

4.2

Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. Ten aanzien van de kosten voor het voorlopig deskundigenbericht zal FRD worden veroordeeld tot betaling van de helft daarvan, omdat beide partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld. Daarbij zal de gevorderde wettelijke rente als onweersproken worden toegewezen.

in het incidenteel hoger beroep

4.3

Het incidenteel hoger beroep van FRD faalt. FRD zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van DDC-P vastgesteld op € 721,- aan salaris advocaat. Als niet weersproken zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen en ook de nakosten zoals hierna vermeld.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal hoger beroep:

5.1

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 31 juli 2019, behoudens de verklaring voor recht in reconventie (in onderdeel 5.4), bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;

5.2

verklaart voor recht dat FRD tegenover DDC-P toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst;

5.3

veroordeelt FRD tot nakoming van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst met in achtneming van hetgeen in de voorlaatste volzin van 3.35 is overwogen;

5.4

veroordeelt DDC-P tot betaling aan FRD van een bedrag van € 975,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 november 2016 tot aan de dag van volledige betaling;

5.5

veroordeelt DDC-P tot betaling aan FRD van een bedrag van € 1.655,08, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2017 tot aan de dag van volledige betaling;

5.6

veroordeelt FRD tot betaling aan DDC-P van een bedrag van € 4.646,40 voor de kosten van het voorlopig deskundigenbericht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 januari 2017 tot aan de dag van volledige betaling;

5.7

bepaalt dat ten aanzien van de overige proceskosten iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt;

in het incidenteel hoger beroep:

5.8

verwerpt het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 31 juli 2019, voor zover dit betrekking heeft op de afwijzing van de gevorderde kosten voor de door FRD ingeschakelde deskundige (in de eerste rechtsoverweging 4.20);

5.9

veroordeelt FRD in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DDC-P vastgesteld op € 721,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

5.1

veroordeelt FRD in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval FRD niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

5.11

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.12

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.M. Hennekens, C.M.E. Lagarde en D.M.I. De Waele en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2022.