ECLI:NL:GHARL:2022:2378

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.267.992

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, civiel recht, locatie Utrecht, NL 18.10637)

arrest van 29 maart 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bomecon Holding B.V.,

gevestigd te Nijkerk,

appellante,

in eerste aanleg: eisende partij,

hierna: Bomecon,

advocaat: mr. C.D. Nelemans,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
F5 Projectengroep B.V.,

gevestigd te IJsselstein,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: verwerende partij,

hierna: F5,

advocaat: mr. E.W.J. van Dijk.

1.De samenvatting van de zaak

F5 heeft in opdracht van Bomecon een bedrijfspand gebouwd. Bomecon vindt dat F5 haar op onrechtmatige wijze een aannemingsovereenkomst heeft laten ondertekenen die totaal afweek van het concept dat de basis was voor de onderhandelingen tussen partijen. Bomecon vordert betaling van de extra kosten die zij hierdoor heeft moeten maken (in totaal € 40.283,61). Daarnaast vordert Bomecon betaling van de schade die zij heeft geleden omdat F5 het bedrijfspand te laat heeft opgeleverd (dit betreft in totaal € 72.882,29). De rechtbank heeft de vorderingen van Bomecon afgewezen. Het hof komt tot een andere uitkomst dan de rechtbank en vindt dat F5 bij het opstellen van de overeenkomst die op 23 mei 2017 is ondertekend onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van Bomecon. F5 moet daarom schadevergoeding betalen. Omdat Bomecon zelf ook schuld heeft aan het ontstaan van de schade, hoeft F5 alleen een deel van de schade te vergoeden. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot dit oordeel is gekomen. Voordat het hof daaraan begint, zal het hof eerst aangeven hoe de procedure in hoger beroep is verlopen en wat de feitelijke achtergrond van het geschil tussen partijen is.

2. De procedure in hoger beroep

Bomecon heeft F5 gedagvaard om in hoger beroep over de zaak te procederen.

In deze dagvaarding heeft Bomecon haar bezwaren (grieven) tegen de vonnissen van de rechtbank van 3 januari 2019 en 15 juli 2019 opgenomen. F5 heeft op deze bezwaren gereageerd en haar visie op de zaak gegeven in de zogeheten memorie van antwoord. Het hof heeft in zijn arrest van 3 november 2020 beslist dat er een mondelinge behandeling zou worden bepaald om met partijen over de zaak te spreken. Die mondelinge behandeling is geweest op 9 april 2021 en daar is een verslag (proces-verbaal) van gemaakt dat aan partijen is gestuurd.

3.De achtergrond van het geschil

3.1.

Bomecon heeft een bouwkavel gekocht om daar een nieuw bedrijfspand op te laten bouwen. Bomecon heeft daarvoor een architectenbureau (DBL) en een ingenieursbureau (IBT) ingeschakeld. Verder heeft Bomecon Groevenbeek Bouwmanagement B.V. ingeschakeld. Groevenbeek heeft een private onderhandse uitvraagprocedure georganiseerd, naar aanleiding waarvan F5 een bieding heeft gedaan op 23 februari 2017.

3.2.

Groevenbeek Bouwmanagement B.V. (in de persoon van [naam1] ) heeft namens Bomecon met F5 onderhandeld. Na het overleg van 11 mei 2017 is [naam1] vanaf 18 mei 2017 tijdelijk niet meer betrokken geweest bij het project. Er was toen nog geen getekende aannemingsovereenkomst tussen Bomecon en F5. F5 heeft op 23 mei 2017 een door haar gemaakte versie van de aannemingsovereenkomst aan Bomecon gestuurd. Deze versie hebben partijen op 8 juni ondertekend.

3.3.

Vanaf 12 juli 2017 hebben partijen gesproken over aanpassing van de aannemingsovereenkomst. Namens Bomecon was toen [naam1] weer bij de gesprekken betrokken. Op 5 december 2017 hebben partijen een nieuwe overeenkomst ondertekend. Zij hebben afgesproken dat de bouwwerkzaamheden worden uitgevoerd op basis van de bepalingen van deze nieuwe overeenkomst, inclusief de daarin vermelde bijlagen en dat de nieuwe overeenkomst in de plaats komt van de eerder ondertekende aannemingsovereenkomst.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

Onrechtmatig handelen van F5

4.1.

Bomecon vindt dat F5 onrechtmatig heeft gehandeld omdat F5 op 23 mei 2017 een aannemingsovereenkomst aan Bomecon heeft opgestuurd die op belangrijke onderdelen afweek van de tot dan toe besproken concepten van de aannemingsovereenkomst en de daarbij behorende stukken van de uitvraagprocedure. F5 had Bomecon moeten zeggen wat zij had gewijzigd zodat Bomecon bewust de veranderingen die F5 had aangebracht zou accepteren. Bomecon was hierop niet bedacht, omdat partijen hadden gesproken over een door Groevenbeek opgestelde conceptovereenkomst van 18 april 2017. Daarop had F5 een beperkt aantal wijzigingen voorgesteld. Op 11 mei 2017 hebben partijen dit in aanwezigheid van [naam1] besproken. Omdat [naam1] niet langer betrokken was, heeft F5 aangeboden de definitieve aannemingsovereenkomst op te stellen. Volgens Bomecon zouden die goedgekeurde wijzigingen en enkele op 18 mei 2017 besproken technische aanpassingen worden verwerkt. Aan die afspraken heeft F5 zich volgens Bomecon niet gehouden en daarover ook niets gezegd tegen Bomecon. F5 heeft, in plaats van de goedgekeurde wijzigingen te accepteren in de bestaande tekst, het hele concept vervangen door haar eigen modelovereenkomst. Daarbij heeft F5 bijlagen die onderdeel waren van de uitvraagdocumenten en de eerdere conceptovereenkomst verwijderd en vervangen door documenten die niet door Bomecon geaccepteerd waren.

4.2.

Het hof is met Bomecon eens dat F5 haar had moeten inlichten over de wijzigingen die zij had doorgevoerd in de aannemingsovereenkomst van 23 mei 2017, de toepasselijke voorwaarden en de daarbij behorende bijlagen. F5 erkent dat zij bij het opstellen van de tekst van de aannemingsovereenkomst van 23 mei 2017 haar eigen model-overeenkomst heeft gebruikt, de toepasselijke voorwaarden heeft veranderd (Stabu 2012 in plaats van UAV integrale editie 1995) en daarbij ook de afwijkingen op de UAV die in het bestek waren opgenomen niet heeft overgenomen. Verder erkent F5 dat zij haar eigen tekeningen en berekeningen voor de staalconstructie heeft opgenomen in de overeenkomst van 23 mei 2017 in plaats van de in het bestek voorgeschreven tekeningen en berekeningen. Bomecon heeft in 3.5 van de procesinleiding nog meer verschillen opgesomd, die gaan over de onderhoudsverplichting van F5, de betalingsvoorwaarden en de aansprakelijkheid van F5 voor schade. F5 betwist deze opsomming onvoldoende. Alleen over de technische wijzigingen zegt zij dat die – met uitzondering van de gewijzigde staalconstructie – vooraf met Bomecon zijn besproken. F5 is daarmee op essentiële onderdelen afgeweken van het bestek dat van toepassing was op de uitvraag en de concept aannemingsovereenkomst van 18 april 2017. F5 heeft zich in haar aanbiedingsbrief bereid verklaard de bedrijfsruimte te bouwen op basis van het uitvraagdocument met de daarbij behorende bijlagen. Op basis daarvan hebben partijen onderhandeld en hebben zij op 11 mei 2017 het door [naam1] opgestelde concept van 18 april 2017 besproken en becommentarieerd. Over de door F5 voorgestelde wijzigingen waren zij het eens, op één punt na: Bomecon was niet akkoord met het opnemen van de technische omschrijving van F5 in de contractstukken. F5 was op haar beurt niet akkoord met een korting bij te late oplevering. F5 heeft op 23 mei 2017 de door haar gemaakte conceptovereenkomst aan Bomecon gestuurd met als enige begeleidende mededeling: “
Wij hebben geen reactie meer ontvangen op de wijzigingen die we vorige week donderdag hebben gestuurd. Deze hebben we nu verwerkt in bijgaande contractstukken.” Daarbij merkt het hof op dat de wijzigingen waarnaar wordt verwezen, de aanpassingen betreffen die op 11 mei 2017 zijn besproken naar aanleiding van de wijzigingen die Bomecon in de uitvoering van de bedrijfsruimte wenste. Over de wijzigingen ten opzichte van de uitvraagdocumenten die het hof hiervoor heeft opgenomen, staat niets vermeld in de mail van 23 mei 2017. F5 stelt nog dat de contractstukken op 23 mei 2017 zijn doorgenomen. Tijdens de mondelinge behandeling op 22 november 2018 is dit door [naam2] namens F5 betwist. Namens F5 is daarop gereageerd door [naam3] . Hij kan het zich niet meer herinneren. Hij heeft wel gezegd dat F5 normaal gesproken altijd alle contractstukken doorneemt en dat hij ervan uitgaat dat dit in deze zaak ook is gebeurd. Ook heeft F5 er nog op gewezen dat de stukken tijdens de bouwvergadering van 8 juni 2017 zijn ondertekend. Uit het verslag van die vergadering blijkt echter niet dat de contractstukken toen inhoudelijk zijn besproken. Dat de door F5 doorgevoerde wijzigingen inhoudelijk zijn besproken met Bomecon heeft F5 naar het oordeel van het hof daarom onvoldoende onderbouwd, zodat het hof aan die stelling voorbijgaat.

4.3.

Het hof is van oordeel dat F5, door te handelen zoals hiervoor is omschreven, bij het opstellen van de overeenkomst van 23 mei 2017 tot en met de ondertekening daarvan op 8 juni 2017 onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Bomecon, zoals die haar duidelijk moesten zijn op basis van de uitgebreide uitvraagdocumenten en het eerdere concept van de aannemingsovereenkomst van 18 april 2017. Daarmee heeft F5 in strijd gehandeld met de zorgplicht die zij op grond van de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst op 23 mei 2017 naar Bomecon in acht had moeten nemen. Dat levert een tekortkoming op in de nakoming van een (precontractuele) verbintenis. Nakoming daarvan was na ondertekening van het contract blijvend onmogelijk, zodat het ontbreken van verzuim (waarop F5 zich beroept) hier niet speelt. Maar bovendien levert hetzelfde feitencomplex op dat F5 in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die zij in het maatschappelijk verkeer naar haar onderhandelingspartner Bomecon in acht had moeten nemen. Daarmee heeft F5 (ook) onrechtmatig gehandeld. Dit betekent dat de eerste grief van Bomecon, die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden vastgesteld dat F5 onrechtmatig jegens Bomecon heeft gehandeld, slaagt.

4.4.

F5 stelt dat Bomecon haar recht op schadevergoeding heeft verwerkt. De advocaat van Bomecon heeft in een e-mail van 14 juli 2017 F5 erop gewezen dat Bomecon het niet eens was met de gang van zaken na de bespreking van 11 mei 2017 en de afwijkingen in de vervolgens ondertekende overeenkomst. Bomecon was begripvol en heeft aangegeven constructief verder te willen en niet beoogde om afspraken ‘van tafel te gooien’. Bomecon wilde de afspraken tussen partijen aanpassen, zodat die weer aan de uitvraagdocumenten zouden voldoen. Bomecon heeft volgens F5 niet aangegeven de overeenkomst te willen vernietigen wegens dwaling of aanspraak te willen maken op schadevergoeding wegens toerekenbaar tekortschieten onrechtmatige daad. F5 heeft ook nooit haar schadevordering op tafel gelegd bij de onderhandelingen over een nieuwe overeenkomst. Daarmee is Bomecon in de visie van F5 niet fair en transparant geweest. F5 had in het kader van de onderhandelingen over een nieuw contract op de nu gevorderde schadeclaim willen reageren en die in de onderhandelingen willen meenemen.

4.5.

Voor het slagen van een beroep op rechtsverwerking moet sprake zijn van een gedraging van de gerechtigde, in dit geval Bomecon. Alleen tijdsverloop of alleen stilzitten is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Volgens vaste rechtspraak is voor rechtsverwerking nodig dat de Bomecon zich heeft gedragen op een wijze die maakt dat het vervolgens geldend maken van haar recht op schadevergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daarmee onverenigbaar is. Van een dergelijke onverenigbaarheid is volgens de Hoge Raad sprake in twee gevallen. Ten eerste, als bij F5 het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de Bomecon haar recht niet meer zal uitoefenen. Ten tweede als de positie van de F5 onredelijk wordt benadeeld als Bomecon haar recht alsnog uitoefent.

4.6.

Het hof is van oordeel dat F5 er niet gerechtvaardigd op heeft moeten vertrouwen dat Bomecon haar recht op schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen of wanprestatie niet meer zou uitoefenen. Bomecon heeft direct nadat zij ontdekte dat F5 de contractuele voorwaarden drastisch had gewijzigd aan de bel getrokken bij F5. Bomecon wilde dat de bedrijfsruimte werd gebouwd overeenkomstig de uitvraagdocumenten en het eerdere concept van de aannemingsovereenkomst van 18 april 2017. Dat zij de overeenkomst van 23 mei 2017 niet heeft vernietigd op grond van dwaling of bij de onderhandelingen om tot aanpassing van de inmiddels ondertekende aannemingsovereenkomst te komen niet direct op tafel gelegd zou hebben dat zij meende een recht op schadevergoeding te hebben, betekent niet dat F5 uit het niet noemen van een dergelijke claim mocht afleiden dat Bomecon het daaraan ten grondslag liggende recht niet zou uitoefenen. F5 mocht uit de constructieve opstelling van Bomecon niet afleiden dat Bomecon afzag van haar recht op schadevergoeding, zeker niet nu verderop in dit arrest zal blijken dat een dergelijk recht wel degelijk ter sprake is gekomen. Dat F5 daardoor is benadeeld op een onredelijke manier is door haar onvoldoende nader uitgewerkt. Van rechtsverwerking is geen sprake.

4.7.

F5 stelt ook dat Bomecon de adviserings- en begeleidingskosten in haar eigen belang en op eigen initiatief heeft gemaakt. Volgens F5 was er geen enkele noodzaak om deze derden in te schakelen. F5 heeft de contractstukken op 23 mei 2017 aan Bomecon gestuurd en ruim twee weken later zijn de stukken ondertekend. F5 mocht erop vertrouwen dat Bomecon de stukken zorgvuldig zou bekijken. F5 stelt ook dat als [naam1] nog betrokken was geweest toen de overeenkomst na 11 mei 2017 definitief gemaakt moest worden, partijen dit zelf hadden kunnen afronden en de kosten van derden die Bomecon bij de verdere contractonderhandelingen wenste in te schakelen voor eigen rekening van Bomecon zouden zijn gebleven. Het hof leest in dit standpunt van F5 niet alleen een betwisting van het causaal verband tussen het handelen van F5 en de schade, maar ook een beroep op eigen schuld aan de zijde van Bomecon.

4.8.

In het afrondingsoverleg van 11 mei 2017 is afgesproken dat [naam1] de aannemingsovereenkomst definitief zal opmaken en ter ondertekening aan partijen zal voorleggen. Omdat Bomecon niet langer van de diensten van [naam1] (en Groevenbeek) gebruik wilde maken, kwamen partijen in een impasse te verkeren. Het hof begrijpt uit de stukken dat F5 voortgang wilde, zodat zij aan de bouw kon beginnen en dat Bomecon nog druk was met het overleg met de gemeente. De advocaat van Bomecon schrijft hier in zijn e-mail van 14 juli 2017 over: “
Wij begrijpen dat F5 genoodzaakt was om, zonder Groevenbeek, te zorgen voor een goede vastlegging van de afspraken en dat dit nog wel wat voeten in de aarde had.” Naar het oordeel van het hof stelt F5 terecht dat de verwijten die Bomecon haar maakt over het opstellen van de aannemingsovereenkomst van 23 mei 2017 ook zijn veroorzaakt doordat Bomecon niet langer van de diensten van [naam1] (of iemand anders van Groevenbeek) gebruik wilde maken. Als [naam1] de aannemingsovereenkomst zou hebben gefinaliseerd, zou hij dat hebben gedaan op basis van het concept van 18 april 2017 en de uitvraagdocumenten. Bomecon heeft vervolgens nagelaten om de door F5 opgestelde overeenkomst goed door te lezen en te controleren op juistheid. Het hof is met de rechtbank eens dat dit wel van Bomecon verwacht had mogen worden, omdat sprake was van een omvangrijk bouwproject en de door Bomecon ingeschakelde adviseur plotseling was weggevallen. Al bij eerste lezing zouden Bomecon afwijkingen moeten zijn opgevallen die niet in overeenstemming waren met haar eerdere uitgangspunten. Zowel het plotseling stopzetten van de samenwerking met Groevenbeek, als het niet controleren van het door F5 opgestelde concept, zijn omstandigheden die aan Bomecon moeten worden toegerekend. Daarom vindt het hof dat Bomecon ook zelf schuld heeft aan het ontstaan van de door haar geclaimde schade. Wat het gevolg daarvan is, zal het hof hierna bespreken bij de verschillende schadeposten.

4.9.

Bomecon vordert vergoeding van de kosten die IBT heeft moeten maken om de door F5 zelf vervaardigde constructieberekeningen te controleren, daarover Bomecon te adviseren en de berekeningen vervolgens aan te passen. Dit betreft een bedrag van € 4.108,25 excl. btw. Bij de vraag naar de verdeling van deze schade tussen F5 en Bomecon neemt het hof tot uitgangspunt dat het Bomecon was die F5 noodzaakte zelf een concept aannemingsovereenkomst op te stellen. De kosten van IBT zijn naar het oordeel van het hof niet ontstaan doordat F5 wijzigingen heeft doorgevoerd in de aannemingsovereenkomst zonder daarbij voldoende rekening te houden met de belangen van Bomecon, maar doordat F5 in plaats van Groevenbeek de overeenkomst moest opstellen en als gevolg daarvan ook zelf nieuwe constructieberekeningen maakte. Ook als F5 vooraf had aangegeven dat zij nieuwe berekeningen had gemaakt, had Bomecon deze kosten van IBT zelf moeten dragen. Deze schadepost is volledig veroorzaakt door aan Bomecon toe te rekenen omstandigheden. F5 is daarom niet verplicht deze schade te vergoeden.

4.10.

Bomecon vordert verder betaling van de advieskosten die Groevenbeek heeft gemaakt. Dit betreft 147 uur tot een totaalbedrag van € 19.710 excl. btw. De laatste schadepost betreft de kosten van juridische bijstand. Bomecon heeft haar advocaat ingeschakeld om de juridische gevolgen van de door F5 aangebrachte wijzigingen te beoordelen en te bezien welke herstelmogelijkheden Bomecon kon gebruiken. Ook heeft de advocaat geholpen om een minnelijke oplossing te bereiken, zodat F5 het werk kon afmaken. Dit betreft een bedrag van € 16.465,36 excl. btw. Bomecon vordert vergoeding van deze kosten als vermogensschade in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW.

4.11.

F5 betwist de hoogte van de schade en de toerekenbaarheid daarvan aan haar handelen. Met betrekking tot de kosten van Groevenbeek heeft F5 er terecht op gewezen dat die kosten zien op het bouwmanagement en de kosten van het vervullen van de rol van directievoerder. Het hof heeft in de facturen van Groevenbeek, die Bomecon ter onderbouwing van haar schade in het geding heeft gebracht, gezien dat de drie facturen de periode van 1 februari 2018 tot en met 2 mei 2018 betreffen. Omdat de facturen betrekking hebben op een periode die ligt ruim na de constatering van de wijzigingen in de door F5 opgestelde overeenkomst en ook nog ruim na de totstandkoming van de nieuwe overeenkomst op 5 december 2017, heeft Bomecon naar het oordeel van het hof onvoldoende uitgelegd waarom dit redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zijn (artikel 6:96 lid 2 sub b BW). Op die grondslag kan het hof deze schadepost daarom niet toewijzen. Dat Bomecon is geschrokken van de door F5 aangebrachte wijzigingen en daardoor ter beperking van de schade opnieuw Groevenbeek heeft ingeschakeld, is naar het oordeel van het hof niet onredelijk en een te verwachten gevolg van het onrechtmatig handelen dan wel de wanprestatie van F5 zoals het hof die in 4.3 van dit arrest heeft omschreven. Daarmee zijn die kosten in voldoende mate aan te merken als een direct gevolg van het handelen van F5. Tegelijkertijd zijn de kosten in gelijke mate ontstaan door de aan Bomecon toe te rekenen omstandigheden die het hof in 4.7 van dit arrest heeft vermeld. Nu F5 niet heeft betwist dat Groevenbeek de gestelde uren daadwerkelijk aan projectmanagement/directievoering heeft besteed, acht het hof de helft van de advieskosten van Groevenbeek (dat is een bedrag van € 9.855 excl. btw) toewijsbaar als schadevergoeding.

4.12.

De uren die mr. Nelemans heeft gefactureerd betreffen de periode van 13 juli tot en met 30 november 2017. Dat is de periode tussen het moment van constateren dat de op 23 mei 2017 ondertekende overeenkomst afweek van de uitvraagdocumenten en de ondertekening van de nieuwe aannemingsovereenkomst op 5 december 2017. Dat Bomecon in die periode kosten heeft moeten maken ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, kosten ter beperking van verdere schade en kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte is gelet op het verwijt dat F5 moet worden gemaakt (zie daarvoor 4.2 van dit arrest) redelijk. Door mr. Nelemans en een kantoorgenoot zijn in deze periode 70,7 uren aan de zaak besteed. F5 heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat dit aantal uren of het gehanteerde uurtarief onjuist of niet redelijk zou zijn. Op zichzelf zijn deze kosten daarom toewijsbaar in het kader van de gevorderde schadevergoeding. Op dezelfde gronden zoals hiervoor ten aanzien van de kosten van Groevenbeek is overwogen, acht het hof deze kosten voor de helft veroorzaakt door aan Bomecon toe te rekenen omstandigheden. Het hof zal daarom de helft (dat is € 8.232,68 excl. btw) toewijzen.

4.13.

In totaal is een bedrag van € 18.087,68 excl. btw toewijsbaar als schadevergoeding vanwege de in 4.2 en 4.3 van dit arrest aan F5 verweten gedragingen. De gevorderde wettelijke rente over de schadevergoeding is toewijsbaar vanaf de respectievelijke data waarop de facturen die aan het toe te wijzen bedrag ten grondslag liggen opeisbaar zijn geworden.

Gevolgen te late oplevering

4.14.

Bomecon vindt dat F5 de schade moet vergoeden die Bomecon heeft geleden omdat het nieuwe bedrijfspand later is opgeleverd dan was afgesproken. Partijen hebben in de overeenkomst van 5 december 2017 afgesproken dat de kortingsregeling van de UAV niet zou gelden. Dit betekent volgens Bomecon dat de schade niet vooraf is gefixeerd en Bomecon haar werkelijke schade kan vorderen die volgens de normale concrete schadebegroting moet worden vastgesteld. F5 betwist niet dat later is opgeleverd dan was opgenomen in de aannemingsovereenkomst. F5 vindt dat de vertraging is ontstaan door aan Bomecon toe te rekenen omstandigheden. Bovendien wist Bomecon bij het ondertekenen van de overeenkomst van 5 december 2017 dat de daarin opgenomen opleverdatum niet kon worden gehaald. De relevantie hiervan is volgens F5 beperkt, omdat is afgesproken dat de kortingsregeling uit de UAV niet van toepassing zou zijn. Volgens F5 is daarmee afgesproken dat beide partijen geen schadeclaims bij de ander zouden neerleggen. Omdat de UAV zelf van toepassing bleven op de overeenkomst is er volgens F5 geen ruimte voor een schadeclaim die op het Burgerlijk Wetboek is gebaseerd. Eventuele onduidelijkheid over de (uitleg van de) aannemingsovereenkomst van 5 december 2017 moet volgens F5 voor rekening van Bomecon blijven. Bomecon had volgens F5 duidelijker moeten zijn in haar bedoelingen met artikel 2 van de aannemingsovereenkomst van 5 december 2017.

4.15.

De rechtbank heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat partijen het niet eens zijn over de uitleg van artikel 2 van de aannemingsovereenkomst van 5 december 2017 en dat voor de vraag welke uitleg daaraan gegeven moet worden de zogeheten Haviltexnorm moet worden gehanteerd. Partijen hebben geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de bewijslast op F5 rust, omdat F5 zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat artikel 2 van de aannemingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat elke verplichting tot schadevergoeding in verband met de te late oplevering werd uitgesloten. Het hof komt tot het oordeel dat F5 onder de omstandigheden zoals het hof hierna zal schetsen in redelijkheid mocht begrijpen dat met artikel 2 van de aannemingsovereenkomst is bedoeld dat zij niet aansprakelijk was voor schade als gevolg van de te late oplevering van het bedrijfspand. Dat Bomecon mogelijk een andere bedoeling had heeft zij niet voldoende duidelijk gemaakt aan F5 en de verwarring die is ontstaan moet in dit geval voor risico van Bomecon komen. Omdat het hof tot dit oordeel komt, zal het hof niet ingaan op de vraag of sprake is van een aan F5 toe te rekenen tekortkoming (en daarmee ook niet op de vraag aan wie de vertraging moet worden verweten).

4.16.

In het bestek dat bij de uitvraagdocumenten was gevoegd is in artikel 01.01.10 opgenomen dat de UAV Integrale Editie 1995 van toepassing zijn, voor zover er in het bestek niet van is afgeweken (in welk geval het bestek prevaleert). In de UAV is in § 42 een regeling opgenomen voor kortingen op de overeengekomen aanneemsom die wordt toegepast als de aannemer te laat oplevert. De hoogte van de korting wordt in het bestek bepaald en is bij ontbreken daarvan ƒ 75,- (UAV 1989, later gewijzigd in € 60,-) per dag. Deze regeling heeft een tweeledig karakter. Aan de ene kant is het een prikkel om tijdig na te komen en aan de andere kant wordt hiermee de hoogte van de schade gefixeerd. Dit laatste brengt in principe mee dat niet de werkelijke schade kan worden gevorderd, tenzij dat uitdrukkelijk is overeengekomen. De discussie tussen partijen gaat in de kern om de vraag of met de bepaling dat de kortingsregeling uit § 42 van de UAV 2012 niet zal worden toegepast is bedoeld dat er in het geheel geen gefixeerde boete geldt en dus de werkelijke schade kan worden gevorderd (lezing Bomecon) of dat daarmee is bedoeld de schade wegens te late oplevering te fixeren op nihil, waarmee nog steeds sprake is van een gefixeerde schadevergoeding en dus op grond van artikel 6:92 BW niet de werkelijk geleden schade kan worden gevorderd (lezing F5).

4.17.

In het bestek dat bij de uitvraagdocumenten was gevoegd stond een wijziging van § 42 van de UAV opgenomen. De korting op de aanneemsom bij te late oplevering was volgens het bestek direct opeisbaar en gold per kalenderdag. Verder is als wijziging opgenomen dat de kortingsregeling het recht van de opdrachtgever om andere schadevergoeding als gevolg van te late oplevering te vorderen in stand laat. Deze in het bestek opgenomen regeling verving § 42 lid 1 tot en met lid 5 van de UAV. In de conceptovereenkomst van 18 april 2017 is het bedrag van de korting bepaald op € 1.000,- per dag. F5 heeft dit bedrag in het concept doorgestreept. In het verslag van het gesprek van 11 mei 2017 is opgenomen dat F5 niet akkoord is met een korting bij te late oplevering en door [naam1] is toen gezegd: “
de korting is in de nota aan F5 inderdaad niet doorgekomen, derhalve geen korting van toepassing.”

In de door F5 opgestelde overeenkomst van 23 mei 2017 komen de UAV en de kortingsregeling niet voor. In de e-mail van de advocaat van Bomecon aan F5 van 14 juli 2017 is aangegeven dat Bomecon de UAV 1989 die in het bestek zijn opgenomen en de paragrafen 01.01 en 01.02 (waarin de wijzigingen ten opzichte van de UAV 1989 zijn opgenomen) van het bestek op de nieuwe overeenkomst van toepassing verklaard wil hebben. Bij die e-mail is de overeenkomst van 23 mei 2017 gevoegd, waarop Bomecon de door haar gewenste wijzigingen heeft opgenomen. Bij die wijzigingen is geen kortingsbedrag als bedoeld in de in het bestek opgenomen wijziging van § 42 UAV opgenomen. Uit de correspondentie na 14 juli 2017 blijkt dat F5 op 11 september 2017 haar opmerkingen bij de door de advocaat van Bomecon gestuurde nieuwe conceptovereenkomst heeft aangegeven, waaronder de opmerking bij artikel 2 dat F5 geen boetebeding wilde. Op 25 november 2017 bericht F5 aan de advocaat van Bomecon: “
Documenten worden verstrekt met als doel om samen met afwijkingen op UAV 2012 uit document Groevenbeek, een werkdocument op te stellen waarin zowel Bomecon als F5 zich kunnen vinden, zonder overeenstemming over samen te stellen document, zal de huidige getekende overeenkomst van aanneming ongewijzigd gehandhaafd blijven.” In de overeenkomst van 5 december 2017 zijn het algemeen bestek van 29 november 2017 opgesteld door Groevenbeek en de UAV 2012 van toepassing verklaard. In artikel 2 van die overeenkomst is opgenomen: “
Partijen passen de kortingsregeling uit de UAV 2012 (par. 42) niet toe.” In het algemeen bestek van 29 november 2017 zijn in § 01.02 de wijzigingen en aanvullingen op de UAV opgenomen. In die paragraaf is opgenomen: “
Par. 42 lid 1t/m5” De in het oorspronkelijk bestek opgenomen wijziging die voor § 42 lid 1 tot en met 5 van UAV in de plaats kwam, is in dit latere bestek niet meer opgenomen. In het door Bomecon overgelegde algemeen bestek van 30 november 2017 is in § 01.02 geen wijziging of aanvulling ten opzichte van § 42 UAV opgenomen.

4.18.

Uit het voorgaande leidt het hof het volgende af. In de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van 23 mei 2017 was duidelijk dat F5 niet akkoord was met een korting op de aanneemsom bij te late oplevering in de zin van de UAV. [naam1] is ermee akkoord gegaan dat geen korting zou worden toegepast. In de onderhandelingen die hebben geleid tot de nieuwe overeenkomst van 5 december 2017 is aan de orde gekomen dat Bomecon terug wilde naar de toepasselijkheid van de UAV en het algemeen bestek dat bij de uitvraagdocumenten zat. Vervolgens is daarover onderhandeld en is afgesproken dat de UAV 2012 van toepassing zouden worden (in plaats van de UAV Integrale Editie 1995) en dat niet het algemeen bestek van 23 januari 2017 (dat bij de uitvraagdocumenten zat), maar het algemeen bestek van 29 november 2017 zou gelden. In dit laatste algemeen bestek is geen wijziging opgenomen ten opzichte van § 42 van de UAV 2012. In de overeenkomst van 5 december 2017 is vervolgens opgenomen dat deze kortingsregeling niet zou worden toegepast. Dat sluit naadloos aan bij het uitgangspunt dat partijen hadden voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van 23 mei 2017, te weten dat er geen korting bij te late oplevering zou worden toegepast. Zoals het hof hiervoor in 4.15 heeft overwogen, sluit de toepasselijkheid van § 42 van de UAV in beginsel uit dat de werkelijk geleden schade wordt gevorderd. F5 mocht artikel 2 van de overeenkomst van 5 december 2017 redelijkerwijs zo uitleggen dat er geen korting wegens te late oplevering zal worden toegepast en dat vergoeding van de werkelijk geleden schade niet mogelijk was omdat § 42 van de UAV van toepassing was. De lezing van Bomecon brengt mee dat F5 afstand zou doen van de in de UAV opgenomen schadefixatie en akkoord zou zijn met vergoeding van de werkelijk geleden schade. Dat F5 dit rechtsgevolg voor ogen stond is niet aannemelijk, omdat bij ondertekening van de overeenkomst van 5 december 2017 al duidelijk was dat de opleverdatum niet zou worden gehaald en zij geen korting wegens vertraging accepteerde. Bovendien is de vertraging in de visie van F5 door Bomecon is veroorzaakt. Indien Bomecon de bedoeling had om met artikel 2 en de zin over het niet toepassen van de kortingsregeling van § 42 UAV tot uitdrukking te brengen dat zij bij te late oplevering aanspraak kon maken op vergoeding van de werkelijke schade, had het op de weg van Bomecon gelegen dit expliciet aan de orde te stellen en hierover wilsovereenstemming te bereiken met F5. Bomecon was degene die de op 23 mei 2017 ondertekende overeenkomst van tafel wilde hebben en had daarvoor de hulp van een advocaat ingeroepen. Bomecon was degene die de nieuwe overeenkomst liet opstellen en Bomecon wist dat F5 niet wilde dat er een korting in rekening gebracht zou worden bij te late oplevering. In de correspondentie heeft Bomecon desondanks op geen enkele manier duidelijk gemaakt dat zij artikel 2 van de nieuwe overeenkomst zo las dat een claim tot vergoeding van de werkelijk geleden schade wegens te late oplevering mogelijk was.

4.19.

De rechtbank heeft Bomecon toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat in het overleg op 24 november 2017 uitdrukkelijk aan de orde is gesteld dat Bomecon de werkelijke schade als gevolg van de te late oplevering op F5 zou verhalen. Uit de in dat verband afgelegde getuigenverklaringen leidt het hof het volgende af. De advocaat van Bomecon heeft op een vraag van [naam4] van F5 aan de orde gesteld dat Bomecon de schade als gevolg van de te late oplevering op F5 wilde verhalen. F5 reageerde daar ontstemd of teleurgesteld op (volgens de verklaring van [naam1] ), dan wel nukkig en met de aankondiging dat zij dan ook nog wel een claim hadden (volgens de verklaring van de advocaat van Bomecon). Volgens de getuigenverklaring van [naam4] heeft hij aangegeven dat F5 geen boetes zou accepteren. Duidelijk was dat F5 geen kortingen zoals bedoeld in § 42 UAV zou accepteren. Dat die paragraaf van de UAV niet van toepassing zou zijn was geen punt van geschil. Uit de getuigenverklaring van de advocaat van Bomecon volgt dat in zijn visie hetgeen besproken is op 24 november 2017 los stond van § 42 van de UAV. Hij verklaart dat die paragraaf gaat over boetes en dat de toepasselijkheid van § 42 UAV tijdens dat gesprek al geen kwestie meer was. Hij wijst erop dat in het oorspronkelijk bestek ook de mogelijkheid stond om naast de regeling van § 42 UAV vertragingsschade te verhalen. Uit zijn verklaring volgt verder dat er op 24 november 2017 niet is gesproken over § 42 UAV, maar over boetes en schade binnen de contractsherziening. Hij verklaart dat hij dat zelf heeft vertaald naar de al dan niet toepasselijkheid van § 42 UAV en dat dit pas na de bijeenkomst van 24 november 2017 in de overeenkomst is verwerkt. Verder verklaart de advocaat van Bomecon dat er tussen 24 november 2017 en de ondertekening van de overeenkomst op 5 december 2017 niet meer met F5 is gesproken over de schade als gevolg van de te late oplevering. Hij was daar verbaasd over, omdat F5 volgens hem had gezegd dat zij hierop terug zouden komen.

4.20.

Voor het hof is duidelijk geworden dat er voorafgaand aan het ondertekenen van de overeenkomst van 5 december 2017 is gesproken over een mogelijke schadeclaim van Bomecon wegens te late oplevering. Voor Bomecon was duidelijk dat F5 daar minst genomen niet blij mee was. In de eigen beleving van Bomecon zou F5 daar nog op terugkomen. Dat heeft F5 niet gedaan, maar daarmee staat nog niet vast dat F5 het eens was met de lezing van Bomecon dat artikel 2 van de aannemingsovereenkomst zo moest worden uitgelegd dat een dergelijke schadeclaim tot vergoeding van de werkelijk geleden schade ingediend kon worden. Bomecon had moeten begrijpen dat F5 op 24 november 2017 nog niet akkoord was met die mogelijkheid. Uit de e-mail van [naam1] van 29 november 2017 aan [naam2] en de advocaat van Bomecon blijkt dat [naam4] de door de advocaat van Bomecon opgestelde stukken erg moeilijk te lezen vond. F5 heeft een adviseur ingeschakeld, maar voor Bomecon was duidelijk dat dit geen jurist was, maar een opzichter/projectleider met ervaring in de bouw. Dit had naar het oordeel van het hof reden moeten zijn voor Bomecon, die zich liet bijstaan door [naam1] als adviseur en mr. Nelemans als advocaat, om zich ervan te verzekeren dat partijen van dezelfde lezing van artikel 2 van de overeenkomst van 5 december 2017 uitgingen. Bomecon had dit uitdrukkelijk aan de orde moeten stellen, omdat haar duidelijk was dat F5 niet zonder meer akkoord was met de mogelijkheid van schadevergoeding wegens te late oplevering op basis van de werkelijk geleden schade en dit rechtsgevolg voor F5 niet zonder meer duidelijk hoefde te zijn. Bomecon kon niet volstaan met afwachten of F5 hierop terug zou komen. Bomecon mocht er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat voor F5 duidelijk was dat artikel 2 van de aannemingsovereenkomst van 2 december 2017 meebracht dat Bomecon alsnog vergoeding van de werkelijke schade als gevolg van de te late oplevering kon gaan vorderen. Uit de verklaring van de advocaat van Bomecon blijkt dat hij juridisch heeft vertaald wat F5 en Bomecon op 24 november 2017 hadden besproken en dit vervolgens na die bijeenkomst in de overeenkomst heeft verwerkt. Hij verklaart dat voor iedereen duidelijk was dat er nog een claim van Bomecon zou komen over de schade als gevolg van de te late oplevering, maar het is voor het hof niet duidelijk waar hij dat op baseert. Hetzelfde geldt voor zijn verklaring dat voor iedereen duidelijk was dat boetes los stonden van schade. Veelzeggend is ook de e- mail van [naam1] aan mr. Nelemans en [naam2] van 5 december 2017, verzonden na ondertekening van de nieuwe aannemingsovereenkomst. [naam1] meldt dat de stukken zijn ondertekend en hij herhaalt dat F5 niet is teruggekomen op hun wens (eis) dat zij voor ondertekening van die overeenkomst een eventuele schadeclaim wegens vertraging in de oplevering wilden afstemmen. Verder schrijft hij dat de weg nu vrij is om door te pakken met een claim vanuit Bomecon naar F5. Hij schrijft in deze e-mail waarin hij de zojuist ondertekende stukken aan mr. Nelemans stuurt over deze claim: “
We spraken af dat te doen zodra het proces met de huidige uitgangspunten even een periode goed gaat lopen, met name op te maken afspraken met F5 over neveninstallaties”en “
we even in de positie komen dat er maar vast een mooi stuk gebouw staat”.Uit deze e-mail spreekt een duidelijk plan van Bomecon om een schadeclaim wegens de te late oplevering bij F5 neer te leggen, welk plan al voor de bespreking van 24 november 2017 bij Bomecon op tafel moet hebben gelegen. Bomecon had een helder doel voor ogen met artikel 2 van de overeenkomst van 5 december 2017, maar zij heeft zich er onvoldoende van vergewist dat F5 zich bewust was van deze uitleg en daarmee instemde. De onduidelijkheid die hierdoor is ontstaan moet voor rekening van Bomecon blijven.

4.21.

Bomecon kan naar het oordeel van het hof geen schadevergoeding vorderen op grond van overschrijding van de opleveringstermijn. Bij de bespreking van haar bezwaren tegen het volgens Bomecon door de rechtbank gehanteerde bewijsvermoeden en het toelaten van tegenbewijs door Bomecon heeft Bomecon geen belang, omdat die bezwaren – ook als die juist zouden zijn – niet tot een andere uitkomst kunnen leiden. Grief 2, die betrekking heeft op de stelling dat te laat is geleverd, faalt. Grief 3 mist zelfstandige betekenis.

5.De conclusie van het hof

De grieven van Bomecon slagen gedeeltelijk. Het vonnis waartegen in beroep is gegaan zal worden vernietigd.

Omdat beide partijen voor een deel ongelijk krijgen, zal het hof bepalen dat iedere partij de eigen kosten van de procedure bij de rechtbank en de procedure in hoger beroep moet betalen. Omdat Bomecon door de rechtbank is veroordeeld tot betaling van de proceskosten van F5, zal het hof de vordering van Bomecon tot terugbetaling van hetgeen zij ter voldoening van het vonnis van 15 juli 2019 aan F5 heeft voldaan toewijzen. Het hof zal de gewone wettelijke rente daarover toewijzen.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de tussen de partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) van 3 januari 2019 en 15 juli 2019;

en, opnieuw recht doende,

veroordeelt F5 om aan Bomecon te betalen een bedrag van € 18.087,68 excl. btw als schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf de data die te bepalen zijn met inachtneming van hetgeen hierboven onder 4.13 is overwogen tot de dag van gehele betaling;

veroordeelt F5 tot terugbetaling aan Bomecon van hetgeen Bomecon ter voldoening aan het vonnis van 15 juli 2019 aan F5 heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van betaling;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt van de procedure bij de rechtbank en de procedure in hoger beroep;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. K. Mans, W.C. Haasnoot en H. van Loo en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2022.