ECLI:NL:GHARL:2022:1621

• Datum uitspraak: 22 februari 2022
• Publicatiedatum: 2 maart 2022
• Zaaknummer: 200.226.095/01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Tussenuitspraak
• Rechters: G. van Rijssen; R.E. Weening; H.M. Fahner
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van makelaar bij verkoop woning met verkeerde bestemming en schadevergoeding

In deze zaak, die voortvloeit uit eerdere uitspraken van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, staat de aansprakelijkheid van een makelaar centraal. De makelaar was betrokken bij de verkoop van een woning op Ameland, die aan de eiseres was gepresenteerd als bestemd voor recreatief gebruik. Echter, na de verkoop maar vóór de levering bleek dat de woning alleen voor eigen bewoning mocht worden gebruikt. Het hof had eerder vastgesteld dat de eiseres hierdoor schade had geleden. In deze uitspraak ligt de focus op de vaststelling van de schadeomvang. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de eiseres primair vergoeding gevorderd van de lagere waarde van de woning, omdat deze uitsluitend voor eigen gebruik was bestemd. Subsidiair werd vergoeding van gemiste huurinkomsten gevorderd. Het hof wijst de primaire schadevergoeding af, wat leidt tot protest van de eiseres, die stelt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Dit betoog wordt door het hof verworpen. Het hof legt uit waarom de waardevermindering van de woning niet voor vergoeding in aanmerking komt, maar dat de gederfde huurinkomsten in beginsel wel vergoed kunnen worden. Aangezien het debat tot nu toe nauwelijks betrekking heeft gehad op de subsidiair gevorderde schadevergoeding, krijgen partijen de gelegenheid om hun standpunten hierover verder toe te lichten. De zaak wordt verwezen naar de rol voor uitlating door beide partijen over de wijze van voortprocederen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.226.095/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/16311/ HA ZA 11-735)

arrest van 22 februari 2022

in de zaak van

1. de vennootschap onder firmaV.O.F. [appellante1] Makelaardij, gevestigd te Nes (Ameland),

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant2] Holding B.V. , gevestigd te Nes (Ameland),

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant3] Holding B.V., gevestigd te Nes (Ameland),

bij de rechtbank : gedaagden

in hoger beroep : appellanten,

advocaat: mr. C.J.J.C. Arnouts, kantoorhoudend te Amsterdam,

appellanten worden hierna gezamenlijk ook
[appellanten] c.s. genoemd,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[geïntimeerde] Exploitatie B.V.gevestigd te ’s-Gravenhage,

bij de rechtbank : eiseres

in hoger beroep : geïntimeerde,

advocaat: mr. R.M. Köhne, kantoorhoudend te Voorburg,

geïntimeerde worden hierna ook aangeduid als
[geïntimeerde] Exploitatie ,

1. Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep,

1.1.

Het verloop van de procedure in hoger beroep is weergegeven in de tussenarresten van 18 september 2018, 7 mei 2019 en 8 september 2020 die het hof tussen partijen heeft gewezen.

1.2.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] Exploitatie op 3 november 2020 een akte na tussenarrest genomen met vier producties (47 tot en met 50), waarop [appellanten] c.s. op 12 januari 2021 een antwoordakte na tussenarrest hebben genomen.

1.3.

Vervolgens is een datum bepaald voor arrest.

2. De verdere beoordeling van het hoger beroep

2.1.

In zijn tussenarrest van 8 september 2020 heeft het hof geoordeeld dat de grieven 5, 6, 9 en 10 falen. Daarmee staat in hoger beroep vast dat [appellanten] c.s. onrechtmatig jegens [geïntimeerde] Exploitatie hebben gehandeld en jegens [geïntimeerde] Exploitatie aansprakelijk zijn voor de schade die deze door het onrechtmatig handelen van [appellanten] c.s. heeft geleden. In hoger beroep gaat het verder alleen nog om de schadevergoeding waarop de grieven 1, 2, 3, 4, 8, en 16 in het principaal appel en grief I in het incidenteel appel betrekking hebben. De grieven in het principaal appel worden met Arabische cijfers en de grief in het incidenteel appel met een Romeins cijfer aangeduid.

2.2.

De grenzen van rechtsstrijd en het door de grieven ontsloten gebied In hun akte na tussenarrest voert [geïntimeerde] Exploitatie aan dat het hof in zijn tussenarrest van
8 september 2022 een verrassingsbeslissing heeft genomen en buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Daarover overweegt het hof het volgende.

In grief 1 betogen [appellanten] c.s. dat het deskundigenrapport waarop het oordeel van de rechtbank is gebaseerd niet deugdelijk is. Zowel voor wat betreft de daarin gehanteerde methoden als voor wat betreft de uitkomst daarvan. Grief 2 bouwt daarop voort. Deze strekt ertoe dat de vermogensvergelijking van de woning zoals de deskundige deze gebruikt in zijn schadeberekening ondeugdelijk is als grondslag voor de vaststelling van de schadeomvang.
Daarbij geldt in hoger beroep dat het hof de grieven ruim moet uitleggen en dat aan de grieven 1 en 2 alleen zinvol betekenis toekomt als [appellanten] c.s. zich daarin niet alleen tegen het deskundigenrapport richten maar ook tegen de daarop voortbouwende oordelen van de rechtbank. De strekking van de grieven is dat door [geïntimeerde] Exploitatie in het geheel geen schade is geleden, althans niet in de vorm van een te lage waarde van de woning. Ook grief I in het incidenteel appel betreft de omvang van de schadevergoeding op grond van de waarde(vermindering) van de woning.

2.3.

De overige grieven (3, 4, 8 en 16) in het principaal appel betreffen in grote lijn de causaliteit en eigen schuld (schadebeperkingsplicht) van [geïntimeerde] Exploitatie. Dat laatste betreft in het bijzonder de stellingen van [appellanten] c.s. dat [geïntimeerde] Exploitatie van de levering had kunnen afzien door de koop te ontbinden en dat doorverkoop van de woning door [geïntimeerde] Exploitatie aan mevrouw [naam1] ten onrechte althans voor een te laag bedrag heeft plaats gevonden.

2.4.

De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep worden gevormd door het debat over de als primair gevorderde schadevergoeding (op basis van de waarde(vermindering)) in brede zin. Zowel de omvang van die schade, de samenstellende schadeposten daarvan, het causale verband en de schadebeperkingsplicht van [geïntimeerde] Exploitatie worden door [appellanten] c.s. in hun grieven aan de orde gesteld. Het is op deze onderwerpen dat de overwegingen van het hof bij zijn beoordeling van de schadeomvang zien. Van een verrassingsbeslissing, een buiten de grenzen van de rechtsstrijd of een buiten het door de grieven ontsloten gebied treden, is daarmee geen sprake. In zoverre faalt het betoog van [geïntimeerde] Exploitatie. Het hof heeft te beoordelen of op goede gronden de primaire vordering tot schadevergoeding op basis van waardevermindering van de woning is toegewezen.

2.5.

Het hof heeft onder 6.37 van zijn tussenarrest van 8 september 2020 besloten dat partijen gehouden waren hun argumenten aangaande de schade volledig (zo nodig nogmaals) naar voren te brengen en dat het hof geen acht zou slaan op wat daarover in eerste aanleg door partijen ter onderbouwing is aangevoerd. Hoewel die manier van procederen in hoger beroep niet de voorkeur heeft, is zij conform de (onder 6.37 van het tussenarrest van 8 september 2020) genoemde rechtspraak toegestaan en soms zelfs gewenst. Aan dit besluit van het hof ligt ten grondslag dat tot dusver het processuele debat wellicht inzicht bood in de als primair gevorderde schadevergoeding maar niet in de door [geïntimeerde] Exploitatie als subsidiair gevorderde schadevergoeding, terwijl (zoals hierna aan de orde komt) niet de primaire vordering tot schadevergoeding maar de subsidiaire schadevergoeding relevant is.

2.6.

De reacties door partijen in hun akten na tussenarrest, lijken te zijn gevoed door de gedachte dat het hof partijen een verwijt maakt of zich negatief uitlaat over de kwaliteit van het processuele debat. Dit is niet het geval. Waar het om gaat is dat het processuele debat tot aan het tussenarrest van 8 september 2020 weliswaar elementen bevat die mede relevant kunnen zijn voor de als subsidiair gevorderde schadevergoeding maar die naar voren zijn gebracht in het kader van een debat over de als primair gevorderde schadevergoeding. Het zonder meer baseren van een beoordeling van de als subsidiair gevorderde schadevergoeding op de aldus gewisselde argumenten kan snel leiden tot een verkeerde duiding door het hof van de gewisselde argumenten. Zoals het hof in het navolgende zal motiveren zal de primaire vordering tot schadevergoeding worden afgewezen en moet vervolgens worden beoordeeld of en in hoeverre de als subsidiair gevorderde schadevergoeding moet worden toegewezen.

2.7.

[geïntimeerde] Exploitatie had haar schade aanvankelijk uitsluitend onderbouwd door te wijzen op het verschil van aan- en verkoopprijs van de woning door [geïntimeerde] Exploitatie vermeerderd met 6% overdrachtsbelasting, in het totaal € 636.000,-. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] Exploitatie (in haar conclusie van repliek tevens akte vermeerdering van eis) haar eis gewijzigd. Naast handhaving van haar primaire eis formuleert zij daarbij subsidiair dat zij voor een bedrag van € 765.527,45 schade heeft geleden. Die schade specificeert zij als volgt:

- huurderving € 164.599,00
- overdrachtsbelasting € 81.000,00
- fiscale schade (totaal) € 462.000,00
- juridische ondersteuning € 32.928,46
- interne kosten (gederfde 250 uren)
€ 25.000,00 Totaal: € 765.527,45

2.8.

De rechtbank heeft de primaire vordering tot schadevergoeding (ten dele) toegewezen op basis van een deskundigenonderzoek waarin de deskundige is gevraagd de waardevermindering van de woning te bepalen zoals deze volgt uit de aankoop op 7 oktober 2009 (het hof gaat in zijn tussenarrest van 8 september 2020 onder 6.9 uit van 22 oktober 2009) met als bestemming ‘permanente bewoning’ en de verkoop daarvan op 20 mei 2010 met als bestemming ‘recreatieve bewoning’.

2.9.

De deskundige heeft de onderhandse verkoopwaarden van de woning, mede naar aanleiding van opmerkingen door partijen, als volgt berekend. Daarbij staat de afkorting GO voor ‘gebruiksoppervlak.
“Dat wil zeggen dat deel van de vloeroppervlakte dat direct gericht is op de doelstelling en het gebruik van het gebouw. De GO van een ruimte is de oppervlak, gemeten op vloerniveau tussen de opgaande scheidingsconstructies, waarbij de hoogte hoger is dan 1,50 meter” (aldus het deskundigenrapport onder 5.3):
Waarde per 7 oktober 2009, (permanente bewoning), op basis GO € 521.338,00
Waarde per 7 oktober 2009) (recreatieve bewoning), op basis GO € 1.243.104,00
Waarde per 7 oktober 2009, (recreatie bewoning) bruto cashflow € 1.093.000,-
Waarde per 7 oktober 2009 (gemengde bestemming) onbepaald

Waarde per 20 mei 2010 (permanente bewoning) op basis van GO € 521.338,00

Waarde per 20 mei 2010 (recreatieve bewoning) op basis GO € 1.234.104,00

Waarde per 20 mei 2010 (recreatieve bewoning) bruto cashflow € 1.105.000,-

Waarde per 20 mei 2010 (gemengde bestemming) onbepaald

2.10.

De rechtbank heeft de waardering (op basis van de GO) overgenomen evenals het daaruit voortvloeiende waardeverschil, te weten € 721.766,00 (€ 1.243.104,00 minus € 521.338,00). Zij heeft bij haar berekening van de schade rekening gehouden met de omstandigheid dat [geïntimeerde] Exploitatie de woning op 10 mei 2010 voor een hogere prijs (€ 733.200,00) dan de getaxeerde waarde (€ 521.338,00) heeft verkocht aan mevrouw [naam1] . Het verschil is € 211.862,00. Dit als voordeel voor [geïntimeerde] Exploitatie aangemerkte prijsverschil heeft de rechtbank in mindering gebracht op de schadeomvang waardoor zij een bedrag van € 509.904,00 (€ 721.766,00 minus € 211.862,00) heeft toegewezen.

2.11.

In hoger beroep heeft [geïntimeerde] Exploitatie in haar incidentele grief I haar eis opnieuw gewijzigd in die zin dat zij haar als primair gevorderde schadevergoeding heeft verhoogd tot € 765.071,96 (€ 721.766,00 vermeerderd met overdrachtsbelasting) en de wettelijke rente. Anders gezegd [geïntimeerde] Exploitatie verzet zich in hoger beroep tegen de aftrek van € 211.862,00 wegens verkoop aan mevrouw [naam1] voor een prijs hoger dan de getaxeerde GO-waarde.

2.12.

Het hof zal thans de primaire vordering tot schadevergoeding beoordelen. Daarbij houdt het hof rekening met alle in dat verband aangevoerde feiten en omstandigheden. Voor het eerst in hoger beroep is aan de orde gesteld dat de bestemming ‘permanent woongebruik’ die op de woning rustte daadwerkelijk is gewijzigd in een bestemming ‘(mede) recreatief gebruik’. Op 17 december 2012 was duidelijk dat de bestemming zou wijzigen. Op 30 januari 2013 is de wijziging van het bestemmingsplan gepubliceerd en op 14 maart 2013 is zij in werking getreden.

2.13.

Deze in hoger beroep nieuwe feiten kleuren de beoordeling van de andere in eerste aanleg in de beoordeling betrokken feiten. Vast staat dat mevrouw [naam1] als enig (indirect) bestuurder en aandeelhoudster van [geïntimeerde] Exploitatie
na de koop maar
voor de levering van de woning wist dat sprake was van een bestemming ‘permanente bewoning’ en niet van de overeengekomen bestemming ‘recreatieve bewoning’. Voorts heeft mevrouw [naam1] uitdrukkelijk verklaard dat zij ondanks die wetenschap, de levering van de woning aan [geïntimeerde] Exploitatie doorgang liet vinden omdat zij verwachte dat de bestemming zou kunnen worden gewijzigd in ‘recreatieve bewoning’. Die verwachting heeft zij uitdrukkelijk tegenover het hof ter zitting in eveneens uitdrukkelijke bewoordingen bevestigd. In haar akte na tussenarrest heeft [geïntimeerde] Exploitatie die verwachting weliswaar bevestigd maar deze vervolgens gerelativeerd door de stelling dat mevrouw [naam1] weliswaar verwachte dat de bestemmingswijziging realiseerbaar was maar dat die verwachting was gebaseerd op mededelingen door [appellanten] c.s. dat dit op korte termijn het geval zou zijn. Verder nuanceert [geïntimeerde] Exploitatie dat mevrouw [naam1] er niet vanuit ging dat de bestemmingswijziging na levering van de woning op 25 november 2009 lange tijd op zich zou laten wachten.

2.14.

Het hof oordeelt deze relativering of nuancering als onaannemelijk. Toen [naam1]
na de koop maar
voor de levering ontdekte dat de werkelijke bestemming niet de bedongen ‘recreatieve bewoning’ was, terwijl het ontbreken van die bestemming voor haar essentieel was, stonden haar tal van mogelijkheden ter beschikking om dat bezwaar weg te nemen. Zo had [geïntimeerde] Exploitatie (lees: mevrouw [naam1] ) kunnen afzien van levering en betaling, de levering kunnen verplaatsen naar een later tijdstip, of zekerheid kunnen bedingen (bijvoorbeeld een depotstelling van de koopprijs onder de notaris) voor de mindere waarde van woning. Zij had kunnen kiezen voor ontbinding van de koopovereenkomst, gedeeltelijke ontbinding of vernietiging met prijsverlaging of uitstel van de levering tot de bestemming zou zijn gewijzigd. Dat alles had gepast bij de beweerdelijke verwachting dat bestemmingswijziging op (zeer) korte termijn zou plaatsvinden. [geïntimeerde] Exploitatie (lees mevrouw [naam1] ) heeft van dit alles niets gedaan of dit zelfs maar (voor het hof kenbaar) aan de orde gesteld voorafgaand of bij levering. De handelwijze van [geïntimeerde] Exploitatie past bij een ongeclausuleerd vertrouwen dat het met de bestemming van de woning wel goed zou komen. Hetgeen weer past bij de uitdrukkelijke verklaring in die zin door mevrouw [naam1] .

2.15.

[geïntimeerde] Exploitatie wist bij levering dat de woning de bestemming permanente bewoning had en dus niet voldeed aan de garantie in de koopovereenkomst. Zij verwachtte dat het met het gebrek van de geleverde woning wel los zou lopen. Achteraf blijkt dat dit vertrouwen ook terecht was, zij het dat dit langer op zich liet wachten dan [geïntimeerde] Exploitatie en/of mevrouw [naam1] wellicht heeft/hebben gehoopt. In termen van de waarde van de woning betekent het vorenstaande dat [geïntimeerde] Exploitatie een pand kocht dat bij levering op papier minder waard was maar waaraan van meet af aan voor haar een latente meerwaarde kleefde, te weten de gerechtvaardigde verwachting dat de waarde van de woning in de naaste toekomst zou worden bepaald door de bestemming ‘recreatieve bewoning’.

2.16.

[geïntimeerde] Exploitatie heeft aan haar enig (indirect) bestuurder/aandeelhouder een woning verkocht waarvan zij de waarde bepaalde op grond van de bestemming ‘permanente bewoning’, zonder rekening te houden met de genoemde latente waarde en zonder deze latente meerwaarde kenbaar in de prijs te verdisconteren. Hoewel die latente meerwaarde aan zowel mevrouw [naam1] (koopster) als aan [geïntimeerde] Exploitatie (verkoopster) bekend was. Die meerwaarde heeft zich in het vermogen van mevrouw [naam1] verwerkelijkt. De door [geïntimeerde] Exploitatie in haar akte na tussenarrest verdedigde stelling dat de bestemmingswijziging niet zo zeker of zelfs heel onzeker was, doet daaraan niet af. Ook als deze stelling juist is (het hof kan dat niet controleren), doet die later optredende onzekerheid niet af aan de omstandigheid dat [geïntimeerde] Exploitatie bewust en gewild de levering heeft laten doorgaan, op basis van het vertrouwen dat het wel goed zou komen, welk vertrouwen (wellicht later dan gehoopt) ook gerechtvaardigd was.

2.17.

In haar akte na tussenarrest lijkt [geïntimeerde] Exploitatie te betogen dat de in het privévermogen verzilverde meerwaarde van de woning, los staat van de lagere waarde van de woning waarvoor [geïntimeerde] Exploitatie de woning aan mevrouw [naam1] verkocht. Dat zou steunen op de gedachte dat de verwachting van mevrouw [naam1] als directeur/aandeelhouder los staat van de verwachting van mevrouw [naam1] als privépersoon. Door de woning voorafgaand aan de bestemmingswijzing te verkopen aan mevrouw [naam1], ontstond er op papier binnen [geïntimeerde] Exploitatie een verlies, terwijl de waardevermeerdering in het privévermogen van [geïntimeerde] privé plaatsvond. Het gestelde verlies binnen [geïntimeerde] Exploitatie bestaat in het bewust onbetaald laten van de meerwaarde van de woning, terwijl dat lijdt tot een voordeel van gelijke omvang bij mevrouw [naam1] . Vergoeding van dit ‘nadeel’ aan [geïntimeerde] Exploitatie naast de waardestijging in het vermogen van mevrouw [naam1] zou onverenigbaar zijn met een rechtvaardige uitkomst van de zaak. Het had voor de hand gelegen dat [geïntimeerde] Exploitatie bij de verkoop van de woning aan haar enig bestuurder/aandeelhouder de meerwaarde van de woning had verdisconteerd in de koopprijs. In deze zaak was het echter, zowel voor wat betreft het privévermogen als het vennootschapsvermogen mevrouw [naam1] die de regie voerde en die de omschreven vermogensverplaatsing met het geschetste gevolg in het leven heeft geroepen. Mevrouw [naam1] zou daarmee twee maal de latente meerwaarde van de woning in haar vermogen verzilverd zien worden. Eenmaal indirect doordat de waarde van de aandelen van [geïntimeerde] Exploitatie toenam en eenmaal in haar privévermogen. Beide keren voor een bedrag van circa € 700.000,-.

2.18.

Het betoog van [geïntimeerde] Exploitatie dat zij de woning aan mevrouw [naam1] moest overdragen, althans dat die omstandigheid moet worden toegerekend aan [appellanten] c.s., overtuigt niet. [geïntimeerde] Exploitatie wist bij levering van de woning en betaling van de koopprijs wat geleverd werd: een woning met een niet overeengekomen bestemming die naar eigen verwachting gewijzigd zou worden in de gewenste bestemming. Al op 17 december 2012 was dit duidelijk. Dat de wijziging langer op zich liet wachten dan [naam1] wellicht hoopte, maakt [appellanten] c.s. niet zonder meer schadeplichtig op grond van een te lage waarde van de woning. [geïntimeerde] Exploitatie wist bij levering dat een wijziging van het bestemmingsplan nodig was en kon weten dat dergelijke procedures niet zelden trager verlopen dan gehoopt of verwacht. Daar komt bij dat als mevrouw [naam1] in staat was de hypothecaire lasten van de woning in privé voor haar rekening te nemen, niet duidelijk is waarom zij niet via haar eenmans BV die lasten kon dragen, in ieder geval voor de periode gemoeid met de op bestemmingswijziging gerichte procedures. Al dan niet achteraf door [geïntimeerde] Exploitatie terug te betalen.

2.19.

Het hof komt tot het oordeel dat de waarde van de woning geen deugdelijke grondslag biedt voor een vordering tot schadevergoeding. De primaire grondslag voor schadevergoeding dient daarom te worden afgewezen en de daarop betrekking hebbende grieven in het principale appel slagen. Daaruit volgt ook dat de incidentele grief I faalt, althans dat [geïntimeerde] Exploitatie bij afzonderlijke bespreking daarvan geen belang meer heeft.

2.20.

De discussie tussen partijen heeft zich tot nu toegespitst op de aansprakelijkheid en de primaire vordering tot schadevergoeding. Nu de aansprakelijkheid is vastgesteld maar de als primair gevorderde schadevergoeding zal worden afgewezen dient het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep in te gaan op de subsidiaire grondslag voor schadevergoeding (de exploitatieschade). In het licht van het procesverloop tot aan het tussenarrest van 8 september 2020 en de daarbij gewisselde argumenten heeft het hof onvoldoende toegang tot en duidelijkheid over de grondslagen voor die subsidiaire vordering tot schadevergoeding. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure ziet het hof echter onvoldoende grond. De wetgever stelt voorop dat de rechter de schade zelf begroot en zonodig schat. De periode waarover het hier gaat en de gestelde schadeposten zijn overzichtelijk. De uitwerking van de schadeposten volgt weliswaar enigszins uit de in de akte na tussenarrest gepresenteerde gegevens maar deze gegevens roepen tevens vragen op. Bovendien kiest [geïntimeerde] Exploitatie er voor om in haar akte na tussenarrest de omvang van haar subsidiaire vordering te wijzigen:

• Huurderving € 178.212,- met wettelijke rente;
• Overdrachtsbelasting € 81.000,- met wettelijke rente;
• Fiscale gevolgen Inkomsten belasting € 312.000,- met wettelijke rente;
• Juridische ondersteuning € 14.206,17 met wettelijke rente;
• Eigen kosten en uren € 56.830,-, met wettelijke rente;

Totaal: € 642.248,17 met wettelijke rente.

Daarnaast bepleiten [appellanten] c.s. een aanpassing van de referentieperiode voor huurderving waarop [geïntimeerde] Exploitatie nog niet heeft kunnen reageren.

2.21.

Er zit niet anders op dan de subsidiaire vordering tot schadevergoeding tot meer duidelijkheid te brengen. Een comparitie is daarvoor het meest aangewezen. Voorafgaand aan de zitting zal [geïntimeerde] Exploitatie tijdig en aansluitend op de bij akte na tussenarrest al aangeleverde gegevens een transparante en verifieerbare berekening van de gederfde winst uit verhuur moeten overleggen. De fiscale posten steunen op de stelling dat [geïntimeerde] Exploitatie niet anders kon dan de woning verkopen en leveren aan [geïntimeerde] privé en (kennelijk) dat de woning thans
moet worden terug geleverd aan [geïntimeerde] Exploitatie. Het hof heeft al bij bindende eindbeslissing geoordeeld dat de noodzaak tot levering aan [naam1] privé onvoldoende aannemelijk is geworden. Waarom het noodzakelijk is de woning nu terug te leveren aan [geïntimeerde] Exploitatie is niet duidelijk. Op dat punt zal [geïntimeerde] Exploitatie zich echter nog mogen uitlaten. Zonder deze retrolevering lijkt er voor de fiscale schadeposten geen grond. De opnieuw gewijzigde en gevorderde schadeposten wegens interne en externe juridische bijstand zijn evenmin, in het licht van de stellingen van [appellanten] c.s., voldoende onderbouwd. Wel aannemelijk lijkt dat juridische kosten van enige omvang noodzakelijk waren om tot de wijziging van de bestemming te komen. In ieder geval deze punten zullen op een comparitie aan de orde komen.

2.22.

[appellanten] c.s. hebben in hun akte na tussenarrest aangevoerd weinig te zien in een comparitie. De vraag is of zij in het licht van wat hiervoor is overwogen bereid zijn van dat standpunt terug te komen. Het alternatief is immers doorprocederen over de subsidiaire vordering tot schadevergoeding. Deze vordering ligt op dit moment echter niet gereed ligt voor afwijzing zoals [appellanten] c.s. bepleiten. Bij doorprocederen zonder comparitie lijkt een nader deskundigenonderzoek (hoe ongewenst dit in het licht van de duur van de procedure wellicht ook is) onvermijdbaar. De vorige deskundige heeft zich immers niet kunnen uitlaten over de als subsidiair gevorderde schadeposten, terwijl het hof voor een verwijzing naar een schadestaatprocedure geen goede gronden ziet.

3. De slotsom

De zaak zal worden verwezen naar de rol voor uitlating door beide partijen gelijktijdig aangaande de wijze van doorprocederen. Voor het overige zal iedere beslissing worden aangehouden.

4. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

- verwijst de zaak naar de rol van 22 maart 2022 (
ambtshalve peremptoir) voor uitlating door partijen over de wijze van voortprocederen en opgave van verhinderdata voor een mondelinge behandeling in de maanden april, mei of juni 2022;

- houdt voor het overige iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G. van Rijssen, R.E. Weening en H.M. Fahner en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022.