ECLI:NL:GHARL:2022:1616

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.301.300/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen 9322172)

arrest in kort geding van 1 maart 2022

in de zaak van

[appellant] h.o.d.n. [naam1 1],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het hoger beroep,

bij de kantonrechter: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. G.E.J. Kornet,

tegen:

Lido Drenthe B.V.,

gevestigd te Hoogeveen,

geïntimeerde in het hoger beroep,

bij de kantonrechter: gedaagde,
hierna te noemen:
Lido Drenthe,

waartegen verstek is verleend.

1.Het geding bij de kantonrechter

Hoe het geding bij de kantonrechter is verlopen blijkt uit het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland (locatie Assen) van 9 september 2021^[1].

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 6 oktober 2021,
- het op 26 oktober 2021 aan Lido Drenthe verleende verstek,

- de memorie van grieven, met producties,
- de akte van depot van 23 december 2021.

2.2

Vervolgens heeft [appellant] de gedingstukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.Waar het in dit geding om gaat

Centraal in dit geding staat de vraag of Lido Drenthe afspraken dient na te komen die zij met

[appellant] heeft gemaakt over de verhuur aan [appellant] van een aantal visstekken (voor het vissen op karper) bij plassen van het recreatiegebied “Strand Nijstad” te Hoogeveen. Daarnaast speelt de vraag of Lido Drenthe aan [appellant] schade dient te vergoeden omdat [appellant] minder visstekken heeft kunnen realiseren dan was afgesproken en hij, naar zijn zeggen, belemmerd wordt bij de exploitatie van de wel gerealiseerde visstekken.

4.De vaststaande feiten

Het geschil speelt tegen de achtergrond van de volgende feiten.

4.1

De heer [de eigenaar1] is indirect eigenaar van Lido Drenthe. De heer [de eigenaar2] is indirect eigenaar van Lido Hoogeveen B.V. (hierna: Lido Hoogeveen).
Lido Drenthe heeft van Lido Hoogeveen vanaf 1 mei 2018 de exploitatierechten verkregen voor het nog nader te ontwikkelen recreatiegebied “Strand Nijstad”, eigendom van Lido Hoogeveen. Daartoe hebben zij een “overeenkomst exploitant/gebiedsregiseur” gesloten.

4.2

Lido Drenthe heeft met diverse ondernemers overeenkomsten gesloten voor het door hen ontwikkelen en exploiteren van verschillende (recreatie)activiteiten in het gebied.
Met [appellant] heeft Lido Drenthe afspraken gemaakt, gericht op het ontwikkelen en aanbieden van (karper)visactiviteiten. Daartoe hebben partijen schriftelijk een overeenkomst gesloten tot huur door [appellant] van bedrijfsruimte op het terrein. Het gehuurde betreft een kantoorunit met opslagruimte voor visspullen. De huur omvat verder het “exclusieve” recht van [appellant] om “in totaal minimaal 10 (tien) visstekken aan te leggen en te exploiteren. Bij aanvang van het contract 05 (vijf) in plas 1 en zo spoedig mogelijk doch uiterlijk per 01-07-2021 nog eens 05 (vijf) in plas 2”. De overeenkomst geldt voor de periode van 1 april 2019 tot en met 31 maart 2026. Over de “exclusiviteit” van dat recht is in artikel 14.4 van de overeenkomst de verplichting voor Lido Drenthe opgenomen om “op adequate wijze zorg te dragen (…) dat derden, zoals de bezoekers en bewoners van en op het terrein, niet zullen vissen in en rondom de plassen. Uitgezonderd uitdrukkelijke, schriftelijke toestemming vooraf van de Huurder”.

4.3

Tussen [de eigenaar1] en [de eigenaar2] zijn geschillen gerezen over hun samenwerking. Die hebben geleid tot een kort geding tussen Lido Drenthe (en [naam1 2] Holding B.V.) en Lido Hoogeveen. Tijdens de mondelinge behandeling van het geschil op 17 december 2020 zijn die partijen tot een regeling gekomen, vastgelegd in het proces-verbaal van die zitting. Die regeling hield onder meer in dat de “Overeenkomst exploitatie/gebiedsregisseur” is geëindigd per 1 januari 2021, dat de exploitatie vanaf 1 januari 2021 “voor rekening en risico van [de eigenaar2] c.s. [zal] geschieden” en dat “ [de eigenaar2] c.s. [de eigenaar1] c.s. [vrijwaart] voor eventuele aanspraken uit dien hoofde.” In de ter zitting gesloten overeenkomst is verder bepaald dat afgerekend zal worden op basis van een nog te verrichten waardebepaling die uiterlijk 1 oktober 2021 gereed zal zijn. Met betrekking tot de overeenkomsten die [de eigenaar1] c.s. hebben gesloten met derden is bepaald: “Lido Hoogeveen belet evenwel niet de uitvoering van de overeenkomst die [de eigenaar1] c.s. heeft met derden. [de eigenaar1] c.s. zal de overeenkomsten met derden per direct beëindigen als de waardebepaling financieel is afgewikkeld.” In een bijlage bij de regeling, genaamd “voorwaarden waar partijen zich aan moeten houden bij de beeindiging van de overeenkomst” is als voorwaarde onder meer benoemd: “overdragen van contracten/(concept) overeenkomsten van overige gebruikers”

4.4

In brieven van 12 januari 2021 en 25 maart 2021 heeft [appellant] aan Lido Drenthe bericht dat hij Lido Drenthe zal houden aan de contractuele afspraken, en heeft hij Lido Drenthe gesommeerd om die na te komen.

4.5

[appellant] exploiteert vijf visstekken in plas 1. Er zijn geen visstekken gerealiseerd in plas 2. Lido Drenthe had daarvoor eerst nog de eigendom/pacht van de grond rondom die plas moeten verkrijgen. Zij heeft daartoe wel stappen gezet, maar de eigendom/pacht van die grond heeft zij niet verkregen. De toegang per auto tot enkele van de visstekken die [appellant] heeft gemaakt bij plas 1, wordt vanaf voorjaar 2021 belemmerd doordat Lido Hoogeveen stalen pijpen heeft aangebracht tussen de weg en die plekken. In de plas wordt behalve door klanten van [appellant] ook gevist door bewoners van aan de plas gelegen recreatiewoningen. Het recht daartoe is begrepen in de koop van de woningen.

5.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

5.1

[appellant] heeft bij de kantonrechter samengevat gevorderd om Lido Drenthe te verplichten tot (a) opheffing van beperkende maatregelen tot beknotting van zijn huurgenot, en (b) het verbieden van derden om in plas 1 te vissen, een en ander op verbeurte van dwangsommen. Daarnaast heeft hij gevorderd om Lido Drenthe te veroordelen tot betaling van € 25.000,- als voorschot op een schadevergoeding.

5.2

Lido Drenthe heeft verweer gevoerd. Daarnaast heeft zij Lido Hoogeveen in vrijwaring opgeroepen.

5.3

De kantonrechter heeft bij kort gedingvonnis van 9 september 2021 de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van hem in de proceskosten. In de vrijwaring zijn de vorderingen van Lido Drenthe tegen Lido Hoogeveen afgewezen, zonder dat de kantonrechter is toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van die vorderingen.

6.De vorderingen in hoger beroep

De vordering van [appellant] in hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter in kort geding en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van Lido Drenthe in de proceskosten in beide instanties.

7.De motivering van de beslissing in hoger beroep

7.1

[appellant] heeft in hoger beroep vier bezwaren (grieven) aangevoerd tegen het bestreden vonnis. De
grieven I en IIzijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant] die strekken tot het wegnemen van de beperkende maatregelen.
Grief IIIis gericht tegen het niet opleggen van een visverbod.
Grief IVis gericht tegen de afwijzing tot toekenning van een voorschot op een schadevergoeding.

beperkingen/belemmeringen/visverbod

7.2

[appellant] heeft, ook in hoger beroep nog steeds, een voldoende spoedeisend belang bij zijn vorderingen tot wegneming van de door hem gesignaleerde beperkende maatregelen -de aanwezigheid van de stalen pijpen en het niet beschikbaar stellen van vijf visstekken in plas 2- en bij zijn vordering tot het instellen/handhaven van een visverbod, aangezien die beperkende maatregelen en de visactiviteiten van bewoners hem naar zijn zeggen hinderen bij de uitoefening van zijn bedrijfsactiviteiten.

7.3

De vorderingen van [appellant] zijn erop gebaseerd dat Lido Drenthe haar contractuele verplichtingen jegens hem niet nakomt. Volgens [appellant] kunnen de afspraken die Lido Drenthe en Lido Hoogeveen op 17 december 2020 met elkaar hebben gemaakt geen wijzigingen aanbrengen in zijn rechten.

7.4

Lido Drenthe heeft bij de kantonrechter als verweer aangevoerd dat de gevraagde voorzieningen niet toewijsbaar zijn, omdat het voor haar niet mogelijk zal zijn om aan een toewijzing daarvan te voldoen, aangezien zij het terrein niet meer exploiteert en daar ook niet meer aanwezig is.

7.5

[appellant] heeft niet betwist dat Lido Drenthe het recreatiegebied niet meer exploiteert en daar ook niet meer aanwezig is. De feitelijke situatie is daarmee (kennelijk) in overeenstemming met de regeling die Lido Drenthe en Lido Hoogeveen hebben getroffen op 17 december 2020: de “Overeenkomst exploitatie/gebiedsregisseur” tussen Lido Drenthe en Lido Hoogeveen is geëindigd per 1 januari 2021. Dat betekent dat Lido Drenthe geen zeggenschap meer heeft over (de exploitatie van) het recreatiegebied “Strand Nijstad” per 1 januari 2021. Lido Drenthe heeft het in beginsel dus ook niet meer in haar macht om te voldoen aan (eventuele) veroordelingen die [appellant] heeft gevorderd. Daaraan doet niet af dat Lido Drenthe mogelijk contractbreuk pleegt jegens [appellant] door het niet opheffen van de gestelde beperkende maatregelen en het niet instellen/handhaven van een visverbod voor derden, dan wel op dat punt onrechtmatig handelt jegens [appellant] . Ook dan verkeert Lido Drenthe nog steeds in de feitelijke onmogelijkheid om de stalen buizen te verwijderen en vijf visstekken te realiseren in plas 2, respectievelijk een visverbod voor derden te handhaven/in te stellen. De contractuele verplichting van Lido Hoogeveen om de uitvoering van overeenkomsten die [de eigenaar1] c.s. met derden heeft niet te beletten, maakt dat niet anders; aan die afspraak kan [appellant] zonder toelichting, die ontbreekt, geen rechten ontlenen jegens Lido Drenthe en die afspraak geeft Lido Drenthe ook niet de bevoegdheid om zelf nog maatregelen te treffen op het terrein. [appellant] heeft niet (gemotiveerd) aangevoerd dat en hoe Lido Drenthe desondanks kan worden verplicht te voldoen aan haar contractuele verplichtingen jegens hem. Daarmee bestaat geen grond voor toewijzing van de gevraagde voorzieningen.
voorschot op schadevergoeding

7.6

Zoals hiervoor werd uitgelegd is het treffen van een voorziening die tot strekking heeft dat Lido Drenthe aan haar contractuele verplichtingen voldoet niet mogelijk. Dat laat echter onverlet dat als die verplichtingen niet (naar behoren) worden nagekomen, [appellant] in beginsel jegens Lido Drenthe aanspraak kan maken op vergoeding van schade die daaruit voor [appellant] voortvloeit. In dit kort geding maakt [appellant] in dat verband aanspraak op een voorschotbetaling van € 25.000,-.

7.7

Uit het vonnis van de kantonrechter blijkt dat deze heeft begrepen dat die vordering ziet op de omstandigheid dat [appellant] geen visstekken heeft kunnen realiseren in plas 2. Het proces verbaal van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter vermeldt dat de advocaat van [appellant] dat toen ook zo heeft verklaard. Volgens de kantonrechter heeft [appellant] zijn vordering op dat punt echter onvoldoende inzichtelijk gemaakt en heeft hij geen omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat hij een bodemprocedure over die schade niet kan afwachten.

7.8

In hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat de kantonrechter heeft miskend dat door alle beperkingen ook de exploitatie van de vijf wel gerealiseerde visplekken (bij plas 1) maar gedeeltelijk tot stand is gekomen. Onder overlegging van een nieuwe schadeopstelling van een accountant heeft hij gesteld dat er zonder meer schade is geleden in de orde van grootte van € 30.000,-.

7.9

Het hof stelt voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dat daarvoor naar behoren omstandigheden moeten worden aangevoerd die meebrengen dat een zodanige voorziening vanwege onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat.

7.1

In het geding bij de kantonrechter heeft Lido Drenthe betwist dat [appellant] een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van de geldvordering. In dat verband heeft zij aangevoerd dat [appellant] (ook) een [bedrijf] exploiteert. Verder heeft zij aangevoerd dat de schadevordering niet is onderbouwd. Tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding heeft (de advocaat van) [appellant] bevestigd dat deze een [bedrijf] heeft gehad. Volgens (de advocaat van) [appellant] [werkt hij nu] om de inkomsten die hij thans mist te compenseren.

In zijn grief tegen de afwijzing van zijn geldvordering heeft [appellant] niet aangevoerd en onderbouwd dat en waarom hij in die situatie toch wél een spoedeisend belang heeft bij zijn geldvordering. Die spoedeisendheid is daarmee ook in hoger beroep niet voldoende aannemelijk gemaakt.

7.11

Daar komt bij dat ook in hoger beroep vooralsnog onvoldoende inzichtelijk is geworden dat [appellant] inderdaad (in de door hem gestelde omvang) schade heeft geleden door de gestelde tekortkomingen van Lido Drenthe in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. [appellant] heeft in hoger beroep weliswaar een aangepaste en nader toegelichte opstelling van de door hem ingeschakelde accountant overgelegd, maar uit die opstelling is voor het hof vooralsnog niet inzichtelijk dat en in hoeverre zonder de gestelde tekortkomingen de exploitatie van (10) visstekken rendabel zou zijn geweest en in hoeverre sprake is van omzet- dan wel winstderving. In dat verband wordt opgemerkt dat uit de bij de opstelling (als bijlage 3) gevoegde jaarrekening van [appellant] over 2020 blijkt dat het resultaat over dat jaar nog negatief was. Of zonder de gestelde beperkingen/belemmeringen voor de visstekken bij plas 1, en met de realisering van 5 visstekken in plas 2, vanaf 2021 wel sprake zou zijn geweest van een rendabele exploitatie van de visstekken kan het hof niet met voldoende mate van zekerheid afleiden uit het rapport van de accountant. Dat rapport is gebaseerd op aannames die voor het hof in dit kort geding onvoldoende toetsbaar zijn. Een bodemprocedure lijkt daarvoor meer aangewezen. Voor toewijzing van de geldvordering bestaat daarmee in dit kort geding ook in hoger beroep onvoldoende grond.

8.De slotsom

8.1

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

8.2

Omdat Lido Drenthe in hoger beroep verstek heeft laten gaan zal geen kostenveroordeling worden uitgesproken.

9.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter te Assen van 9 september 2021.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.E. Mulder, P.S. Bakker en W.P.M. ter Berg en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2022.