ECLI:NL:GHARL:2022:1587

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.278.102/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland NL19.7135)

arrest van 1 maart 2022

in de zaak van

[appellant] h.o.d.n. [appellant] Agro,

wonende te [woonplaats1] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. W.M. Bijloo, die kantoor houdt in Middelharnis,

tegen

[geïntimeerde] , h.o.d.n. [naam1],

wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. M.J.G. Peters, die kantoor houdt in Zwolle.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Ter uitvoering van het tussenarrest van 13 april 2021 heeft op 2 februari 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Een kopie van het proces-verbaal (met daaraan gehecht de spreekaantekeningen van beide advocaten) dat daarvan is opgemaakt, is aan het dossier toegevoegd.

1.2

Partijen hebben arrest gevraagd en het hof heeft beslist dat vandaag arrest wordt gewezen.

2.Waar gaat deze zaak over?

2.1

[appellant] is landbouwer en teelt, onder andere, peen van de rassen Priam en Patzi. Zijn oogst van 2017 heeft hij, deels, opgeslagen in koelcellen van [geïntimeerde] . Daartoe hebben partijen een overeenkomst van bewaarneming gesloten. [appellant] stelt dat tijdens en als gevolg van de ontoereikende wijze van de bewaring schade is ontstaan aan de peen. Hij vordert dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, terugbetaling van de bewaarvergoeding en betaling van deskundigen- en proceskosten.

2.2

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] in het vonnis van 9 december 2019 afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. Overwogen is dat van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] niet is gebleken.

2.3

[appellant] is van dit vonnis in principaal hoger beroep gekomen. Hij eist dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en dat zijn vorderingen alsnog worden toegewezen. [geïntimeerde] vordert in het door hem ingestelde incidenteel hoger beroep dat het hof [appellant] alsnog ook veroordeelt in de door hem gemaakte kosten (rapporten van door hem ingeschakelde deskundigen).

2.4

Het hof komt tot de conclusie dat een eindoordeel nog niet is te geven. De beide door de rechtbank benoemde deskundigen zal worden verzocht een nadere toelichting te geven op hun rapporten. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Hierna wordt uitgelegd waarom zo beslist wordt.

3.De feiten

3.1

[appellant] exploiteert een landbouwbedrijf. Hij teelt, onder andere, peen van de rassen Priam en Patzi. [geïntimeerde] exploiteert een bedrijf voor de koeling en (gekoelde) bewaring van landbouwproducten. In 2011 sloten partijen voor het eerst een overeenkomst tot opslag en bewaring door [geïntimeerde] in zijn koelcellen van door [appellant] geteelde peen. Ook in 2017 kwamen zij dat overeen en wel in een overeenkomst van 25 september van dat jaar.

3.2

Op 16, 17 en 18 oktober 2017 heeft [appellant] peen van het ras Priam geoogst. Op die dagen zijn in totaal 1.205 kisten van deze peen afgevoerd naar en opgeslagen in een tweetal koelcellen (cel 4 en cel 5) bij [geïntimeerde] . Daarnaast zijn 300 kisten peen verkocht en geleverd aan groentebedrijf Baetsen B.V. te Grubbenvorst.

3.3

In de periode van 28 oktober 2017 tot 1 november 2017 heeft [appellant] peen van het ras Patzi geoogst. In die periode zijn in totaal 1.807 kisten van deze peen afgevoerd naar en opgeslagen bij [geïntimeerde] . Daarnaast zijn 500 kisten van deze peen naar koelhuis Klompe in Emmeloord gegaan.

3.4

[appellant] heeft de overeenkomst van 25 september 2017 in een e-mail van zijn advocaat van 7 februari 2019 buitengerechtelijk ontbonden.

4.Wat is het oordeel van het hof?

Inleiding

4.1

[appellant] heeft zijn bezwaren (het ‘principaal hoger beroep’) tegen het vonnis van de rechtbank vervat in dertien grieven en deze voorzien van een toelichting. Met die grieven legt hij het geschil in volle omvang ter (her)beoordeling voor aan het hof.

De grieven zullen hierna op basis van de daarin aan de orde gestelde thema’s worden besproken.

4.2

[geïntimeerde] heeft in zijn (incidenteel) hoger beroep één grief opgeworpen. Die zal afzonderlijk behandeld worden.

4.3

Het plan van behandeling ziet er op basis hiervan als volgt uit:

A. Algemeen

- toetsingskader en bewijslast

B. De peen van het ras Priam

- de gestelde tekortkoming

- is sprake van bewaartechnisch dezelfde partijen

- is sprake van een representatieve steekproef

- het onderzoek bij Baetsen

- de overschrijding van de groeiperiode

- het proces van inkoeling

- een onjuist uitgangspunt

- de situatie op de peenmarkt

- was de koelcapaciteit toereikend

- is uitsluitend de analyse van het koelproces voldoende

- het stapelpatroon

- tussenconclusie

C. De peen van het ras Patzi

D. De verdere gang van zaken

A. Algemeen

toetsingskader en bewijslast

4.4

De overeenkomst die partijen in 2017 hebben gesloten is een overeenkomst van bewaarneming (artikel 7:600 BW). Dat is niet in geschil. Een dergelijke overeenkomst brengt voor de bewaarnemer ( [geïntimeerde] ) de verplichting mee om de in bewaring gegeven zaak (de peen) terug te geven aan de bewaargever ( [appellant] ). Dat moet hij doen ‘
in de staat waarin hij haar heeft ontvangen’ (artikel 7:605 lid 4 BW). Bij de bewaring moet de bewaarnemer ‘
de zorg van een goed bewaarder in acht nemen’ (artikel 7:602 BW).

4.5

De genoemde wetsbepalingen zijn opgenomen in titel 9 van Boek 7 BW. Die titel is van regelend recht. In hun overeenkomst van 25 september 2017 hebben partijen geen van de wet afwijkende regeling opgenomen. Dat betekent dat de rechtsgevolgen van hun overeenkomst allereerst bepaald worden door die wettelijke regeling. Artikel 6:248 lid 1 BW bepaalt echter daarnaast dat dat de gesloten overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de gewoonte of de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien.

4.6

Het bijzondere van de bewaarnemingsovereenkomst in kwestie is dat deze betrekking heeft op bederfelijke waar. Partijen zijn het er namelijk over eens dat peen tijdens de bewaring altijd wel (enigszins) in kwaliteit achteruit gaat. Tegen die achtergrond bezien kan de overeenkomst tussen partijen niet anders worden verstaan dan in deze zin dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [geïntimeerde] niet (zoals de wet bepaalt) gehouden was de peen terug te geven in (exact) dezelfde staat als waarin hij deze had ontvangen, maar in een staat die beantwoordt aan de bewaring door een goed bewaarnemer. Alleen het teruggeven in die staat zou contractconform zijn.

4.7

Het is aan [appellant] te stellen en zo nodig te bewijzen dat de peen niet is teruggegeven in een contractconforme staat. Indien en zodra vaststaat dat [geïntimeerde] de peen niet in die staat heeft teruggegeven, staat daarmee ook vast dat [geïntimeerde] is tekort geschoten in de nakoming van zijn, uit de bewaarnemingsovereenkomst voortvloeiende, verbintenis tot teruggave in de juiste staat. Dat maakt hem schadeplichtig tenzij de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend (artikelen 6:74 en 6:75 BW). Van die uitzondering zal sprake zijn indien [geïntimeerde] de zorg van een goed bewaarder in acht heeft genomen. Dat hij dat gedaan heeft dient [geïntimeerde] te stellen en zo nodig te bewijzen.

4.8

Hierna zal eerst (B) de situatie met betrekking tot de peen van het ras Priam worden onderzocht, daarna (C) die met betrekking tot het ras Patzi.

B. De peen van het ras Priam

de gestelde tekortkoming

4.9

[appellant] stelt schade geleden te hebben doordat tijdens en als gevolg van de ontoereikende wijze van de bewaring schade is ontstaan aan de peen van het ras Priam. Om te kunnen beoordelen of die stelling juist is zal - het gegeven toetsingskader indachtig - een vergelijking gemaakt moeten worden tussen de staat van de peen ten tijde van het inschuren bij [geïntimeerde] (16, 17 en 18 oktober 2017) en die ten tijde van het uitschuren daarvan (december 2017 tot en met maart 2018).

4.1

[appellant] heeft gesteld dat de wortelen ‘
goed zijn geoogst, goed in de bewaarkisten zijn gekomen met mooie, vochtige grond en van goede kwaliteit waren’ (dagvaarding sub 9), maar dat ten tijde van (de diverse momenten van) het uitschuren daarvan sprake was van behoorlijke wortelgroei, uitgroei van loof en bruine en zwarte vlekken. Deze wijze van teruggeven van de peen was, volgens [appellant] , niet contractconform, kan niet anders zijn veroorzaakt dan door een onjuiste wijze van inkoelen en bewaren van de peen en levert dus een tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst op. [geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd weersproken.

4.11

De centrale vraag in deze zaak is daarmee of inderdaad sprake was van een vermindering van kwaliteit die zijn oorzaak vond in een ontoereikend proces van inkoelen en bewaren (verder: het koelproces). Om die vraag te kunnen beantwoorden heeft [appellant] voorafgaand aan de procedure om een voorlopig deskundigenbericht verzocht (zie artikel 202 lid 1 Rv). De rechtbank heeft de twee voorgestelde deskundigen benoemd: [de deskundige1] en [de deskundige2] . Elk van deze deskundigen heeft een rapport uitgebracht. [appellant] is van oordeel dat met hun rapportage is aangetoond dat sprake was van kwaliteitsverlies als gevolg van een ontoereikend koelproces en dus dat daarmee de door [appellant] gestelde tekortkoming van [geïntimeerde] is bewezen, althans voldoende onderbouwd.

4.12

[de deskundige1] en [de deskundige2] hebben als onderzoeksmethode gekozen voor een vergelijking tussen de van [appellant] afkomstige peen in het koelhuis van [geïntimeerde] met die in het koelhuis van Baetsen. Volgens [de deskundige1] waren twee bewaartechnisch gelijke partijen nodig om ‘
de invloed van pathogenen, groeiomstandigheden en oogstomstandigheden op het bewaarresultaat uit te sluiten’ (rapport [de deskundige1] p. 43). De vergelijking heeft feitelijk plaats gevonden door onderzoek door beide deskundigen aan 24 kisten peen die door [appellant] en [geïntimeerde] op 5 maart 2018 waren gemerkt met een ‘X’ en de in het koelhuis van Baetsen opgeslagen peen. [de deskundige1] heeft ook het koelproces bij [geïntimeerde] onderzocht. Op basis van deze onderzoeken concluderen de deskundigen dat de peen bij [geïntimeerde] niet goed is ingekoeld en bewaard en dat de schade aan de peen daardoor is veroorzaakt.

4.13

De beide rapporten van de deskundigen roepen echter de nodige vragen op. Die zullen hierna worden behandeld.

is sprake van bewaartechnisch dezelfde partijen?

4.14

[de deskundige1] stelt in (hoofdstuk 1.2.2 van) zijn rapport dat de vergelijkingsmethode alleen gevolgd kan worden als er ‘
echt sprake is van één partij in bewaartechnische zin’. Om aan dat criterium te voldoen moet volgens hem voldaan worden aan een aantal voorwaarden:

‘• Het moet gaan om kisten peen van hetzelfde ras en van dezelfde zaadpartij.

• Het moet gaan om kisten peen van hetzelfde perceel waarbij de te vergelijken kisten peen ook van een vergelijkbaar deel van het perceel komen (dus niet een deel van een kopakker en een deel midden van het perceel)

• Het moet gaan om kisten peen die op dezelfde datum of op dichtbij elkaar liggende data met vergelijkbare weersomstandigheden zijn gerooid.

• Het moet gaan om kisten peen die met dezelfde rooier zijn gerooid (i.v.m. afstelling/beschadigingen)

• Het moet gaan om kisten peen die met deze rooier door dezelfde bestuurder van de rooier zijn gerooid (i.v.m. afstelling/beschadigingen/rijsnelheid e.d.)

• Het moet gaan om peen die in hetzelfde type kist is bewaard.’

4.15

Volgens [de deskundige1] (rapport, p. 43) is aan het vereiste dat in bewaartechnische zin sprake is van twee gelijke partijen voldaan. Dat betekent dus dat [de deskundige1] er vanuit gaat dat de op 5 maart 2018 door [appellant] aangeleverde 24 kisten peen (zie daarover verder hierna onder 4.16) in bewaartechnische zin vergelijkbaar zijn met de peen die [de deskundige2] op 19 maart 2018 bij Baetsen heeft beoordeeld. Noch in het rapport van [de deskundige1] noch in dat van [de deskundige2] valt te lezen dat en hoe onderzocht is of aan de door [de deskundige1] genoemde voorwaarden is voldaan. Daarmee is de getrokken conclusie dat sprake is van twee in bewaartechnische zin vergelijkbare partijen onvoldoende inzichtelijk.

is sprake van een representatieve steekproef?

4.16

In bijlage 1 bij het rapport van [de deskundige2] is opgenomen een overzicht van de data van uitlevering van de peen. Er is sprake van veertien momenten van uitlevering. Daarvan zijn er zeven gelegen vóór 5 maart 2018^[1], één op 5 maart 2018 en zes na 5 maart 2018. De deskundige telt het totaal aantal geleverde kisten overigens op tot 1.246. Dat lijkt niet te kloppen omdat partijen het erover eens zijn dat 1.205 (en niet 1.246) kisten zijn ingeschuurd, maar dat aspect is voor de nu behandelde vraag naar de representativiteit van de steekproef niet van belang. Indien en zodra vaststelling van schadevergoeding moet plaatsvinden zal hierop worden ingegaan.

4.17

Op 5 maart 2018 heeft [appellant] [geïntimeerde] verzocht hem te helpen een aantal kisten uit de bij [geïntimeerde] (nog) aanwezige partij Priam-peen met een ‘X’ te merken. Die kisten zouden worden afgevoerd naar Vriemex. [geïntimeerde] heeft daaraan zijn medewerking verleend, waarna 24, met een ‘X’ gemerkte, kisten zijn afgevoerd naar Vriemex. De productbeoordeling door de deskundigen heeft (rapport [de deskundige1] , p. 35) plaats gevonden door eerst, op 8 maart 2018, 10 van deze kisten visueel te beoordelen en vervolgens, op 3 april 2018, de resterende 14 kisten na spoeling.

4.18

[de deskundige1] en [de deskundige2] hebben de steekproef niet zelf gedaan. Noch in het rapport van [de deskundige1] noch in dat van [de deskundige2] wordt onderbouwd dat en waarom de 24 kisten in kwestie (desondanks) een representatieve steekproef vormen en/of waarom de deskundigen hebben vertrouwd op representativiteit van de aangeleverde 24 kisten. Evenmin wordt onderbouwd dat en waarom de resultaten van de uitgevoerde productbeoordeling mogen gelden voor de gehele op 5 maart 2018 bij [geïntimeerde] nog opgeslagen voorraad Priam-peen. Daarbij is ook van belang dat de 24 kisten in kwestie vanaf 5 maart 2018 niet meer bij [geïntimeerde] in opslag waren, maar bij Vriemex terwijl de deskundigen over de bewaarsituatie bij Vriemex geen gegevens hebben opgenomen in hun rapport. De deskundigen besteden ook geen aandacht aan de, voor de representativiteit van de steekproef, naar het lijkt, mede relevante, stelling van [geïntimeerde] dat de 24 met een X gemerkte kisten uitsluitend afkomstig waren uit cel 5 en uitsluitend betroffen peen die op 17 oktober 2017 ’s morgens was ingeslagen, waaronder peen die de dag ervoor was gerooid. Tot slot geldt dat niet is onderbouwd waarom de uitgevoerde productbeoordeling van belang kan zijn voor de peen die reeds vóór 5 maart 2018 was uitgeschuurd.

het onderzoek bij Baetsen

4.19

Over het resultaat van de productbeoordeling (na het spoelen van de peen) staat in het rapport van [de deskundige1] (p. 37):

‘
Het resultaat van het spoelen van de partij afkomstig uit de koeling van [naam1] was dat uit 14 kisten peen 6.362 kg B en C peen (niet klasse I waardig) en 5.886 kg voerpeen is gesorteerd. Het percentage tarra is daarmee vastgesteld op 48.1%. Totaal per kist dus 874 kg waarvan 454 kg afleverbaar.

Bij Baetsen is op 19 maart peen van hetzelfde perceel beoordeeld. Daar werd circa 650 kg

netto per kist afleverbaar product na spoelen gehaald en was het tarra percentage circa

15%. Het verschil in afleverbaar product bedraagt daarmee ruim 30% (100*(650-454)/650=30.2%). Daarbij is geen rekening gehouden met het feit dat de afleverbare peen

afkomstig van de bewaring van Baeten wel en de peen afkomstig van [naam1] niet

klasse I waardig is.’

4.2

Uit dit rapport of dat van [de deskundige2] blijkt niet dat en hoe bij Baetsen een representatieve steekproef is genomen uit de op 19 maart 2018 daar nog aanwezige van [appellant] betrokken kisten peen dan wel waarom de onderzochte peen representatief genoemd mocht worden voor de gehele hoeveelheid die op 16 (en 17? Zie hierna onder 4.22) oktober 2017 was aangeleverd. In dat verband is van belang dat [de deskundige2] in zijn e-mail van 20 maart 2018 (bijlage 35 bij het rapport van [de deskundige2] ) schrijft dat hij 44 kisten heeft aangetroffen, terwijl niet in geschil is dat er 300 kisten zijn geleverd. Ook is in dat verband van belang dat Baetsen op 4 (5 en/of 6) oktober 2017 ook al (104 kisten) peen betrokken had van [appellant] (zie rapport [de deskundige2] , p. 4 en e-mail van [geïntimeerde] van 26 maart 2018, bijlage 35 bij het rapport van [de deskundige2] ). Dus is van belang op welke wijze is vastgesteld dat die peen niet in de beoordeling door [de deskundige2] is betrokken. [de deskundige2] merkt op dat hij de door Baetsen opgegeven hoeveelheid van 650 kg per gespoelde kist en het door Baetsen opgegeven tarrapercentage van 15% niet heeft kunnen controleren, maar dat hij deze ‘
correct acht, mede gebaseerd op andere gegevens’. Onduidelijk is welke andere gegevens worden bedoeld en waarom de deskundige dus de opgegeven gegevens als juist aanmerkt voor de gehele toen nog bij Baetsen aanwezige (van [appellant] afkomstige) hoeveelheid peen.

4.21

In het rapport van [de deskundige1] (p. 4 en 13) staat voorts dat geen (technische) gegevens verkregen zijn van Baetsen over diens koelcel/koelinstallatie. Het rapport bevat evenmin gegevens over de werkwijze van Baetsen en/of het door hem gevolgde protocol van inkoelen en bewaren. De vraag die dan rijst is echter of zonder deze gegevens een zuivere vergelijking kan worden uitgevoerd. Daarop is ook gewezen door de deskundigen die [geïntimeerde] heeft ingeschakeld (rapport van Wageningen Food & Biobased Research van 20 september 2019, verder WFBR2). Als, zo merken deze deskundigen op, de inkoel- en bewaarcondities bij Baetsen hetzelfde waren als bij [geïntimeerde] kan daarin geen oorzaak van verschil zijn gelegen, maar moet dat verschil gezocht worden in de ‘initiële kwaliteit’ van de peen. [de deskundige1] en [de deskundige2] besteden aan dit aspect echter geen aandacht.

4.22

[de deskundige2] schrijft (p. 4 van zijn rapport) dat de bij Baetsen onderzochte peen volgens Baetsen ‘
op 16 en 17 oktober’ 2017 was geoogst. In een e-mail van 20 maart 2018 (bijlage 35 bij het rapport) spreekt hij over zes gespoelde kisten die ‘
zijn aangevoerd op 16 oktober jl’. Over 17 oktober wordt daarin niet gesproken. In die e-mail zegt [de deskundige2] ook dat niet meer te herleiden was op welk tijdstip de zes gespoelde kisten op 16 oktober 2017 waren aangevoerd. Die opmerking suggereert dat dit gegeven van belang kan zijn, maar de deskundige verbindt desondanks aan deze informatielacune geen gevolg in zijn rapport. Is het nu zo dat uitsluitend op 16 oktober 2017 bij Baetsen én [geïntimeerde] in opslag gekomen peen met elkaar is vergeleken en dat die partijen vergelijkbaar waren? De rapportage van beide deskundigen is op dit punt onvoldoende duidelijk.

4.23

In dit verband is dan ook nog van belang dat de gestelde slechte teruggaafconditie van de peen zijn oorzaak in het bijzonder vond in daaraan door de schimmel Chalara thielavioides toegebrachte schade (zwarte vlekken). Niet blijkt dat de peen bij Baetsen onderzocht is op de aanwezigheid van die schimmel. Kan een zuivere vergelijking gemaakt worden zonder te weten of de schimmel ook in de bij Baetsen onderzochte partij aanwezig was (zonder daaraan dan relevante schade toe te brengen)? Stel nu eens dat de schimmel niet aanwezig was bij Baetsen, is dan nog sprake van een zuivere vergelijking? Kan worden uitgesloten dat de schimmel niet aanwezig was?

de overschrijding van de groeiperiode

4.24

De deskundige [de deskundige2] rapporteert (p. 3) dat hij uitgaat van de door [appellant] opgegeven zaaidatum, zijnde ‘
eind april 2017’ en van het door de zaadleverancier opgegeven aantal groeidagen van 140 tot 150. Indien gerekend wordt per 1 mei 2017 bedroeg het feitelijk aantal groeidagen (berekend tot en met 15 oktober 2017) 168. Een overschrijding dus ten opzichte van het opgegeven aantal groeidagen. Aan dit gegeven verbindt de deskundige [de deskundige2] , hoewel hij de zaaidatum en het aantal groeidagen kennelijk het vermelden waard en dus van belang vindt, geen gevolgen. Hij legt echter niet uit dat en waarom aan dat gegeven geen gevolgen verbonden behoeven te worden.

het proces van inkoeling

4.25

De deskundige [de deskundige1] rapporteert dat hij 15°C aanhoudt als de aannemelijk gemiddelde oogsttemperatuur van de op 16, 17 en 18 oktober 2017 gerooide peen. ‘
De daarbij gewenste inkoeltijd is 8 dagen’, aldus [de deskundige1] (rapport p. 11).

De deskundige [de deskundige2] formuleert het anders. Hij schrijft in zijn rapport (p. 5): ‘
De onderhavige peen bij [appellant] van het ras Priam had rooibeschadiging, zoals gebruikelijk bij het oogsten voorkomt. Een belangrijk onderdeel daartoe, is dat de wondheling in combinatie met de schimmelaantasting zo mogelijk voorkomen of beperkt moet worden. Peen moet daarom zo snel mogelijk ingekoeld worden naar een temperatuur van 5°C en daarna een langzame inkoeling naar plus 0°C.’

Deze beschrijvingen van het inkoelproces zijn niet gelijkluidend. Uit die beschrijving in combinatie met de overige inhoud van beide rapporten kan ook niet worden afgeleid dat de deskundigen niettemin hetzelfde voor ogen hebben. Evenmin is duidelijk dat en waarom aan het ene rapport (en het daarin vermelde koelproces) voorrang gegeven moet worden boven het andere rapport (en het dáárin vermelde koelproces).

4.26

Daarbij komt dat [de deskundige1] in eerdere publicaties heeft geschreven over veranderde inzichten over de wijze van inkoelen.

Zo schreef hij in oktober 2016 in een artikel op Vollegrondsgroente.net:

‘Uit onderzoek blijkt dat 12 tot 24 uur bij een temperatuur van 12 tot 15°C al een zeer positief effect heeft op de vorming van afweerstoffen. Onder andere om die reden is een te snelle inkoeling niet gewenst. (...) Na enkele dagen op 12°C kan de temperatuur in circa anderhalve week verder naar beneden naar de optimale bewaartemperatuur van 0 tot 1°C.

De inzichten zijn op dit punt zeker veranderd t.o.v. een aantal jaren geleden toen zo snel mogelijk inkoelen het uitgangspunt was.’

In een artikel dat in november 2011 is opgenomen in Akkermagazine wordt uit de mond van [de deskundige1] opgetekend:

‘Een temperatuur van tien tot twaalf graden tijdens het wondhelen is volgens [de deskundige1] optimaal. De wondheling verloopt dan goed en de ziekteontwikkeling wordt redelijk onderdrukt. Bij een volle cel volstaat een heelperiode van twee tot drie dagen. Peen die bij een hogere temperatuur gerooid is, moet dus eerst zo snel mogelijk afkoelen naar de wondhelingstemperatuur. Vervolgens kan de partij in twee tot drie weken naar de bewaartemperatuur van nul tot één graad worden gebracht. [de deskundige1] : „Voor de peenkwaliteit is deze inkoelperiode geen probleem”’

4.27

Beide artikelen lijken een genuanceerder aanpak van het inkoelingsproces voor te staan dan in het uitgebrachte rapport wordt gedaan (inkoelen binnen acht dagen). Dat roept de vraag op waarom in het rapport van [de deskundige1] niettemin wordt uitgegaan van de noodzaak van inkoeling binnen acht dagen. Het kan zijn dat daarvoor goede redenen aanwezig zijn, maar uit de beschikbare rapportage van de deskundigen kan, mede gelet op het feit dat die onderling verschillen, niet worden afgeleid welke dat zijn.

4.28

Daarbij komt dat de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundigen van WFBR in hun rapport van 27 mei 2019 (verder WFBR1) gemotiveerd betogen dat het door [de deskundige1] in diens rapport aangehangen inkoelproces niet specifiek is voor peen van het ras Priam (WFBR1, p. 19).

een onjuist uitgangspunt

4.29

[de deskundige1] (rapport p. 38) concludeert dat de inkoeling bij [geïntimeerde] niet goed is verlopen en baseert die conclusie mede op het volgende:

‘
Het berekende verloop van het inkoeltraject en de waargenomen producttemperatuur van 8°C tot 9°C op 2 november 2017 die bewaarnemer heeft doorgegeven aan bewaargever(…)’

De basis hiervan is een veronderstelde mededeling van [geïntimeerde] (de bewaarnemer) aan [appellant] (de bewaargever). [geïntimeerde] heeft echter uitdrukkelijk betwist dat hij die mededeling heeft gedaan met betrekking tot de peen van het ras Priam (die op 16, 17 en 18 oktober was ingeschuurd). Uit het rapport blijkt niet op welke wijze de deskundige de juistheid van de gestelde mededeling heeft vastgesteld. Voor dit onderdeel van de onderbouwing van de conclusie van de deskundige [de deskundige1] lijkt dus onvoldoende basis aanwezig te zijn.

de situatie op de peenmarkt

4.3

De conclusie dat het inkoelen bij [geïntimeerde] niet goed is verlopen baseert [de deskundige1] ook op het volgende (rapport p. 38):

‘
Daarnaast is de microbiologische analyse ook een aanwijzing. Om de groei van Chalara thielavioides te voorkomen moet de temperatuur onder de 5°C zijn. Bij langzame afkoeling krijgt deze schimmel, die als rustspore in de grond aanwezig zal zijn, een kans zich snel uit te breiden. Dit gegeven wijst ook op een te langzame inkoeling.’

4.31

[geïntimeerde] heeft in dit verband de aandacht gevestigd op een artikel van het bedrijf Agrifirm van 2 augustus 2018 over de peenmarkt met betrekking tot de oogst van 2017 (productie 17 bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep). In dat artikel staat:

‘a. Veel kwaliteitsproblemen, deels op het veld vanwege puntrot, maar vooral in de bewaring;

b. Kwaliteitsproblemen die in heel Europa speelden, met name de Noord-Europese

kuststrook (Noord-Nederland, Noord-Duitsland, Noord-Polen)

c. In de bewaring partijen die onverwacht snel achteruit gingen door vlekken

d. Een eerste helft van het seizoen waarin vooral in januari/februari/begin maart de vraag tegenviel en de prijsvorming ronduit slecht was (10 tot 15 cent) door aanhoudende kwaliteitsproblemen in heel Europa en daardoor veel minder netto kg peen

e. in de tweede helft van maart de roep om kwalitatief goede peen die er bijna niet was met als gevolg oplopende prijzen.’

4.32

Als dit artikel juist is werden bij in 2017 geoogste en in bewaring gegeven peen ‘
onverwacht’ veel vlekken aangetroffen. Juist de aanwezigheid van (in het bijzonder: zwarte) vlekken is in deze zaak het probleem. Bij analyse van de door [de deskundige1] en [de deskundige2] onderzochte peen zijn die zwarte vlekken aangetroffen. Monsters daarvan zijn geanalyseerd en die analyse leidde tot de conclusie dat deze waren veroorzaakt door de schimmel Chalara thielavioides (rapport [de deskundige1] p. 36). Met dit onverwacht vaak aantreffen van zwarte vlekken (indien juist) is nog niet uitgesloten dat zwarte vlekken ook kunnen ontstaan door slecht inkoelen en/of bewaren, maar dan zal de nadruk vooral komen te liggen op de vraag of inkoeling en bewaring goed zijn verlopen. Minder overtuigend wordt dan de hiervoor gegeven onderbouwing van [de deskundige1] dat het aantreffen van zwarte vlekken op zichzelf al wijst op te langzame inkoeling.

was de koelcapaciteit toereikend?

4.33

[de deskundige1] heeft de koelcapaciteit berekend en geconcludeerd dat deze ontoereikend was om de gewenste inkoelsnelheid te kunnen realiseren. De door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundigen hebben in hun rapport van 27 mei 2019 (WFBR1, p. 20/21) die conclusies zodanig gemotiveerd weersproken dat in dit stadium op dit onderdeel niet van de juistheid van het rapport van [de deskundige1] kan worden uitgegaan.

is uitsluitend de analyse van het koelproces voldoende?

4.34

[appellant] heeft gesteld dat de deskundigen de conclusie van niet goed inkoelen hebben gebaseerd op productvergelijking ( [geïntimeerde] /Baetsen) én analyse van het koelproces. Kennelijk bedoelt [appellant] hiermee te stellen dat ook zonder die productvergelijking uit de rapportage van de deskundigen kan worden afgeleid dat schade is opgetreden als gevolg van ontoereikende koelcapaciteit en/of onjuiste inkoeling/bewaring.

4.35

Bij de productvergelijking zijn hiervoor kritische kanttekeningen geplaatst. Indien deze vergelijking uiteindelijk niet bruikbaar blijkt te zijn, rijst de vraag of de ontoereikende koelcapaciteit (indien juist) en het feit dat de inkoeling niet goed is of kon verlopen (indien juist) aantonen dát sprake is van schade door teruggave in niet contractconforme staat en dat die ontoereikende koelcapaciteit/onjuiste inkoeling/bewaring daarvan de oorzaak is. Vooralsnog lijkt het erop dat ook in dat geval toch zal moeten worden vastgesteld aan welke peen dan schade is toegebracht. Hoe zou dat moeten worden bepaald?

het stapelpatroon

4.36

De deskundige [de deskundige1] heeft zijn conclusie van onjuiste inkoeling (mede) gebaseerd op (rapport p. 38):

‘
Het geconstateerde stapelpatroon, de waargenomen luchtsnelheden, de rookproef die een warmte overdracht op basis van hoofdzakelijk vrije convectie zeer aannemelijk maken.’

Daartoe heeft [de deskundige1] op 8 maart 2018 foto’s genomen van het stapelpatroon in de koelcellen 4 en 5 van [geïntimeerde] . In die koelcellen was de peen van het ras Priam bij inschuring opgeslagen. Op 3 april 2018 heeft [de deskundige1] in koelcel 5 spleetbreedten en luchtsnelheden gemeten. Ook zijn in die cel rookproeven gedaan. Vervolgens schrijft [de deskundige1] :

‘
In cel 4 zijn deze waarnemingen niet gedaan omdat de cel al voor een gedeelte leeg

was en de situatieniet te vergelijken was met het stapelpatroon tijdens inkoelen en de eerste

maanden van bewaring.’ (onderstreping door het hof)

4.37

Op 8 maart en 3 april 2018 kon slechts beoordeeld worden het stapelpatroon van dat moment. Uit de hiervoor onderstreepte passage lijkt te volgen dat de deskundige ervan is uitgegaan dat tijdens de inkoeling (oktober 2017) sprake was van een ander stapelpatroon, al dan niet uitsluitend in cel 4. Als dat klopt ( [geïntimeerde] stelt dat) geldt dat onduidelijk is waarom de waarnemingen van [de deskundige1] over spleetbreedten, luchtsnelheden en rookproeven ook toepasselijk zijn bij een andere stapeling.

tussenconclusie met betrekking tot de peen van het ras Priam

4.38

Op [appellant] rusten de stelplicht en de bewijslast dat de peen niet is teruggegeven in een contractconforme staat. Daarover hebben de deskundigen [de deskundige1] en [de deskundige2] gerapporteerd. De
conclusiesdie in de beide rapporten getrokken worden kunnen bezwaarlijk anders gezien worden dan als ondersteuning voor de stellingen van [appellant] . Deze heeft zijn stellingen dan ook, onder andere met die rapporten, voldoende onderbouwd en daarmee aan zijn stelplicht voldaan. Een andere kwestie is of die stellingen met beide rapporten bewezen zijn. Dat is niet het geval. Uit het voorgaande blijkt wel dat de rapportage van de deskundigen op dit moment meer vragen oproept dan beantwoordt. In het bijzonder geldt dat vooralsnog sprake lijkt te zijn van een niet representatieve steekproef, onvoldoende onderzochte bewaartechnische vergelijkbaarheid van de peen uit de steekproef met die bij Baetsen en een onzuivere vergelijking tussen die twee partijen peen.

4.39

[appellant] heeft in hoger beroep uitdrukkelijk en zeer gespecificeerd bewijs aangeboden van zijn stellingen, daaronder begrepen het horen van de beide deskundigen. Dat bewijsaanbod is ook ter zake dienend. Daarbij aansluitend zal de deskundigen worden verzocht (‘
bevolen’, artikel 194 lid 5 Rv dat op grond van artikel 205 lid 1 Rv ook bij een voorlopig deskundigenbericht van toepassing is) een nadere mondelinge toelichting te geven op hun rapportage. Daarbij zullen in het bijzonder de aspecten aan de orde komen die hiervoor zijn benoemd, maar overige onderdelen van hun rapportage kunnen eveneens aan de orde worden gesteld. Daarna zijn partijen in de gelegenheid hun reactie (in een akte ter rolle) te geven op de nadere, mondelinge, toelichting van de deskundigen. Vervolgens zal het hof de zaak opnieuw beoordelen.

4.4

Opdat de deskundigen naar behoren zijn voorbereid op de door hen te geven nadere toelichting is het van belang dat [appellant] tijdig aan de deskundigen doet toekomen dit arrest, de rapporten WFBR1 en WFBR2 alsmede het op verzoek van [appellant] opgestelde rapport van DLV Advies van 30 augustus 2019. De kosten van het horen van de deskundigen zullen door [appellant] moeten worden voorgeschoten. Die kosten zullen aan het eind van hun verhoor worden begroot.

C. De peen van het ras Patzi

4.41

[appellant] stelt dat ook sprake is van schade aan 1.807 kisten peen van het ras Patzi, die in de periode van 28 oktober 2017 tot 1 november 2017 is gerooid en ingeschuurd bij [geïntimeerde] . Aan deze peen is geen onderzoek gedaan door de door de rechtbank benoemde deskundigen [de deskundige1] en [de deskundige2] . Hun opdracht was beperkt tot de peen van het ras Priam. [appellant] heeft de gestelde schade onderbouwd met een, op verzoek van zijn rechtsbijstandsverzekeraar opgesteld, rapport van ing. [naam2] van Agro Expertiseburo (verder: Agro).

4.42

Agro rapporteert, samengevat:

a. dat eind oktober 2017 peen (ras Patzi) is gerooid van het perceel van [appellant] aan de [adres] ;

b. dat daarvan 679 kisten naar [geïntimeerde] zijn gegaan en 500 naar Koelhuis Klompe;

c. dat in april 2018, tijdens spoeling, een partij peen uit de koeling van [geïntimeerde] is vergeleken met een partij peen uit de koeling van Koelhuis Klompe in Emmeloord;

d. dat de peen uit Koelhuis Klompe geen bruin/zwarte vlekken vertoonde maar die uit het koelhuis van [geïntimeerde] wel;

e. dat de spoeler verklaarde dat sprake was van een schimmelinfectie die tijdens de bewaring is ontstaan omdat er niet snel genoeg en voldoende koud is ingekoeld;

f. dat de conclusies van [de deskundige1] over de koelomstandigheden bij [geïntimeerde] ook gelden voor de peen van het ras Patzi omdat sprake is van inschuren in dezelfde bewaarcellen, hanteren van hetzelfde bewaarregiem en identieke bewaaromstandigheden, een en ander zoals toegepast bij de peen van het ras Priam.

4.43

De conclusie van Agro is (rapport p. 10):

‘
Het komt erop neer dat de peen te langzaam is ingekoeld en bij te hoge temperaturen is bewaard. Hierdoor is de peen bewaarproblemen met genoemde schimmelvlekken op de peenhuid gaan vertonen en vroegtijdig gaan hergroeien.’

4.44

Het rapport van Agro is door [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken met het rapport WFBR2. Mede op basis van wat daarin staat geldt dat het rapport van Agro meer vragen oproept dan beantwoordt:

ad a en b: waren de met elkaar vergeleken partijen peen in bewaartechnische zin vergelijkbaar;

ad c en d: waren de met elkaar vergeleken partijen peen representatief voor de gehele aanwezige voorraad;

ad e: is de conclusie dat niet goed is ingekoeld gebaseerd op de mededeling van een spoeler of gebaseerd op eigen, deskundig, oordeel van Agro en, zo dat laatste het geval is, welke deskundigheid heeft [naam2] dan op dit gebied;

ad f: heeft Agro onderzocht op welke wijze de peen (ras Patzi) bij [geïntimeerde] én Klompe is bewaard?

4.45

Op [appellant] rusten ook de stelplicht en de bewijslast dat de peen van het ras Patzi niet is teruggegeven in een contractconforme staat. Agro is niet een door de rechter benoemde deskundige. Dat betekent dat Agro niet kan worden verzocht een nadere toelichting te verstrekken als bedoeld in artikel 194 lid 5 Rv. De zojuist genoemde vragen zijn, deels, vergelijkbaar met de vragen die zijn opgeroepen door de rapporten van [de deskundige1] en [de deskundige2] over de peen van het ras Priam. Het lijkt daarom nuttig eerst de door die deskundigen te geven nadere toelichting af te wachten. Partijen kunnen zich vervolgens uitlaten (zie onder 4.39 hiervoor) en daarbij ook aandacht besteden aan de vraag of die nadere toelichting van betekenis is voor de teruggaveplicht van de peen van het ras Patzi. Daarna zal de zaak ook op dit onderdeel opnieuw worden beoordeeld.

Verdere gang van zaken

4.46

In afwachting van de resultaten van de nadere toelichting door de deskundigen [de deskundige1] en [de deskundige2] wordt iedere verdere beslissing (ook in het incidenteel hoger beroep) aangehouden.

5.De beslissing

Het hof

verzoekt de deskundigen [de deskundige1] en [de deskundige2] op de voet van artikel 194 lid 5 Rv een nadere mondelinge toelichting te geven op de door hen uitgebrachte rapporten;

en bepaalt dat

a. die toelichting zal worden gegeven ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.P.M. ter Berg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

b. partijen bij de toelichting door de deskundigen aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding daarvan vragen kunnen worden gesteld, door hen (aanvullende) inlichtingen kunnen worden verstrekt en onderzocht kan worden of partijen het over een of meer punten van het geschil alsnog eens kunnen worden;

c. partijen uiterlijk op de roldatum
22 maart 2022gelegenheid hebben om te verzoeken dat de hiervoor bedoelde zitting zal plaatsvinden ten overstaan van de meervoudige kamer in plaats van de raadsheer-commissaris;

d. [appellant] de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de beide deskundigen [de deskundige1] en [de deskundige2] dient op te geven op de roldatum
22 maart 2022, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. M.E.L. Fikkers en mr. M.F.A. Evers en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 maart 2022.