ECLI:NL:GHARL:2022:1411

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.275.604

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen: 6670980)

arrest van 22 februari 2022

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

bij de kantonrechter: gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,

hierna:
Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer uit Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

bij de kantonrechter: eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. J.B. Maliepaard uit Rotterdam.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 oktober 2021 hier over.

1.2

Op grond van het tussenarrest heeft op 30 november 2021 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

1.3

Daarna heeft het hof een datum vastgesteld voor het uitspreken van dit arrest.

2.De vaststaande feiten

2.1.

De kantonrechter heeft in het vonnis van 29 januari 2019 de feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven aangevoerd. Het hof gaat ook van die feiten uit. Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.

2.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [geïntimeerde] is een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen. Het betreft de volgende overeenkomst:

Nr.

Contract

Datum

Naam

Leasesom

Looptijd

Vooruit-betaling

Termijn-bedrag (61ste t/m de 240ste maand)

[nummer1]

02-12-1999

Overwaarde Effect

€ 109.382,40

240 maanden

€ 21.876,60

€ 455,76

2.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomst is Spaar Select als tussenpersoon opgetreden. Namens Spaar Select heeft eerst de heer [de medewerker1 van Spaar Select] (hierna: [de medewerker1 van Spaar Select] ) en later de heer [de medewerker2 van Spaar Select] (hierna: [de medewerker2 van Spaar Select] ) tijdens een aantal huisbezoeken met [geïntimeerde] gesproken over zijn financiële situatie en wensen. [geïntimeerde] heeft aangegeven te willen sparen voor de studie van de kinderen. Op grond hiervan heeft [de medewerker2 van Spaar Select] een Persoonlijk Financieel Plan (hierna: PFP) opgesteld en aan [geïntimeerde] toegelicht. In het PFP wordt onder meer voorgesteld om de overwaarde van de woning te gebruiken voor afsluiting van een nieuwe hypotheeklening, waarmee de aandelenleaseovereenkomst zou kunnen worden bekostigd.

2.4.

In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst in totaal € 21.876,00 aan vooruitbetaling en maandtermijnen aan Dexia heeft betaald en dat [geïntimeerde] een bedrag van € 5.012,85 aan dividenden heeft ontvangen en dat een bedrag van € 376,48 is verrekend. De overeenkomst is in november 2004 met een restschuld van in totaal € 9.691,67 geëindigd. De restschuld heeft [geïntimeerde] aan Dexia voldaan.

2.5.

Op 25 januari 2007 heeft het gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (hierna: WCAM).^[1][geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW Pro aangegeven niet aan de voornoemde regeling gebonden te willen zijn.

2.6.

In zijn arresten van 28 maart 2008 en 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige.^[2]Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”.^[3]In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.^[4]

2.7.

Dexia heeft op 18 januari 2012 op grond van het hofmodel aan [geïntimeerde] een bedrag van € 8.852,09 uitgekeerd.

3.De beslissing van de kantonrechter

3.1.

[geïntimeerde] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomst heeft betaald en de restschuld, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden hypotheekschade, vermeerderd met wettelijke rente, en Dexia te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

3.2.

Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en in voorwaardelijke reconventie, onder de voorwaarde dat het in conventie opgenomen verweer met betrekking tot de klachtplicht en verjaring wordt verworpen, gevorderd [geïntimeerde] te bevelen een kopie van het procesdossier van Leaseproces, althans van het (de) intakeformulier(en) aan Dexia te verstrekken en voorts (onvoorwaardelijk) gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging, alsook dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.3.

De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] , zowel vanwege schending van artikel 41 Nadere Pro Regeling 1999 (hierna: NR 1999) als vanwege schending van haar zorgplicht. Daarnaast heeft zij Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de door hem betaalde inleg en de restschuld minus een door Dexia uitbetaald bedrag van € 8.825,09, dividenduitkeringen en het fiscale voordeel ad € 3.367,94, vermeerderd met wettelijke rente. De vordering tot vergoeding van de hypotheekkosten is afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.Het oordeel van het hof

4.1.

Dexia is in hoger beroep gegaan tegen het vonnis van de kantonrechter en heeft daartegen zeven grieven (bezwaren) aangevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling op 30 november 2021 heeft Dexia grief I (het beroep op verjaring) ingetrokken. In hoger beroep gaat het nog om de volgende punten:

- Advisering door Spaar Select als cliëntenremisier? (grieven II tot en met IV)

- Werkzaamheden van Spaar Select als orderremisier? (grief V)

- De buitengerechtelijke incassokosten (grief VI)

- De proceskostenveroordeling (grief VII).

4.2.

De grieven met betrekking tot de advisering slagen niet. De grief met betrekking tot de werkzaamheden als orderremisier blijft buiten behandeling. De grief ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten slaagt wel. Het hof zal uitleggen waarom en hoe het tot dit oordeel gekomen is.

Beroep op billijkheidscorrectie - advisering

4.3.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[5]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR Pro 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW Pro aanvaard.

4.4.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Volgens de overgelegde cliëntenremisierovereenkomst tussen Dexia en Spaar Select trad Spaar Select in die rechtsverhouding op als cliëntenremisier voor Dexia en stond zij als zodanig geregistreerd in het STE^[6]-register. Tussen partijen staat vast dat Spaar Select niet over de benodigde vergunning beschikte om als adviseur op te treden. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uit de arresten van dit hof van 3 november 2020^[7]blijkt op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader.

4.5.

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering aan hem door Spaar Select onder meer het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] is ongevraagd telefonisch benaderd door Spaar Select. Vervolgens heeft [de medewerker1 van Spaar Select] namens Spaar Select hem thuis bezocht. Daarbij is gesproken over de financiële wens van [geïntimeerde] om te sparen voor de studie van de kinderen. Daarnaast zijn de inkomensgegevens besproken. [de medewerker1 van Spaar Select] stelde voor om een nieuwe hypotheeklening af te sluiten en om NLG 100.000,- te investeren in een aandelenleaseovereenkomst. [de medewerker1 van Spaar Select] toonde aan met rekenvoorbeelden dat de aandelen waarin geïnvesteerd zouden worden een gunstig rendement zouden opleveren. [geïntimeerde] had hierin interesse, maar wenste daaraan een lager bedrag van NLG 50.000,- te besteden. [de medewerker1 van Spaar Select] gaf bij beëindiging van het gesprek aan een PFP op te zullen stellen voor [geïntimeerde] . Daarna heeft zijn opvolger [de medewerker2 van Spaar Select] namens Spaar Select contact opgenomen met [geïntimeerde] en het PFP opgesteld dat tijdens een huisbezoek persoonlijk aan [geïntimeerde] is toegelicht. In het PFP is uiteengezet dat de financiële wens van [geïntimeerde] kon worden gerealiseerd door het afsluiten van het effectenleaseproduct “Overwaarde Effect” bij (de rechtsvoorganger van) Dexia. Ter financiering hiervan zou de overwaarde van de woning worden aangewend voor het afsluiten van een nieuwe hypotheeklening. Hieruit zou een bedrag van NLG 48.000,- worden gebruikt voor de vooruitbetaling van de aandelenleaseovereenkomst.

4.6.

Dexia betwist dat deze feiten leiden tot de conclusie dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Het hof overweegt als volgt.

4.7.

[geïntimeerde] heeft onderbouwd met stukken dat [de medewerker1 van Spaar Select] en [de medewerker2 van Spaar Select] zijn financiële situatie met hem hebben besproken. [geïntimeerde] heeft [de medewerker1 van Spaar Select] en [de medewerker2 van Spaar Select] daarbij inzage gegeven in zijn jaarinkomsten en de jaarinkomsten van zijn partner en de omvang van de hypotheeklening. Daarop hebben [de medewerker1 van Spaar Select] en [de medewerker2 van Spaar Select] [geïntimeerde] geadviseerd de effectenleaseovereenkomst “Overwaarde Effect” af te sluiten. [de medewerker1 van Spaar Select] en [de medewerker2 van Spaar Select] hebben [geïntimeerde] een constructie geadviseerd die inhield dat hij een deel van de overwaarde van zijn woning zou aanwenden voor de aanbetaling van NLG 48.000,- voor de vooruitbetaling van de aandelenleaseovereenkomst. Dat [geïntimeerde] een deel van de overwaarde van zijn woning heeft benut, wordt ondersteund door het aanvraagformulier van [geïntimeerde] van 22 november 1999 waarop het product ‘Overwaarde Effect’ is aangekruist en waarbij onder het onderdeel ‘vooruitbetaling voor 5 jaar’ een handgeschreven bedrag van NLG 48.000,- staat vermeld. Daarnaast blijkt uit de notarisafrekening dat [geïntimeerde] op 12 mei 2000 een hypotheeklening heeft afgesloten voor een bedrag van NLG 50.000,-, wat correspondeert met het in het PFP voorgestelde bedrag van NLG 50.000,-, waarvan NLG 48.000,- zou worden besteed aan de vooruitbetaling van de aandelenleaseovereenkomst en NLG 2.000,- aan de kosten die met het afsluiten van de hypotheeklening gemoeid gingen.

4.8.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwd dat de medewerkers van Spaar Select zijn persoonlijke financiële situatie en financiële doelen met hem hebben besproken en hem vervolgens hebben geadviseerd de overwaarde van zijn woning te benutten door zijn hypotheeklening te verhogen en daarmee een product van Dexia aan te schaffen. De medewerkers van Spaar Select hebben in het gesprek met [geïntimeerde] niet volstaan met het aanprijzen van een bepaald product, maar hebben een op de persoonlijke situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies uitgebracht, waardoor [geïntimeerde] ertoe is bewogen de overwaarde van zijn woning aan te wenden voor het afsluiten van een nieuwe hypothecaire lening en daarmee een specifiek door Spaar Select geadviseerde product, namelijk Overwaarde Effect, aan te schaffen. Met name de aanbeveling om de overwaarde van de woning in te zetten om een Overwaarde Effect product te kunnen aanschaffen – een idee dat bij [geïntimeerde] zelf nooit was opgekomen – maakt dat de medewerkers van Spaar Select een op zijn persoon toegesneden advies hebben uitgebracht. Dat medewerkers van Dexia en andere tussenpersonen hebben verklaard dat zij geen beleggingsadvies gaven, doet niet af aan het feit dat dit in de onderhavige situatie wel is gebeurd. Ook de stelling van Dexia dat [geïntimeerde] het advies van de medewerkers van Spaar Select vanwege de afwijkingen in looptijd niet (volledig) heeft opgevolgd, wat daarvan ook zij, kan niet afdoen aan het feit dat Spaar Select de omschreven constructie wel degelijk heeft geadviseerd. Bovendien is het hof uit andere Dexia-zaken gebleken dat de effectenleaseovereenkomsten die door Dexia werden aangeboden na vijf jaren konden worden opgezegd door de afnemer, maar daarna ook mochten worden voortgezet voor een langere periode. Dat het geïnvesteerde bedrag overeenkomt met het in het PFP voorgestelde bedrag wordt door Dexia bovendien niet betwist. Zowel in het aanvraagformulier als in de effectenleaseovereenkomst wordt Spaar Select als adviseur genoemd. In het aanvraagformulier wordt [de medewerker2 van Spaar Select] ook als adviseur genoemd. Bovendien heeft Dexia zelf gesteld dat het niet anders kan zijn dan dat Spaar Select het invullen van het formulier waarmee de aandelenleaseovereenkomst worden gesloten heeft besproken met [geïntimeerde] .

4.9.

Dexia heeft slechts in algemene bewoordingen betwist dat de afspraak met [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden, omdat een afspraakbevestiging niet zou bewijzen dat er daadwerkelijk een adviesgesprek aan vooraf is gegaan. Daarnaast betwist Dexia dat een hypotheeklening is afgesloten. Het hof verwerpt die verweren. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de gedetailleerde inhoud van het PFP dat er een bespreking over de persoonlijke situatie van [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden. Uit de door de door [geïntimeerde] overgelegde nota van afrekening van de notaris blijkt bovendien overtuigend dat een nieuwe hypotheeklening is afgesloten. Gelet op de gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde] had het op de weg van Dexia gelegen om haar betwistingen nader te substantiëren en omstandigheden aan te voeren waaruit zou kunnen blijken dat er geen gesprek is gevoerd of dat er geen hypotheeklening zou zijn afgesloten.

Dit heeft Dexia nagelaten. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting komt het hof daarom niet toe aan het (tegen)bewijsaanbod van Dexia.

Wetenschap advisering bij Dexia

4.10.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in kwestie – Spaar Select – [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden. Dit hof heeft in zijn arresten van 3 november 2020 wetenschap bij Dexia aangenomen bij zaken waarin onder meer Spaar Select heeft geadviseerd. In die arresten is uiteengezet waarop dit oordeel gebaseerd is. Het hof is van oordeel dat in de onderhavige zaak de vereiste wetenschap ook aanwezig was bij Dexia. Voor zover door Dexia in deze zaak meer of andere producties zijn overgelegd dan in de bedoelde zaken van 3 november 2020 acht het hof deze onvoldoende overtuigend om tot een ander oordeel te komen. Het hof verwijst voor de redenering naar de hiervoor genoemde arresten die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend zijn.^[8]

Orderremisier

4.11.

Omdat het hof oordeelt dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan en Dexia dit wist of behoorde te weten, komt het hof niet toe aan de vraag of Spaar Select als orderremisier is opgetreden. Grief V behoeft daarom geen bespreking meer.

Buitengerechtelijke incassokosten

4.12.

Tot slot grieft Dexia tegen de beslissing van de kantonrechter dat [geïntimeerde] een vordering heeft op Dexia in verband met door Leaseproces verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de raadsman van [geïntimeerde] aangegeven de vordering op dit punt in te trekken en zich te refereren aan het oordeel van het hof. In de rechtspraak is beslist dat de door Leaseproces voor opdrachtgevers zoals [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden – advisering over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien en het opstellen en versturen van de “opt-out” verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring – niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Met verwijzing naar eerdere rechtspraak van de Hoge Raad oordeelt het hof dat de werkzaamheden die Leaseproces heeft verricht in deze zaak niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.^[9]Dit betekent dat grief VI van Dexia slaagt.

Omvang schade

4.13.

Uit het voorgaande volgt dat de schade van [geïntimeerde] , bestaande uit de door hem betaalde inleg en restschuld minus de buitengerechtelijke incassokosten, door Dexia moet worden vergoed. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [geïntimeerde] , met inbegrip van de door hem genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.

5.De slotsom

5.1.

De grieven II tot en met IV falen. Grief V behoeft geen bespreking. Grief VI over de buitengerechtelijke incassokosten slaagt. Het bestreden vonnis zal uitsluitend op dat punt worden vernietigd.

5.2.

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 332,-

- salaris advocaat € 2.228,- (2 punten x tarief II € 1.114,-)

Totaal
€ 2.560,-

5.3.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en het nasalaris toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 29 januari 2019, behalve voor zover Dexia in de buitengerechtelijke kosten van [geïntimeerde] is veroordeeld, vernietigt dit vonnis op dat punt en doet in zoverre opnieuw recht;

wijst de vordering van [geïntimeerde] tot veroordeling van Dexia in de buitengerechtelijke kosten van [geïntimeerde] alsnog af;

veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 332,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Dexia in het nasalaris, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.M.A. Wind en I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

22 februari 2022.

Effectenlease: advisering door niet-vergunde tussenpersoon en buitengerechtelijke kosten